劉潤澤

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

一、問題的提出

隨著法治產(chǎn)權(quán)觀念的深入人心,對領(lǐng)域的尊重與認(rèn)可漸漸成為共識。與此同時,對領(lǐng)域內(nèi)義務(wù)的漠視有時會帶來嚴(yán)重的法律責(zé)任問題,就刑事責(zé)任而言,便是領(lǐng)域管理者與控制者如果沒有阻止領(lǐng)域內(nèi)的法益侵害,是否會成立不真正不作為犯的問題。成立不真正不作為犯的第一個條件,便是具有作為義務(wù),成為保證人[1]。而領(lǐng)域的管理者與控制者是否承擔(dān)作為義務(wù),以及作為義務(wù)從何而來等問題,不僅實務(wù)界觀點不一,學(xué)界也是莫衷一是。以下列舉三個實務(wù)判例,希望有機會跳出刑法理論的叢林,立足于司法實踐對理論分歧進(jìn)行實證層面的反省[2]。

案例一:被告人陳某某的外甥徐某某將被害人帶至被告人的住所后,強行與被害人發(fā)生性關(guān)系。其間,被害人向在同一房間內(nèi)的房主,即被告人陳某某求救,被告人僅在進(jìn)行了口頭勸阻之后便放任不管,致使徐某某強奸得逞。法院認(rèn)為,被告人陳某某作為房間提供者,負(fù)有相應(yīng)的安全保障義務(wù);且作為徐某某的長輩,被告人陳某某負(fù)有約束晚輩的義務(wù)。然而,被告人陳某某并未積極履行上述義務(wù),故被告人陳某某構(gòu)成不作為的強奸罪(1)上海市奉賢區(qū)人民法院(2011)奉刑初字第879號刑事判決書。。

案例二:被告人王某與被害人系情人關(guān)系,某日,在被告人王某的住所內(nèi),二人發(fā)生爭吵,被害人聲稱服藥自殺,被告人王某未予阻止,在被害人吞藥倒下后,被告人王某也未實施有效救助,后被害人中毒身亡。法院審理認(rèn)為,被告人王某在其支配領(lǐng)域內(nèi),應(yīng)當(dāng)履行積極的救助義務(wù),然而王某并未積極履行上述義務(wù),致使被害人身亡,故被告人王某構(gòu)成不作為的故意殺人罪(2)吉林省東遼縣人民法院(2016)吉0422刑初85號刑事附帶民事判決書。。

案例三:被告人張某在網(wǎng)絡(luò)上建立聊天群,并任該群群主、管理員等身份。其間,該群內(nèi)的群成員在群空間大量上傳淫穢視頻與小說。張某作為群主和管理員,在發(fā)現(xiàn)之后雖數(shù)次予以阻止,但之后便放任不管,也并未向平臺申報。法院審理認(rèn)為,被告人張某作為該群的創(chuàng)建與管理者,具有管理義務(wù)，但其卻在具有管理權(quán)限與現(xiàn)況認(rèn)知的條件下,未予制止,而是放任群內(nèi)成員的不法行為,故被告人張某構(gòu)成不作為的傳播淫穢物品罪(3)河北省涿州市人民法院(2016)冀0681刑初165號刑事判決書。。

上述判決的說理,都是以被告人對犯罪所處領(lǐng)域空間具有支配能力,并因此以具有管理、監(jiān)督、控制義務(wù)為由,要求被告人承擔(dān)不作為犯罪的刑事責(zé)任。這樣的歸責(zé)路徑,在理論上稱之為“領(lǐng)域支配論”。在日本學(xué)界,其主要支持者是西田典之教授。他認(rèn)為,不作為與作為之間的等價性的滿足,要訴諸不作為者是否掌握了指向結(jié)果的因果趨勢。于此存在兩種情況,首先,當(dāng)不作為者基于自己的意思設(shè)定了排他性支配,行為人便具有作為義務(wù)。除此之外,還存在雖然不是出于自己的意思,但客觀上產(chǎn)生了排他性支配的情景,西田教授將其稱之為“支配領(lǐng)域性”。在這種情景下,作為“支配意思”這一要素的替代,只有處于“社會持續(xù)保護(hù)管理關(guān)系”中的管理保護(hù)人(父母、安保人員、建筑物管理人等),才具有作為義務(wù)[3]。在我國,這一理論的主要支持者是張明楷教授。他認(rèn)為,法益的危險發(fā)生在行為人支配的領(lǐng)域時,倘若只有領(lǐng)域的支配者可以排除危險,行為人就具有阻止義務(wù)[1]。由此可見,就領(lǐng)域支配理論而言,雖然我國與日本的觀點在主體范圍、規(guī)范要素等方面有些許差異,但在領(lǐng)域管理者是否應(yīng)于排他性場合承擔(dān)作為義務(wù)這一問題上,回答是高度一致的(4)域外與我國對這一觀點的用語略有不同,但實質(zhì)上表達(dá)的是同一個意思，即肯定非主動設(shè)定下的領(lǐng)域支配者的作為義務(wù)。筆者姑且于此將這種觀點稱之為“領(lǐng)域支配理論”。。然而,無論是實踐還是理論層面,這一學(xué)說都值得反復(fù)琢磨。

就實踐層面而言,主要存在的疑問是判決的正當(dāng)性問題。當(dāng)今學(xué)界雖然有見危不救行為入刑的聲音[4],但總體上仍然保持著謹(jǐn)慎與克制[5]。在學(xué)界如此謹(jǐn)慎,親屬間見危不救尚存爭議的當(dāng)下,法院卻援引比親屬關(guān)系更為疏離的“房主關(guān)系”或曰“領(lǐng)域關(guān)系”肯定房主成立故意殺人罪,這實在令人難以接受。并且,通過對案例說理的分析不難發(fā)現(xiàn),司法機關(guān)對單憑領(lǐng)域支配就予以定罪也是信心不足的,就如案例一所示,除領(lǐng)域中“房間提供者”的安全保障義務(wù)以外,法院還援引了“長輩”的約束義務(wù)。這種五花八門,動輒援引數(shù)個理由的說理方式,正是領(lǐng)域支配理論在實踐中難以服眾的體現(xiàn)。

就理論層面而言,現(xiàn)有領(lǐng)域支配理論也處于進(jìn)退維谷的窘境。一方面,該理論提倡對領(lǐng)域內(nèi)法益的完善保護(hù),這種立場雖然有益,但是,無論是域外還是我國,都沒有具體闡明為何在領(lǐng)域內(nèi)具有支配地位就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)作為義務(wù)。換言之,脫離造成法益侵害的根本原因,而徑直從支配關(guān)系之中尋找作為義務(wù),勢必造成理論基礎(chǔ)的不牢固。歸根結(jié)底,在于支配這樣的事實關(guān)系與法律責(zé)任之間并不存在必然的聯(lián)系。退一步講,主動獲得支配需要承擔(dān)責(zé)任尚可理解,但在并非基于自身意思獲得支配的場合下,要求行為人承擔(dān)救助與阻止義務(wù)的依據(jù)又是什么呢?如果對這一問題不加回答,而只是予以類似“社會持續(xù)保護(hù)關(guān)系”的簡單列舉,那么作為限制不作為犯成立的核心的作為義務(wù),恐怕將會變得漫無邊際,社會具體或抽象領(lǐng)域下的個人將時刻面臨救助他人、阻止犯罪的義務(wù),這在現(xiàn)代法治國家是不可想象的。另一方面,領(lǐng)域支配理論雖有缺陷,但倘若對其予以徹底否定,那么便會架空領(lǐng)域管理者的管理義務(wù),導(dǎo)致空間與領(lǐng)域成為法外之地,不利于法益的周延保護(hù)。尤其是在網(wǎng)絡(luò)信息時代下,無視網(wǎng)絡(luò)平臺搭建者的管理責(zé)任,既不符合刑法的立法精神,也難以為廣大公眾所接受。因此,對領(lǐng)域支配者的責(zé)任進(jìn)行合理限定,達(dá)至保護(hù)法益與人權(quán)保障之間的平衡,是本文旨在解決的問題。

二、現(xiàn)有領(lǐng)域支配理論的缺陷

領(lǐng)域支配理論雖然有效地保護(hù)了領(lǐng)域內(nèi)的法益, 但正如本文前文所說,該理論也面臨著過度限制公民自由的風(fēng)險。保護(hù)法益固然重要,但“過度刑法化”也是社會治理的一種“病態(tài)”現(xiàn)象[6]。欲要探明這一現(xiàn)象的“病因”,首先應(yīng)從現(xiàn)有領(lǐng)域支配理論的內(nèi)涵入手,剖析其本質(zhì)與價值。

(一)對現(xiàn)有領(lǐng)域支配理論實質(zhì)的揭露

領(lǐng)域支配理論是日本學(xué)者西田典之教授的創(chuàng)見,與傳統(tǒng)的形式三分說不同,西田教授的作為義務(wù)學(xué)說充滿著事實判斷的色彩。西田教授認(rèn)為，刑法中的作為是“根據(jù)自己的意思設(shè)定面向侵害法益的因果流程”,而不作為是“不介入已經(jīng)面向結(jié)果的因果流程”,二者在“因果流程的掌握”方面是一致的[7]。因此,其作為義務(wù)判斷可以分為三個步驟。首先,不真正不作為犯必須是“能夠掌握指向結(jié)果的因果流程”,即排他唯一地掌握危險現(xiàn)實化的過程。其次,對于排他掌握因果流程的情形,西田教授做了兩種分類。第一種是行為人基于自己的意思排他性地支配了因果過程,這可謂設(shè)定了排他性支配。第二種是并非基于自己的支配意思,客觀上獲得排他性支配的場合,這種場合稱之為“支配領(lǐng)域性”。對于后者,由于缺失了主動設(shè)定的支配意思,應(yīng)當(dāng)對作為義務(wù)予以限制。最后,關(guān)于限制的路徑,西田教授認(rèn)為,如果存在唯有不作為者才應(yīng)當(dāng)實施作為這一規(guī)范要素,則可以肯定作為義務(wù)的存在。這里界定是否應(yīng)當(dāng)實施的規(guī)范要素,是指在社會生活上持續(xù)性地負(fù)有保護(hù)義務(wù)的情形,例如，親子、建筑物的所有人或管理者[8]。通過對西田教授作為義務(wù)理論的拆解,可以清晰地看出實質(zhì)判斷的思考過程。只是,徑直將領(lǐng)域支配的情況視為作為義務(wù)的來源之一,并再以“社會持續(xù)保護(hù)關(guān)系”予以限制的方法,實在是不無疑問。

可以說,在排他支配說之下對領(lǐng)域支配予以限制,本就是前提錯誤下的反復(fù)拉扯。由于排他支配說是事實化到極致的學(xué)說,所有的事實因素都需要歸入其中考量,因而主動設(shè)定與被動存在這兩種排他支配狀況,都為該理論所包含。就作為義務(wù)的來源而言,主動設(shè)定排他性支配這一點可謂不難理解,因為行為人的主動設(shè)定是引起侵害法益結(jié)果的原因[9],但是,被動存在排他性支配的場合就令人困惑,因為行為人并非自己設(shè)定了排他支配,本就不具有歸責(zé)的可能性,有什么必要討論這種情況下的作為義務(wù)問題呢?畢竟,作為犯的支配導(dǎo)出的是“責(zé)任”,而不作為犯的支配導(dǎo)出的是“自由”,排他支配者看似找到了二者在因果支配上的共同點,但卻忽視了二者的本質(zhì)區(qū)別。在作為犯的場合,行為人引起并促成了一個因果流程,根據(jù)自負(fù)其責(zé)的原理,人應(yīng)當(dāng)為自己的行為負(fù)責(zé),因而喪失了選擇權(quán),并負(fù)有做些什么的“責(zé)任”。不作為的場合恰恰相反,所謂不作為支配因果流程,無非是行為人的作為能夠阻斷一個法益侵害流程,這一作為與法益侵害的方向是相反的。這種阻斷侵害的作為,是惡劣情景下增進(jìn)了他人福利與好處的行為,因而行為人是自由的,具有是否“做好事”的選擇權(quán)。簡言之,僅從對因果流程的支配與否,難以導(dǎo)出個體的作為義務(wù),因為在“做好事”的前提下,任何科處義務(wù)再予以限制的理論都具有前提上的缺陷。排他支配論支持者們同樣也意識到了被動排他支配下自由的重要性,并設(shè)置了類似“社會持續(xù)保護(hù)關(guān)系”等諸多“附加條件”予以限制[10],這種理論上的設(shè)計看似對保證人地位予以限定的理解[11],實質(zhì)上正如同西田教授本人所言,是通過做規(guī)范性判斷而擴(kuò)大不真正不作為犯的處罰范圍[12]。

(二)現(xiàn)有歸責(zé)路徑的理論基礎(chǔ)不牢

領(lǐng)域支配理論并非憑空誕生,其架構(gòu)背后有著深刻的法哲學(xué)基礎(chǔ),通過對理論的追溯可以發(fā)現(xiàn),領(lǐng)域支配理論的思考路線,主要是受行為功利主義與社會連帶思想的指引,但這二者都有待反思。

1.對行為功利主義的批判

行為功利主義是與規(guī)則功利主義相對立的哲學(xué)思想,前者是指依據(jù)行動自身所產(chǎn)生的效果判斷行動的正確與錯誤,后者是指依據(jù)行動遵循規(guī)則,所能帶來的好壞效果判斷行動的正確與錯誤,二者的重要區(qū)分在于,對一個行為的評價是只看產(chǎn)生的效果,還是也要參照行為所遵循的規(guī)范[13]。通過對兩種功利主義的對比,回歸到刑法的語境之下,將哲學(xué)與倫理學(xué)話語中的“好壞”理解為刑法話語中的“不法”,就不難看出,行為功利主義由于僅在意不法結(jié)果而與結(jié)果無價值論具有親和性,而規(guī)則功利主義則由于參照規(guī)范而與行為無價值具有親和性。正如前文所述,領(lǐng)域支配理論的建構(gòu),本就是結(jié)果無價值論者為了保護(hù)法益而做的擴(kuò)大化處理,因而其背后蘊含著深刻的行為功利主義內(nèi)涵。具體而言,在領(lǐng)域支配的場合,倘若領(lǐng)域支配者的作為能夠有利于實現(xiàn)法益的周延保護(hù),那么個人的靜態(tài)自由應(yīng)當(dāng)讓位于法益的保護(hù),具有作為義務(wù)。只是,這種立足于行為功利主義的法益保護(hù)路線,當(dāng)真毫無疑問嗎?答案想必是否定的。

首先,從出發(fā)點來講,行為功利主義認(rèn)可忽視了個體價值的重要。由于行為功利主義所設(shè)立的目標(biāo)是積聚性的,即要求我們的行為給所有相關(guān)者帶來的好處大于群體的壞處,那此時為了積聚性群體的福利,群體中的有些個體就會被要求擔(dān)負(fù)不平等的壞處。換言之,積聚性群體利益的滿足是以個體價值的喪失為代價的[14],在領(lǐng)域支配的場合,領(lǐng)域內(nèi)法益的保護(hù)便是以支配管理者利益的喪失為代價的。然而,按照權(quán)利本位的現(xiàn)代法治觀,在沒有立法特殊規(guī)定的前提下,群體利益的實現(xiàn)最終必然要落足于個人利益的實現(xiàn)之上,一旦脫離構(gòu)成整體的個體之后,“公共利益”便可以通過人的想象而無限夸大、膨脹和神化,最后不僅在理論上產(chǎn)生難以自圓其說的悖論,而且在實踐中成為壓在個人身上的一個沉重的幻影[15]。吊詭的是,這種忽視個人法益保護(hù)的主張,恰恰與領(lǐng)域支配論者法益保護(hù)的初衷是自相違背的。很明顯,有部分行為功利主義者認(rèn)知到了這一點,并將犧牲的范圍限定在了非生命領(lǐng)域[16]。但正如案例展現(xiàn)給我們的那樣,一旦將行為功利主義引入刑法,其適用的沖動將很難克制,這一點在我國尤其應(yīng)當(dāng)注意。

其次,行為功利主義對不作為犯罪具有天然的苛求。由于不作為的舉動對應(yīng)的是一種“自由”,而行為功利主義恰恰要求犧牲小利益換取大利益,因而不作為的自由選擇與行為功利主義的利益追求時常沖突。簡言之,如果某件好事對行為人來說“方便”履行的話,那么其很大可能具有作為義務(wù)。德國曾有學(xué)說認(rèn)為,當(dāng)領(lǐng)域有利于第三人犯罪的實施,且領(lǐng)域的所有者方便阻止犯罪的場合,可以肯定管理者的作為義務(wù)[17]。然而,如果僅因為“有利”或“方便”就肯定作為義務(wù)的話,購買了山間別墅的房主,會因為別墅位置有利于犯罪而承擔(dān)作為義務(wù)；買了錄音筆的消費者,會因為錄下了別人的犯罪計劃而承擔(dān)作為義務(wù)。這意味著,行為人日常的合法行為都將潛藏著法律的風(fēng)險,這實在令人難以接受。行為功利主義對法益保護(hù)的執(zhí)著要求,在不作為犯這里顯得無比苛刻,這一點就連堅定的行為功利主義者也不得不承認(rèn)[18]。

2.對社會連帶思想的批判

近代以來,與前述行為功利主義不同,興起了一種新的理解,即社會連帶思想,也稱團(tuán)結(jié)義務(wù)說[19],其代表人物是著名的法國法學(xué)家狄驥。他認(rèn)為,人們?yōu)榱松姹厝唤⒁环N社會群體,這是一種客觀存在和需求[20]。在這樣一個群體中,為了滿足人們各自的需要,個體需要共同滿足彼此利益,又為了避免未來不可知的風(fēng)險,個體需要在他人危急時予以幫助,所以每個人都會同意承擔(dān)一定的社會連帶義務(wù),個人的需要和才能,需要通過相互的幫助才能實現(xiàn)[21]。在不作為的場合,為何領(lǐng)域支配者可能會承擔(dān)作為義務(wù)呢?社會連帶思想給出了這樣的解釋:只要個人還有追求個人幸福的目的,那么給予他人救助就是必然的。因為任何個人都不是能力無限的個體,總會在特定時刻會求助于外界,這使得人們肯定要同意為外界做些事,無論其在口頭上是否承認(rèn)。為外界適當(dāng)?shù)刈鍪?最終也有益于他本人的福祉,因而要求他人積極的作為同樣符合“公意”[22]。然而在本文看來,這樣的解釋有待商榷。

其實,社會連帶下的作為義務(wù),來自于抽象的心理安全。社會連帶思想對社會的深入剖析雖然值得稱道,但是其前提是一種具有“神秘感”的不可知社會,其本質(zhì)是羅爾斯“無知之幕”下的一種“社會保險”[23]。在社會連帶思想的預(yù)設(shè)中,人們不僅不知道未來會發(fā)生什么,而且當(dāng)危險發(fā)生之時,還需要通過自己的力量去挽救法益。換言之,社會連帶的前提是自我力量的渺小與危險的不可知性。

但是,現(xiàn)代刑法的目標(biāo)是保護(hù)法益,能否將心理安全作為抽象法益予以保護(hù),難免存在疑問。即使答案是肯定的,為了保護(hù)不可知的未來,個體要承擔(dān)不知從何而來的不可知的作為義務(wù),這難道就不影響個體的安全感嗎?另外,現(xiàn)代社會是具有完備政府架構(gòu)的社會,當(dāng)危險發(fā)生時,社會的公共力量自然會按照預(yù)先設(shè)置的那樣有所傾斜,社會的財富分割也是按照既有的規(guī)則制度有序進(jìn)行,因此,僅以未來的不可知風(fēng)險為由要求每個人都要上一份“社會保險”,想必有些過于武斷。再退一步講,如果社會主體所從事的行業(yè),當(dāng)真具有極大的不可預(yù)知性,又發(fā)生危險的或然性的話,那么國家大可推出強制性保險,保障社會其他主體的安全,事實上我國也是這么做的(5)如《船舶油污損害民事責(zé)任保險實施辦法》規(guī)定的油污險，《道路交通安全法》規(guī)定的交強險。。總之,僅憑對未來的不安全感與強制保護(hù)制度,無法為社會連帶思想提供正當(dāng)性。

(三)現(xiàn)有領(lǐng)域支配理論難以操作

在明確了理論的實質(zhì)并展現(xiàn)了其法理依據(jù)后,可以較為清晰地看出領(lǐng)域支配理論支持者的思維路徑,其將領(lǐng)域視為社會生活中的“聯(lián)結(jié)點”,并要求領(lǐng)域的支配者積極作為去保護(hù)法益。然而,這樣的理論期許,應(yīng)用于司法實踐之中時卻舉步維艱。

1.領(lǐng)域支配理論存在諸多模糊的概念

如前所述,現(xiàn)有理論建構(gòu)在被動獲得排他性支配的基礎(chǔ)上,特定了幾種承擔(dān)責(zé)任的主體。具體來說,是特定主體與受害法益具有社會持續(xù)性保護(hù)關(guān)系,例如，父親、建筑物的所有人、安保人員等。因這種社會持續(xù)性保護(hù)關(guān)系而產(chǎn)生的社會持續(xù)保護(hù)義務(wù),導(dǎo)致哪怕是被動的具有排他性支配,這些主體也應(yīng)當(dāng)具有保證人地位。然而,僅憑“社會持續(xù)保護(hù)關(guān)系”這樣的概念,恐怕很難對主體的界定提供可行的標(biāo)準(zhǔn)。換言之,社會持續(xù)保護(hù)關(guān)系這樣的概念,到底是歸納提煉的共性標(biāo)志?還是自上而下的判斷原則呢?

如果是前者的話,這一概念恐怕難以逃脫來自明確性的質(zhì)疑。因為,一方面,安保人員、房屋管理者與父親長輩之間,很難相提并論。父親對孩子、長輩對晚輩的作為義務(wù),與安保人員對顧客的作為義務(wù),哪怕是最不懂法律的普通人,應(yīng)當(dāng)也能感到巨大的差異。并且,也并不是安保人員與父子關(guān)系就天然的具有社會持續(xù)保護(hù)關(guān)系,這種以規(guī)范身份來劃定處罰界限的方法,不僅存在循環(huán)論證的嫌疑,也會導(dǎo)致法與倫理之間的混同[24]。另一方面,從方法論的角度來說,單純的列舉也為保證人地位的不當(dāng)擴(kuò)大留下了口子。由于這種列舉是出于一種刑事政策的考量，而刑事政策是將刑法作為社會現(xiàn)象來理解的,是學(xué)者填補教義學(xué)漏洞,以期獲取刑法應(yīng)有的張性和彈力的方式[25]。這種具有“彈力”的社會學(xué)方法，在沒有爭議的場合或有存在的空間,但在有爭議的重大場合,尤其是動輒判處故意殺人罪的不作為犯罪領(lǐng)域內(nèi),其適用的正當(dāng)性就值得懷疑了。

如果是后者的話,那么不禁要問,所謂“持續(xù)保護(hù)”需要持續(xù)多久呢?就其列舉的父子關(guān)系來說,如果分居多年的父子二人久別重逢,兒子卻再次因為口角自尋短見的話,父親是否還有救助兒子的義務(wù)呢?如果答案是否定的,那么社會保護(hù)關(guān)系需要持續(xù)的時間就是一個大大的問號。如果答案是肯定的,那么無疑是對“持續(xù)”這一詞匯做了規(guī)范化的理解,其對被動排他性支配的限制功能也就不復(fù)存在了。再比如,酒店的保安與住客是否屬于社會持續(xù)保護(hù)關(guān)系呢?如果答案是肯定的,那么酒店的多名保安及酒店的負(fù)責(zé)人都將成為社會持續(xù)保護(hù)關(guān)系容納的對象。換言之,在現(xiàn)代社會分工分層的管理體制下,對法益具有保護(hù)管理關(guān)系的人可能有很多,簡單地以是否具有社會持續(xù)保護(hù)關(guān)系來限制主體范圍,恐怕只是徒勞無功。在我國當(dāng)下的審判實踐中,雖然有肯定房主責(zé)任的案例,但是卻并不承認(rèn)酒店安保人員的作為義務(wù)(6)寧夏回族自治區(qū)高級人民法院(2015)寧刑終字第55號刑事附帶民事判決書，廣東省江門市中級人民法院(2016)粵07刑終372號刑事判決書。。這也可以看出,僅憑模糊的抽象概念來認(rèn)定保證人是并不現(xiàn)實的。

2.對法秩序的統(tǒng)一造成沖擊

所謂法秩序的統(tǒng)一性,是指由憲法、刑法、民法等多個法領(lǐng)域構(gòu)成的法秩序之間互不矛盾,更為準(zhǔn)確地說,在這些個別的法領(lǐng)域之間不應(yīng)做出相互矛盾、沖突的解釋[26]。法秩序統(tǒng)一性引出的爭議,便是民事法律中不違法的行為在刑法中是否可以作為不法評價。對這一問題的回答,又分為違法一元論與違法相對論,其中嚴(yán)格的違法一元論由于缺陷明顯幾無支持,現(xiàn)在的爭議主要集中在緩和的違法一元論與違法相對論之間[27]。不過,即使是違法相對論的支持者,法律解釋的目的,或曰規(guī)范保護(hù)目的的統(tǒng)一也是必要的[28]。在沒有規(guī)范目的或目的并不明確的場合,為了避免法律運行中不能容忍的矛盾,對民法未予規(guī)制的領(lǐng)域,刑法應(yīng)當(dāng)保持謙抑性?？上У氖?領(lǐng)域支配理論并未注意到法秩序的統(tǒng)一原理,時常導(dǎo)致民法中沒有禁止的行為,而在刑法上被評價為犯罪。

以前述案例一為例,法院援引了民法中的安全保障義務(wù),認(rèn)為陳某某具有阻止強奸行為的義務(wù)。然而,按照我國當(dāng)前的民事立法及學(xué)說,侵權(quán)責(zé)任法中的安全保障義務(wù),僅限于服務(wù)場所的所有者、管理者、承包經(jīng)營者等對該場所負(fù)有法定安全保障義務(wù)或者具有事實上控制力的公民、法人或其他社會組織[29],并未提及類似住房這樣的私人場所。即使是網(wǎng)絡(luò)時代下對安全保障義務(wù)持?jǐn)U充態(tài)度的學(xué)者,對第三人侵權(quán)的場合,也為安全保障義務(wù)人提供了追償?shù)难a救措施[30],原因在于這種補充責(zé)任的設(shè)立主要是為了社會和諧的需要[31]。由此可見,我國民法對安全保障義務(wù)的討論始終維持在“公共場所”的范圍之內(nèi),并未觸及私人的生活場所,這意味著私人場所的擁有者并不具有安全保障義務(wù),進(jìn)而無須承擔(dān)保障場所內(nèi)成員安全的責(zé)任。但是,領(lǐng)域支配理論卻將房東與建筑物所有者這樣的主體納入保證人的范疇,科以了民法都未曾規(guī)定的義務(wù),并將違反義務(wù)的后果視為不作為犯罪,這實際上是對法秩序統(tǒng)一的沖擊,是將道德義務(wù)法律化的后果,既不符合民刑協(xié)調(diào)的外在需要,也不符合刑法謙抑的內(nèi)在要求。

三、領(lǐng)域支配中歸責(zé)路徑的再思考

如前所述,領(lǐng)域支配理論不僅在法理依據(jù)上存在疑問,在適用層面也存在內(nèi)涵模糊、難以操作和民刑沖突等諸多不足,由此可見,領(lǐng)域支配理論由內(nèi)至外,皆難以為領(lǐng)域管理者的作為義務(wù)問題提供合理回答。追本溯源,在于現(xiàn)有的領(lǐng)域支配理論都是以排他支配說為前提建構(gòu)的,領(lǐng)域支配被視為排他支配的一種,并以此肯定領(lǐng)域支配者的作為義務(wù)。然而,這樣的理論工具真的可以為領(lǐng)域支配提供合理支撐嗎?

(一)舊有分析思路的質(zhì)疑

1.中立的領(lǐng)域概念無法奠定作為義務(wù)的基礎(chǔ)

舊有的領(lǐng)域支配理論,往往是從對領(lǐng)域的排他支配角度來肯定支配者的作為義務(wù)的,這種理論中的領(lǐng)域只是現(xiàn)實生活中發(fā)生危險的具體空間而已。然而,這樣的現(xiàn)實空間中,是難以尋覓到法益侵害的實體的。因為,作為義務(wù)的產(chǎn)生必須與法益侵害相連,而舊有理論中的領(lǐng)域只是一個無危險的中立場合,只是鏈接行為人與法益侵害后果之間的“通道”。當(dāng)“通道”的一頭是無危險舉動的行為人,通道本身也處于價值中立的時候,要將“通道”另一頭的法益侵害歸咎于行為人,必然是缺乏依據(jù)的。這種法益侵害來源的匱乏,是領(lǐng)域支配者作為義務(wù)存在疑問的根本。當(dāng)危險的產(chǎn)生、流向與領(lǐng)域無關(guān)，以及與領(lǐng)域自身的性質(zhì)無關(guān)時,就很難說明該領(lǐng)域的支配者承擔(dān)義務(wù)的依據(jù)。如此說來,要想讓領(lǐng)域的支配者承擔(dān)作為義務(wù),必須要證明其在先的支配與法益侵害具有關(guān)聯(lián),而不能僅憑事中偶然的結(jié)合肯定在先的作為義務(wù)。

2.排他支配說并非理想的理論工具

無論是我國還是日本的論者,都要求領(lǐng)域支配者對該領(lǐng)域的支配具有排他性,這一點作為歸責(zé)的前提,是受到廣泛承認(rèn)的。究其原因,一方面,是出于限制領(lǐng)域支配者責(zé)任的需要,另一方面,則是由于這部分學(xué)者是在排他支配說的語境下討論領(lǐng)域支配問題的。目前,排他支配說似乎已經(jīng)成為我國的通說[9],然而,本文認(rèn)為,排他支配說不僅無法為領(lǐng)域支配問題提供合理的解釋工具,其理論本身也具有重大缺陷。

第一,排他支配說無法解決天然身份的不作為問題。排他支配說期望以因果流程的支配,實現(xiàn)作為與不作為的統(tǒng)一,這種方式在事中承擔(dān)的場合可謂具有一定的合理性,然而,面臨天然身份的場合就有些束手無策。最典型的案例是,當(dāng)孩子失足落水,在現(xiàn)場能夠救助兒童的除了父親還有諸多圍觀者,其中圍觀者不乏游泳健將,但他們都沒有下水救人。在這樣的情境下,父親并沒有排他支配孩子溺亡的因果流程,即能夠避免侵害結(jié)果的并非只有父親一人,此時按照排他支配說父親將不會承擔(dān)不作為的責(zé)任,但這令人難以接受。面對這樣的困境,排他支配說要么選擇放棄“排他”的要求重回支配的老路,要么對遺棄罪做例外解釋以彌補處罰漏洞[10],但無論哪一種解決方法都與其理論的一貫性具有不可調(diào)和的矛盾。究其根本,在于類似父親這樣的天然身份,其作為義務(wù)的來源并非是特定場景下的排他性,而是刑法前的天然人身關(guān)系,這種刑法前的關(guān)系,只能規(guī)范化地從父親與孩童這種脆弱法益的關(guān)系中去理解。執(zhí)著于從事實要素中探求天然身份的作為義務(wù),就如同在大海中尋找星辰,必然徒勞無功。

第二,排他支配說無法解決復(fù)合主體的問題。排他支配說既然要求主體對因果流程唯一排他地支配,那么在行為主體具有多個的場合,就會顯現(xiàn)出解釋力不足的問題。例如,排他支配說無法為不作為的共犯提供依據(jù)。一般而言,依據(jù)排他支配說的原理,單獨正犯的作為義務(wù)根據(jù)在于“自己對法益設(shè)定了排他性支配”,不作為的共犯的作為義務(wù)“原則上也應(yīng)與單獨正犯基于同樣的根據(jù)”[32]。但是,在不作為的幫助犯中,幫助者并沒有支配因果的流程,支配因果流程的實質(zhì)上是正犯。因而,不作為的共犯會因為缺失排他性支配而不具備作為義務(wù),進(jìn)而難以歸罪,這是令人難以接受的。就連西田教授也承認(rèn)這一批判十分有力,為了彌補理論的漏洞,西田教授將不作為的共犯的支配做了一定程度的修正,即不作為的共犯一般都是作為片面共犯而存在,與正犯之間并無共謀,并搬出了支配領(lǐng)域性的概念,認(rèn)為在共犯利用正犯掌握因果趨勢的場合,可以說共犯存在“修正的支配”[12]。然而,這種例外修正的實質(zhì)依據(jù)在何處,卻不得而知。至于將不作為的共犯限定在所謂“一般都是”片面共犯,也并無道理。倉庫的保管員或者安保人員,在得知劫匪進(jìn)入庫房的情景下,只需與劫匪具有任意的通謀或眼神的交流,便可以否定片面共犯的成立,可見所謂片面共犯只是共犯場合的情形之一而已。

由此可見,對唯一性與排他性的追求,使得排他支配說在數(shù)人共同犯罪的場合難以回避重重的詰問,于此山口教授所說可謂極為正當(dāng):即便作為犯也不要求直到最后結(jié)果發(fā)生都一直支配因果經(jīng)過,因此比起像排他支配說那樣將“對因果進(jìn)程的支配”作為保證人地位的條件,倒不如從有無引起對結(jié)果的支配這一觀點出發(fā),將有無“對結(jié)果原因的支配”作為問題更為合適[11]。

(二)結(jié)果原因支配說的選擇

如前所述,排他支配說在具體運用時陷入了窘境,導(dǎo)致這些缺陷的根本原因在于,排他支配說是規(guī)范要素事實化到極致的學(xué)說。所謂規(guī)范要素事實化,是指對作為義務(wù)的判斷,脫離規(guī)范要素的束縛,完全置于具體的案件中具體判斷,最為典型的便是在具體的因果進(jìn)程中尋找作為與不作為的共通性。這種研究方法是日本作為義務(wù)研究的一大特點,例如，前田雅英教授就認(rèn)為,應(yīng)從能否控制危險的地位、提供了重大原因、作為措施是否容易、其他防果人是否存在、法律契約關(guān)系、結(jié)果發(fā)生的認(rèn)識程度六方面綜合考慮作為義務(wù)的存在[33]。而堀內(nèi)捷三教授則從具體的依賴關(guān)系入手,提出了事實接收說[34]。西田典之教授的排他支配說,正是將這種規(guī)范要素事實化的思想推演到極致的體現(xiàn)。然而,將規(guī)范要素完全事實化的做法過于擴(kuò)大了保證人的范圍,最終不得不使用規(guī)范要素進(jìn)行限縮。因此,對這種純粹事實化的方法可予放棄,應(yīng)立足于規(guī)范與事實的交往溝通,尋找一種可以合理容納各種情況的解釋論,結(jié)果原因支配說恰是答案。

結(jié)果原因支配說,是德國的許乃曼教授在考夫曼機能二分說的基礎(chǔ)上建構(gòu)的立足于致果原因的作為義務(wù)理論,這一理論在德國和日本都不乏支持者。與排他支配說不同,結(jié)果原因支配說并不著眼于危險現(xiàn)實化的因果進(jìn)程,而是著眼于導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因。由于作為犯是操縱自己的身體導(dǎo)致結(jié)果,這種操縱致果原因的行為體現(xiàn)了作為的可罰性。而不作為犯也應(yīng)當(dāng)滿足操縱致果原因這一要件,即只有不作為行為人與作為行為人通過他的犯罪支配所占據(jù)的地位相同時,其才具有可罰性[35]。簡言之,不作為必須與作為等置,但這一等置僅要求不作為和作為一樣支配了造成結(jié)果的原因即可,而不需要達(dá)到排他的程度[36]。在原因支配的理論基礎(chǔ)上,針對不同的因果歷程,又劃分為兩種類型。第一種是由于不適當(dāng)?shù)拇胧?dǎo)致潛在的危險源產(chǎn)生或增加了危險,這時致果原因是對危險源的支配,危險源支配導(dǎo)出監(jiān)督義務(wù),例如，管理危險物品的場合。第二種是由于不適當(dāng)?shù)拇胧?dǎo)致易受侵害的法益脆弱性表面化,這時致果原因是對脆弱法益的支配,脆弱法益支配導(dǎo)出保護(hù)義務(wù),例如,父子關(guān)系的場合。

結(jié)果原因支配說將目光聚集在事前,提煉出了作為與不作為的共同上位規(guī)則:原因支配,并以此為基礎(chǔ),結(jié)合原因?qū)Ψㄒ娴那趾Ψ绞?做出了危險源支配與脆弱法益支配的區(qū)分。在前者的場合,具有支配地位的保證人通過危險源和受害法益相連,間接的侵害了法益,可謂是一種外向的侵害；而后者則是直接與受侵害的脆弱法益相連,行為人的不作為直接侵害了法益,可謂是一種內(nèi)向的侵害[37]。這種將行為人身份與法益侵害相結(jié)合的方式,使得作為義務(wù)的來源更為清晰。在領(lǐng)域支配的場合,結(jié)果原因支配說并不將領(lǐng)域作為單純的侵害場所予以理解,而是對領(lǐng)域進(jìn)行實質(zhì)的判斷,觀察領(lǐng)域的存在是否對法益侵害提供了推動作用,如果起到了推動作用,這樣的領(lǐng)域便在法益侵害中扮演了重要角色,因而其支配人的刑事責(zé)任便理所應(yīng)當(dāng)。這種從存在論角度出發(fā),解釋各種規(guī)范關(guān)系并結(jié)合法益侵害類型做出分類的作為義務(wù)論,可謂是一種“半事實化”,其不僅可以避免純粹事實化的雜亂,也可以避免純粹規(guī)范論的死板,可謂作為義務(wù)理論的最佳選擇。

四、作為危險源的領(lǐng)域

(一)領(lǐng)域支配生成危險源監(jiān)督義務(wù)

法益的侵害過程,是危險產(chǎn)生到危險增加,直至危險現(xiàn)實化的過程。因而對危險源的支配,就體現(xiàn)在危險源之中的潛在危險,開始現(xiàn)實化之后,行為人負(fù)有阻止義務(wù)。這種阻止義務(wù)的來源,并不來自于危險現(xiàn)實化的過程當(dāng)中,而是產(chǎn)生于對危險源現(xiàn)實化之前,因而危險源之中的危險僅具有潛在性的場合,也能夠肯定保證人地位進(jìn)而肯定作為義務(wù)的存在[11]。

基于危險源的上述特性,可以采用結(jié)果原因支配說的分析方法,將領(lǐng)域支配中的領(lǐng)域視為一種能夠?qū)е陆Y(jié)果發(fā)生的危險源,領(lǐng)域管理人負(fù)有監(jiān)督義務(wù)。換言之,領(lǐng)域管理人對領(lǐng)域內(nèi)的危險監(jiān)督不當(dāng),使得危險領(lǐng)域開始向外輸出其本身蘊含的風(fēng)險,進(jìn)而間接侵害法益的場合,領(lǐng)域管理人負(fù)有作為義務(wù)。換言之,只有當(dāng)管理人與領(lǐng)域具有一體性,領(lǐng)域與侵害具有原因性的場合,才可以肯定領(lǐng)域管理人的作為義務(wù)。反之,在領(lǐng)域不具有潛在危險性,以及法益侵害由第三人臨時引起,并非來自領(lǐng)域本身之時,領(lǐng)域管理者并不具有作為義務(wù)。此外,需要明確的是,對作為危險源的領(lǐng)域的支配,應(yīng)當(dāng)是一種事實上的管理與控制,是觸手可及的物理支配,而不是規(guī)范的擬制的支配,只有這樣的一種支配,才能達(dá)成作為與不作為在原因支配上的等價[38]。如此說來,規(guī)范擬制的管理者與層級合作的分工者,都不具有領(lǐng)域支配的可能性,進(jìn)而不承擔(dān)作為義務(wù),其可罰性應(yīng)交由管理監(jiān)督過失理論回答。順此路徑,領(lǐng)域的支配者不再如過去一般,僅僅因其管理身份而承擔(dān)作為義務(wù),而是因為對領(lǐng)域的看管承擔(dān)一種“安全交往義務(wù)”,支配者需要保證支配下的領(lǐng)域不向外輸出風(fēng)險,當(dāng)領(lǐng)域潛在的危險向外顯露時,支配者具有阻止危險轉(zhuǎn)化為實害的義務(wù)。

值得注意的是,學(xué)界對阻止義務(wù)的范圍存在不同的看法。有觀點認(rèn)為,阻止義務(wù)僅限于對自己支配領(lǐng)域風(fēng)險的遏制,而不包括風(fēng)險現(xiàn)實化后,對實害結(jié)果的挽回義務(wù)。例如,公共場所的管理者對場所內(nèi)的故意傷害行為具有阻止義務(wù),如果其未予阻止,導(dǎo)致故意傷害已達(dá)既遂,管理人只構(gòu)成不作為的故意傷害罪,至于傷害現(xiàn)實化之后的救助,場所管理者并不具有救助義務(wù),即使傷害行為最終發(fā)展為死亡結(jié)果,管理人也不承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任。與之相反,也有學(xué)者認(rèn)為,阻止危險現(xiàn)實化仍不足夠,在危險發(fā)生之后,場所管理人仍應(yīng)承擔(dān)救助義務(wù),防止事態(tài)進(jìn)一步擴(kuò)大[17]。本文認(rèn)為,將領(lǐng)域視作危險源,并科處管理人監(jiān)督阻止義務(wù)的意義在于，現(xiàn)代社會下具有危險的領(lǐng)域眾多,國家不可能將有危險的事物盡皆廢止,所以一方面科處管理人作為義務(wù),另一方面在危險產(chǎn)生時,給予管理人阻止實害,脫離歸責(zé)范圍的機會。因此,當(dāng)領(lǐng)域內(nèi)的危險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實,意味著管理人已經(jīng)喪失了從責(zé)任中逃脫的機會,至于之后可能進(jìn)一步惡化的侵害后果,管理人已經(jīng)不存在什么現(xiàn)實的支配,只不過因為場所的靠近更為方便一些,但這種靠近場所的方便并不能為作為義務(wù)提供實質(zhì)依據(jù)[39],因此,管理人不承擔(dān)進(jìn)一步的救助義務(wù)。

(二)領(lǐng)域危險的潛在性和典型性

作為危險源的領(lǐng)域,領(lǐng)域支配者對領(lǐng)域中的危險具有監(jiān)督義務(wù),而監(jiān)督或阻止義務(wù)的前提,便是危險具有潛在性與典型性。所謂危險具有潛在性,是指將領(lǐng)域視作危險源的前提,是領(lǐng)域本身內(nèi)含有一定危險。正是因為領(lǐng)域內(nèi)含有一定危險,而國家出于經(jīng)濟(jì)或社會的考慮卻不能一律禁止這種危險,所以對于特殊領(lǐng)域的支配者提出了更高的要求。換言之,領(lǐng)域管理人對危險的阻止義務(wù)并不來自于危險開始轉(zhuǎn)化之時其具有排他性,而是在于危險實害化之前國家就科處了其監(jiān)督與管理義務(wù)。從這個意義來講,這種作為危險源的領(lǐng)域是先于刑法的,具有一定規(guī)范意義的概念。如此說來,作為危險源的領(lǐng)域便不再是類似住房、出租屋、街道這樣普通的場所,而是具有潛在危險的特殊場所,例如,化學(xué)工廠、公共娛樂場所、地下經(jīng)營場所等,這些場所的危險性于存在之初便已具有,也并不依賴于具體案件而產(chǎn)生。正因如此,國家才會在危險轉(zhuǎn)化之前就科處行為人更高的監(jiān)督義務(wù),使其與其他在場主體相區(qū)別。對此類特殊場所的管理,不僅國家會設(shè)置特殊的許可制度,領(lǐng)域支配人也會提前預(yù)想到該領(lǐng)域會發(fā)生某種特定危險,于是科處更高的監(jiān)督義務(wù)便具有了正當(dāng)性。

所謂危險具有典型性,是指作為危險源的領(lǐng)域之中蘊含的危險,并非空洞的抽象危險,而是由領(lǐng)域本身的性質(zhì)決定的,具有典型性的特定危險。這種典型性意味著,領(lǐng)域支配者的作為義務(wù)僅限于特定風(fēng)險之內(nèi)，例如,化學(xué)倉庫具有發(fā)生危害公共安全的典型危險,封閉的歌舞廳具有賣淫和吸毒的風(fēng)險。因此,對在化學(xué)倉庫盜竊他人財物的,倉庫管理者并不具有阻止義務(wù),對在歌舞廳里殺人的,歌舞廳保安不具有阻止義務(wù)。典型風(fēng)險與領(lǐng)域本身息息相關(guān),既可以從經(jīng)驗事實中總結(jié),也可以從法律規(guī)定中提煉。例如,依據(jù)2017年7月21日兩高《關(guān)于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》,旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)的經(jīng)營人員,在公安機關(guān)查處賣淫嫖娼時通風(fēng)報信的,可以以包庇罪定罪處罰。由這一解釋可見,旅館業(yè)與文化娛樂業(yè)等公共領(lǐng)域,具有容留賣淫的典型風(fēng)險,因而其支配管理者具有監(jiān)督阻止的作為義務(wù)。與之相反,私人房屋與私人場所,由于不具有這一典型風(fēng)險,因而不承擔(dān)監(jiān)督阻止的作為義務(wù)。如此說來,具有潛在性與典型性風(fēng)險的場所,一般都是公共場所,也正是因為公共場所與國家社會的利益鏈接,對其才需要進(jìn)行特許經(jīng)營,進(jìn)而科處更高的監(jiān)督義務(wù)。

五、結(jié)論

過往的領(lǐng)域支配理論,期待從對因果進(jìn)程的支配入手,為領(lǐng)域支配者的作為義務(wù)提供支撐,這樣的領(lǐng)域支配理論依賴于行為功利主義與社會連帶思想。但是,前者忽視了個體的價值,與不作為犯罪難以相容,后者保護(hù)心理安全,理論依據(jù)不牢。究其根本,在于純粹規(guī)范要素事實化的思考方法,無法為作為義務(wù)的實質(zhì)來源提供合理回答，故應(yīng)當(dāng)摒棄立足于排他支配說的領(lǐng)域支配理論,從導(dǎo)致結(jié)果的原因支配的角度入手,對領(lǐng)域支配做新的理解。從領(lǐng)域支配者與法益侵害的關(guān)系入手,將領(lǐng)域視作危險源可謂合理的路徑。作為危險源的領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)具有潛在性和典型性,其中的支配者對領(lǐng)域具有現(xiàn)實的支配力的場合,領(lǐng)域支配者應(yīng)當(dāng)負(fù)有監(jiān)督阻止義務(wù),負(fù)有監(jiān)督阻止義務(wù)的領(lǐng)域支配者能夠阻止卻不阻止危險實害化進(jìn)程的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為犯罪的刑事責(zé)任。

如此說來,案例一與案例二中被告人所支配的領(lǐng)域,由于不具有潛在危險性,不能將危險發(fā)生的領(lǐng)域視為危險源,因此被告人不承擔(dān)作為義務(wù);而案例三中的被告人所支配的領(lǐng)域“群空間”,不僅由其一手創(chuàng)設(shè),更是具有傳播不良信息的典型性危險,作為群主的被告人具有監(jiān)督義務(wù)。但被告人在發(fā)現(xiàn)群空間淫穢信息傳播之后未予阻止,導(dǎo)致領(lǐng)域傳播不良信息的危險實害化,故應(yīng)承擔(dān)不作為的傳播淫穢物品罪的責(zé)任。需要指出的是,對危險源的作為義務(wù)的討論,僅限于行為人不作為的場合,在行為人通過積極的作為將領(lǐng)域蘊含的危險實害化的場合[40],直接確定作為犯罪即可,而無討論作為義務(wù)的必要。