張軍

(河南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，河南 鄭州 450046)

當前，涉案資產(chǎn)處置是辦理非法集資刑事案件中的重點、難點和焦點。而在涉案資產(chǎn)中，經(jīng)營性涉案資產(chǎn)處置更是一個前沿性課題，因其無前例可循，亦無現(xiàn)實成熟經(jīng)驗可以借鑒，所以挑戰(zhàn)性非常強，需要我們深入研究，以提出一些創(chuàng)新性的辦法和思路，切實推動非法集資刑事案件得以妥當解決，保護人民群眾的合法權(quán)益。本文以河南省近幾年的經(jīng)營性涉案資產(chǎn)處置經(jīng)驗為基礎(chǔ)，對非法集資經(jīng)營性涉案資產(chǎn)的內(nèi)涵、種類以及實際處置中存在的困難與問題進行了分析和探討，對下一步處置措施提出了一些看法和建議。

一、非法集資經(jīng)營性涉案資產(chǎn)的界定

關(guān)于非法集資經(jīng)營性涉案資產(chǎn)的概念，目前理論上和實踐上均無明確界定。從司法實踐出發(fā)，參考各學者對相關(guān)經(jīng)營性資產(chǎn)和刑事涉案財物的認定及認定原則的理論探討，筆者認為，所謂非法集資經(jīng)營性涉案資產(chǎn)，應(yīng)是指由公安機關(guān)在辦理非法集資案件過程中采取查封、扣押、凍結(jié)等方式追繳，經(jīng)檢察院審查、法院審判認定的，與案件有直接關(guān)聯(lián)關(guān)系的，能夠為社會提供商品或勞務(wù)的涉案資產(chǎn)。這一概念兼顧了刑事涉案財物與經(jīng)營性財產(chǎn)，并兼顧了形式與內(nèi)涵，應(yīng)當比較全面，也符合當前在實際工作中的一般性理解。以此概念為基礎(chǔ)，即可進一步探討非法集資刑事案件經(jīng)營性涉案資產(chǎn)的處置問題。

二、當前在非法集資經(jīng)營性涉案資產(chǎn)的認定與處置時存在的困難和問題

2014年最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》(以下簡稱《2014年執(zhí)行規(guī)定》)第10條明確規(guī)定了將利用違法所得投資或者置業(yè)形成的財產(chǎn)及其收益作為追繳的對象(1)該條規(guī)定：“對贓款贓物及其收益，人民法院應(yīng)當一并追繳。被執(zhí)行人將贓款贓物投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)及其收益，人民法院應(yīng)予追繳。被執(zhí)行人將贓款贓物與其他合法財產(chǎn)共同投資或者置業(yè)，對因此形成的財產(chǎn)中與贓款贓物對應(yīng)的份額及其收益，人民法院應(yīng)予追繳。”，因此追繳以及緊接下來的處置范圍涵蓋了非法集資經(jīng)營性涉案資產(chǎn)。但如何追繳和處置這些經(jīng)營性涉案資產(chǎn)，出于涉案資產(chǎn)本身所具有的復雜性和隱蔽性、處置工作機制不完善、相關(guān)處置程序呈缺失狀態(tài)等原因，造成實踐中的極大困難。

(一)非法集資經(jīng)營性涉案資產(chǎn)具有復雜性和隱蔽性

非法集資經(jīng)營性涉案資產(chǎn)是眾多涉案資產(chǎn)中較為特殊的一部分，之所以稱其特殊，是因為非法集資人普遍以企業(yè)或個人名義通過投資入股或他人代名、代持，將違法所得用于投資或者日常經(jīng)營，顯現(xiàn)出債權(quán)、股權(quán)相融合的形態(tài)，且伴隨企業(yè)的經(jīng)營與發(fā)展，大多與企業(yè)合法經(jīng)營所得有著較深的滲透和融合，情況異常復雜。這時，就需要區(qū)別合法財產(chǎn)與非法財產(chǎn)，而進行區(qū)分必然會涉及非法集資所占股權(quán)(份額)與其他股權(quán)持有人所占股權(quán)(份額)比例和分配，經(jīng)營過程中正當股權(quán)轉(zhuǎn)讓或為轉(zhuǎn)讓、隱匿涉案資產(chǎn)的非正當股權(quán)轉(zhuǎn)讓，以及其他經(jīng)營過程中所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)等，法律性質(zhì)和權(quán)屬認定都是一個十分復雜的過程。同時，在處置過程中也會經(jīng)常出現(xiàn)第三方關(guān)系人提出分配主張的復雜情況，致使認定和處置都非常困難。

同時，非法集資企業(yè)或個人將非法集資款用于投資或者自身經(jīng)營時，為規(guī)避一些風險，或為了轉(zhuǎn)移和隱匿財產(chǎn)，通常不會采取“直投”的模式，往往通過其“代理人”進行操作，盡量抹去資金流動痕跡。這種做法使得偵查機關(guān)難以尋找證據(jù)，無法查明非法集資人隱匿或者轉(zhuǎn)移的資金。有的雖然能夠查明資金流向，但是該流向是基于真實合法的交易，交易對方構(gòu)成善意取得，使得司法機關(guān)無法進行追繳，并導致在接下來的處置過程困難重重。

(二)因處置工作機制不完善而導致涉案資產(chǎn)的流失和貶損

處置工作機制，涉及公安、檢察和法院等多個司法機關(guān)。由于非法集資案件涉案人數(shù)眾多、犯罪時間長、取證難度大、追繳資產(chǎn)類型復雜、界定權(quán)屬困難，資產(chǎn)維護需要繼續(xù)投入和管理，成本較大等困難，以及人員不足或?qū)I(yè)知識不足，對法院涉案財產(chǎn)審判和執(zhí)行程序了解不夠等原因，公安機關(guān)在辦案過程中經(jīng)常出現(xiàn)涉案財產(chǎn)漏繳、查封扣押方式不當、認定證據(jù)不足或不符合法院審判要求等情況，導致在審判階段產(chǎn)生涉案財產(chǎn)部分漏訴及漏判、在判決書中顯示“存疑”或未被認定、資產(chǎn)處置方式漏判、不判或籠統(tǒng)判決、執(zhí)行部門依據(jù)生效判決書無法執(zhí)行等現(xiàn)象。檢察機關(guān)多以涉案資產(chǎn)的查封、凍結(jié)、扣押的主要責任主體在于公安機關(guān)，而最終處置資產(chǎn)的主體在于法院執(zhí)行部門為由，未能充分履行審查職能，在資產(chǎn)處置過程中發(fā)揮的作用欠佳。在法院方面，由于非法集資案件涉案資產(chǎn)的刑事查封，基本上都輪候于民事訴訟的首封法院，執(zhí)行法院無法及時處分涉案資產(chǎn)；同時由于執(zhí)行案件結(jié)案率的考核，許多刑事案件的執(zhí)行法官采取了退回刑庭、不立執(zhí)行案件或直接中止本次案件執(zhí)行的簡單做法，導致審執(zhí)雙方矛盾多發(fā)；加上審判法官多在判決書中概括規(guī)定“追繳涉案資產(chǎn)由相關(guān)部門進行處置”，判決不明，以致無法根據(jù)判決及時開展處置工作。所有這些原因都導致了非法集資案件涉案資產(chǎn)的處置工作處于長期停滯狀態(tài)，喪失了較佳的處置時間和機會，最終造成涉案財產(chǎn)的流失和貶損。

(三)非法集資經(jīng)營性涉案資產(chǎn)的追繳、處置措施和程序缺失

盡管《2014年執(zhí)行規(guī)定》等相關(guān)司法解釋設(shè)置了變賣、拍賣制度，甚至為了應(yīng)對流拍問題還專門設(shè)置了無保留價拍賣制度，但這些制度未細化、規(guī)范化，且沒有規(guī)定其他有效處置方式和手段，致使司法部門和相關(guān)政府部門仍普遍面臨著拍賣時常流拍、無保留價拍賣或以物抵損不被接受以及鑒定評估費用高昂、過戶處理手續(xù)繁雜、保管養(yǎng)護成本過高而市場價值貶損過快、盤活幫扶成效不顯等重重困難，無論是公安機關(guān)先期處置、法院審結(jié)后處置還是由政府部門統(tǒng)籌處置，目前來看，都難盡人意。究其原因，皆因缺乏具體的操作規(guī)范，處置標準和處置程序不明確，各個部門無法按照統(tǒng)一標準進行統(tǒng)一操作，致使效果欠佳。

三、司法解釋的補救措施及其評價

面對司法實踐當中經(jīng)營性涉案資產(chǎn)處置的困境，司法機關(guān)高度重視并積極回應(yīng)現(xiàn)實需求，對相關(guān)司法解釋進行了修訂，采取了多項補救措施。如最高人民法院于2015年印發(fā)施行的《關(guān)于首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院處分查封財產(chǎn)有關(guān)問題的批復》中第1條(2)該條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，應(yīng)當由首先查封、扣押、凍結(jié)(以下簡稱查封)法院負責處分查封財產(chǎn)。但已進入其他法院執(zhí)行程序的債權(quán)對查封財產(chǎn)有順位在先的擔保物權(quán)、優(yōu)先權(quán)(該債權(quán)以下簡稱優(yōu)先債權(quán))，自首先查封之日起已超過60日，且首先查封法院就該查封財產(chǎn)尚未發(fā)布拍賣公告或者進入變賣程序的，優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院可以要求將該查封財產(chǎn)移送執(zhí)行。”和第4條(3)該條規(guī)定“首先查封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院就移送查封財產(chǎn)發(fā)生爭議的，可以逐級報請雙方共同的上級法院指定該財產(chǎn)的執(zhí)行法院?！币?guī)定為實踐中高發(fā)多發(fā)的首封法院與優(yōu)先債權(quán)執(zhí)行法院之間的沖突問題提供了可操作的程序性路徑，適用于非法集資案件時，有力推動了涉案資產(chǎn)處置工作。

最高人民檢察院和公安部于2017年聯(lián)合修訂印發(fā)的《關(guān)于公安機關(guān)辦理經(jīng)濟犯罪案件的若干規(guī)定》第50條(4)該條規(guī)定：“對不宜查封、扣押、凍結(jié)的經(jīng)營性涉案財物，在保證偵查活動正常進行的同時，可以允許有關(guān)當事人繼續(xù)合理使用，并采取必要的保值保管措施，以減少偵查辦案對正常辦公和合法生產(chǎn)經(jīng)營的影響。必要時，可以申請當?shù)卣付ㄓ嘘P(guān)部門或者委托有關(guān)機構(gòu)代管?！币?guī)定首次明確了對經(jīng)營性涉案財物在偵查階段可以允許有關(guān)當事人繼續(xù)合理使用，必要時可以委托有關(guān)機構(gòu)代管，以盡量提升經(jīng)營性涉案資產(chǎn)升值的可能性。該規(guī)定對于那些尚未爆發(fā)嚴重危機的非法集資人，在其自身經(jīng)營資產(chǎn)足以覆蓋債務(wù)的情況下，可以選擇在地方處非職能部門的監(jiān)督之下制定合理的兌付方案并予以兌付的途徑，如果得以順利實施，對化解刑事風險，挽回集資參與人損失，緩解社會矛盾將起到非常重要的推動作用。

最新的司法解釋也適時進行了一定的政策突破，為下一步經(jīng)營性涉案資產(chǎn)處置提供了最新的法律支撐。一是首次提出集資參與人可以推選代表人向人民法院提出相關(guān)意見和建議，確立了集資參與人代表人在刑事案件中的法律地位，同時集資參與人可以通過代表人制度，經(jīng)裁定補正的方式，推動解決非法集資案件涉案財物應(yīng)予認定而未認定的問題，解決了集資參與人參與、推動和監(jiān)督刑事案件涉財產(chǎn)部分的審判與執(zhí)行問題，是一個有效管理和化解社會群體性事件的重大制度性創(chuàng)新。二是首次明確了退賠集資參與人的損失一般優(yōu)先于其他民事債務(wù)以及罰金、沒收財產(chǎn)的執(zhí)行，賦予了集資參與人可以按《2014年執(zhí)行規(guī)定》中受害人的優(yōu)先受償順序，解決了非法集資執(zhí)行案件在法院處分資產(chǎn)中的受償順序問題，對提高非法集資案件的結(jié)案率和兌付率具有極其重大的意義。

以上這些司法創(chuàng)新的貫徹執(zhí)行必將有力推動下一步經(jīng)營性涉案資產(chǎn)處置工作。但就目前處置工作現(xiàn)狀而言還存在一些盲點和不足，需要進一步完善。如針對非法集資刑事案件執(zhí)行法院的優(yōu)先執(zhí)行權(quán)，應(yīng)制定更為具體和操作性較強的指導意見，確立非法集資刑事案件執(zhí)行法院的優(yōu)先執(zhí)行權(quán)，得要求首先查封法院將該查封財產(chǎn)移送執(zhí)行，或報請雙方共同的上級法院指定該財產(chǎn)的執(zhí)行法院，以及時處分涉案資產(chǎn)。參照《中華人民共和國破產(chǎn)法》關(guān)于債權(quán)人會議的流程、規(guī)范和授權(quán)方式，推廣和完善“集資參與人代表人”制度，明確集資參與人代表人在刑事案件審判和執(zhí)行程序中的地位、流程和權(quán)力，引入律師代理機制，并細化更為具體和操作性較強的實施細則，賦予集資參與人對非法集資案件的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，并借此途徑推動解決非法集資案件不斷發(fā)生群體性上訪的難題。在現(xiàn)有法律框架下，結(jié)合“集資參與人代表人”制度，明確和規(guī)范裁定補正的實施細則：一是針對刑事案件涉案財務(wù)應(yīng)予認定而未認定的，由集資參與人代表人向執(zhí)行法院提出書面異議。二是執(zhí)行機構(gòu)將異議材料移送刑事審判部門，刑事審判部門要重新組織檢察院、公安機關(guān)、集資參與人代表人和當事人開庭，審理查清涉案資產(chǎn)的權(quán)屬情況。三是刑事審判部門通過裁定補正的程序技術(shù)，完成涉案資產(chǎn)的認定，完善原判決書的內(nèi)容。

四、完善處置工作建議

面對非法集資經(jīng)營性涉案資產(chǎn)處置的種種困難，地方政府和司法機關(guān)紛紛結(jié)合本地實際，采取多種方式積極應(yīng)對。如強化案前處置力度，由公安機關(guān)對資金流出或欠款的下游企業(yè)進行查封追繳，對于拒不退還的企業(yè)以故意轉(zhuǎn)移、隱匿犯罪所得罪進行嚴厲打擊；強化裁判處置力度，對涉案資產(chǎn)法律權(quán)屬清晰的經(jīng)營性涉案資產(chǎn)，經(jīng)法院審查認定、作出判決后，迅速移交執(zhí)行部門進行拍賣變現(xiàn)；探索建立市場化處置方式和手段，對正在生產(chǎn)經(jīng)營且經(jīng)營前景較好、能夠產(chǎn)生經(jīng)營利潤的企業(yè)，在資產(chǎn)處置小組的監(jiān)管幫扶下，積極開展生產(chǎn)自救，或引入第三方資產(chǎn)處置公司作為管理人，努力實現(xiàn)增值保值。這些措施在實踐中取得了明顯成效，但需要清醒認識的是，這些處置方式之所以有效，與非法集資企業(yè)、個人的積極配合、經(jīng)營性資產(chǎn)自身相對優(yōu)良及當時的市場背景有直接關(guān)系，更與司法機關(guān)的大力配合及廣大集資參與人的支持分不開。當前，處置非法集資經(jīng)營性涉案資產(chǎn)面臨的形勢仍然嚴峻和復雜，集資參與人的訴求更加多元化，尤其是P2P等跨市、跨省案件，非法集資主體難以追蹤，涉案金額巨大、參與人巨多，普遍存在經(jīng)營性資產(chǎn)復雜、分散、集資參與人分布廣、意見難統(tǒng)一等現(xiàn)實困難。因此，還需要進一步完善處置工作方式，強化處置工作力度。

第一，完善立法，確保涉案財物處理的整體性、系統(tǒng)性，克服涉案財物處置制度的碎片化現(xiàn)象，統(tǒng)一刑事訴訟法、司法解釋、各層級規(guī)范化文件、部門規(guī)章，消化、梳理、整合內(nèi)部文件，細化、優(yōu)化非法集資經(jīng)營性涉案資產(chǎn)的追繳、處置措施和程序，建立完善系統(tǒng)的涉案財物處置制度，確立立法上的一致性和效力上的統(tǒng)一性。

第二，堅持統(tǒng)籌推動、分工協(xié)作原則。充分發(fā)揮黨委政府的統(tǒng)籌推動作用，加強對司法機關(guān)指導協(xié)調(diào)，加快案件辦理，規(guī)范資產(chǎn)查證、追繳及執(zhí)行處置，及時解決跨區(qū)域、跨部門執(zhí)法爭議，推動一批陳案積案辦理和涉案資產(chǎn)處置工作。公檢法機關(guān)強化分工協(xié)作，進一步明確非法集資涉案資產(chǎn)在公安機關(guān)偵辦環(huán)節(jié)查證、追繳、證據(jù)固定的標準，對所有集資參與人信息進行登記和確認；檢察機關(guān)嚴格審查；法院對涉案資產(chǎn)進行審查、明確性質(zhì)和權(quán)屬、明確執(zhí)行處置方式，審判過程中對集資參與人信息及金額進行確認，作為后期清退依據(jù)。處置非法集資職能部門和相關(guān)部門充分發(fā)揮職能，做好協(xié)作配合。

第三，堅持統(tǒng)一處置原則。對跨區(qū)域非法集資案件經(jīng)營性涉案資產(chǎn)的處置，必須按照“三統(tǒng)兩分”(統(tǒng)一指揮協(xié)調(diào)、統(tǒng)一辦案要求、統(tǒng)一資產(chǎn)處置，分別偵查訴訟、分別落實維穩(wěn))原則，統(tǒng)一步調(diào)、統(tǒng)一措施、統(tǒng)一比例、統(tǒng)一處置。鑒于基層法院審理審判重大跨區(qū)域案件受限于人員力量和專業(yè)能力的不足，應(yīng)統(tǒng)一由主辦地中級人民法院承辦主要犯罪事實的審判及全案涉案資產(chǎn)的執(zhí)行處置工作，搭建統(tǒng)一的信息發(fā)布平臺，及時向集資參與人公布案件審判及資產(chǎn)處置信息；其他各涉案地審判法院按照主辦地中級人民法院的統(tǒng)一要求做好本地案件審判、資產(chǎn)處置和資金歸集工作。

第四，堅持依法處置原則。認真貫徹執(zhí)行法律法規(guī)和司法解釋，公檢法等機關(guān)充分履行查證、追繳、審查、審判、執(zhí)行等主導職能和主體責任，并由處置非法集資職能部門配合，同時注重保障集資參與人代表人參與權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)，并引入律師代理人制度，依法依規(guī)的處置經(jīng)營性涉案資產(chǎn)。

第五，堅持科學處置原則。對經(jīng)營性涉案資產(chǎn)在堅持通過司法拍賣、變賣等刑事執(zhí)行處置為主線的前提下，科學評估、確值，充分聽取集資參與人、代理律師、資產(chǎn)處置專業(yè)機構(gòu)的意見，科學制定資產(chǎn)處置方案，綜合運用債權(quán)人會議、債轉(zhuǎn)股、債務(wù)轉(zhuǎn)移、管理人制度、破產(chǎn)清算等多種手段，司法機關(guān)予以充分配合，最大程度確保法律效果、經(jīng)濟效果、社會效果的有機統(tǒng)一。