張 琦

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

行政訴訟的受案范圍是行政訴訟中的一個核心問題,它反映了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督范圍及行政相對人的訴權(quán)大小[1]。我國《行政訴訟法》業(yè)已對行政訴訟的受案范圍進(jìn)行了概括列舉、間接列舉及排除列舉的規(guī)定,但理論界與實務(wù)界就行政過程中各種行為是否可訴的探討仍層出不窮,反映出行政行為應(yīng)然可訴與實然可訴的分離?！缎姓V訟法》對受案范圍的規(guī)定只不過是法律遷就現(xiàn)實的一種表現(xiàn),是行政訴訟制度初步建立階段的歷史現(xiàn)象[2]。換言之,我們討論某種行為可訴指的是其應(yīng)然可訴,而受案范圍的規(guī)定則屬于實然可訴,是立法者在兼顧可能性和現(xiàn)實性基礎(chǔ)上作出的一種立法政策的選擇。近年來,學(xué)界關(guān)于“程序行為”這種未被納入行政訴訟受案范圍的行為是否可訴引發(fā)了激烈的討論,學(xué)術(shù)思想的碰撞與司法實踐的需要更是催生出最高人民法院發(fā)布的69號指導(dǎo)案例(1)即“王明德訴樂山市人力資源和社會保障局工傷認(rèn)定案”。該案中法院認(rèn)為，如果該程序性行政行為具有終局性，對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)影響，并且無法通過提起針對相關(guān)的實體性行政行為的訴訟獲得救濟(jì)的，則屬于可訴行政行為，相對人提起行政訴訟的，屬于人民法院行政訴訟受案范圍。。

在我國法制建設(shè)初期,立法者更注重實體法的建立與制定,而將有獨(dú)立價值意義的程序問題隱含于實體內(nèi)容,甚至擱置一旁,以至于忽略了程序法制的建設(shè)。隨著法治社會的進(jìn)步,人們逐漸關(guān)注到程序的重要性,不僅行政法學(xué)界的學(xué)者們開始聚焦于作出行政行為的過程,并對行政過程中的程序行為展開更為細(xì)致的研究,公民自身在參與行政權(quán)運(yùn)行的過程中也開始關(guān)注行政主體的程序行為對自身權(quán)益所造成的損害,甚至對一些程序行為直接申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟以尋求救濟(jì),而不再像以往一樣待行政機(jī)關(guān)作出最終決定后進(jìn)行維權(quán)。這在一定程度上反映出我國公民法治意識的進(jìn)步,但同時也對司法實踐提出了一系列難題:程序行為是否可以脫離于實體決定而被單獨(dú)起訴呢?行政法學(xué)理論又對此構(gòu)成了何種羈絆?如果跳脫出了這些羈絆,我們應(yīng)當(dāng)樹立何種標(biāo)準(zhǔn)將這種行為獨(dú)立納入司法審查?這一系列問題都亟待解決,應(yīng)當(dāng)引起學(xué)者們的關(guān)注和思考。

一、程序行為可訴性之理論困境與破解

程序行為的可訴性在司法實踐中之所以步履維艱,有部分原因是行政法學(xué)理論未能對其提供應(yīng)有的支撐和指導(dǎo),當(dāng)然,程序行為的可訴性本身在一定程度上就已經(jīng)沖擊了傳統(tǒng)的行政行為可訴性理論,例如，其可能會對成熟性原則造成挑戰(zhàn)，以及對效率原則產(chǎn)生一定程度上的破壞。如何能突破傳統(tǒng)理論的束縛,給予程序行為一些可訴的空間,需要對其背后的理論予以探討。

(一)成熟性原則的新解讀

成熟性原則起源于美國,它是指行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段,即已經(jīng)達(dá)到成熟的程序,才能允許進(jìn)行司法審查[3]。從司法機(jī)關(guān)的角度出發(fā),法院不宜過早干預(yù)行政機(jī)關(guān)作出行政行為,以免出現(xiàn)越俎代庖的后果;從行政機(jī)關(guān)的角度來講,行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立行使行政權(quán)，其行政行為不受其他機(jī)關(guān)的干擾和影響。美國各級法院長期以來都堅持認(rèn)為只有“最終行政行為”才是可審查的,只有在審查行政機(jī)關(guān)最終行為的過程中才能審查“初步、程序或者中間性質(zhì)的行政行為”[4]。因此,根據(jù)成熟性原則,當(dāng)事人不得對程序行為單獨(dú)提起訴訟。成熟性原則體現(xiàn)了司法權(quán)必須在充分尊重行政權(quán)的前提下才能發(fā)揮其監(jiān)督與制約功能。但如何判斷案件是否已經(jīng)達(dá)到成熟階段,王名揚(yáng)教授認(rèn)為有兩個標(biāo)準(zhǔn):一是問題是否適宜由法院裁判;二是推遲審查對當(dāng)事人造成的困難[3]。盡管我國《行政訴訟法》并未明確規(guī)定成熟性原則,但在司法實踐中法官常常引用成熟性原則進(jìn)行說理,并且在審查行政行為是否已滿足成熟性原則時,大多數(shù)法官只考慮第一層標(biāo)準(zhǔn),即該行為是否適宜由法院裁判,而很少從當(dāng)事人的角度出發(fā),考慮推遲審查是否會對當(dāng)事人造成困難。因此,我國近年來的行政訴訟案件,更多地體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)對成熟性原則的嚴(yán)格遵守,也就是排斥對程序行為進(jìn)行單獨(dú)的司法審查。

但隨著最高人民法院第69號指導(dǎo)案例的發(fā)布,可以看出司法機(jī)關(guān)越來越重視行政相對人合法權(quán)益的保護(hù),并試圖在不破壞行政行為可訴性標(biāo)準(zhǔn)的前提下,放開程序行為的可訴性,如此一來,程序行為就不得不接受成熟性原則的考驗。事實上,成熟性原則并不是一成不變的,就連作為成熟性原則發(fā)源地的美國,也對成熟原則要求的標(biāo)準(zhǔn)越來越低,這說明對成熟標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識本身也是一個不斷發(fā)展的過程[5]。筆者認(rèn)為,要破解這個難題,并判斷程序行為是否已滿足成熟性原則,可以從行政機(jī)關(guān)和行政相對人兩個角度著手:第一,當(dāng)行政機(jī)關(guān)尚未作出最終決定,判斷行政機(jī)關(guān)的程序行為是否仍有回復(fù)可能性,對程序行為進(jìn)行司法審查是否會打亂行政機(jī)關(guān)作決定的程序,如果兩個答案都為“否”,那么該行為即已滿足成熟性原則的第一個要件;第二,為實現(xiàn)我國行政訴訟法“保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益”的目的,應(yīng)當(dāng)充分考慮該行為是否已對當(dāng)事人造成事實上的損害,也就是滿足權(quán)利救濟(jì)的必要性要件。對此,可以參考美國“推遲審查對當(dāng)事人造成困難”的標(biāo)準(zhǔn),即這種困難必須是直接的、即時的影響當(dāng)事人日常生活的困難,而不是遙遠(yuǎn)的、將來的困難,因而司法審查在這種情況下確有需要[3]。結(jié)合以上兩個方面,即可打破成熟性原則對程序行為單獨(dú)起訴設(shè)置的屏障。

(二)效率原則的全方位考量

對程序行為進(jìn)行單獨(dú)的司法審查還必須考慮效率原則,這里的效率原則既包括行政法上的效率,也包括行政訴訟法上的效率。從行政法上的效率原則出發(fā),目前認(rèn)為允許當(dāng)事人對程序行為單獨(dú)提起行政訴訟最大的障礙在于:于行政機(jī)關(guān)而言,一旦允許相對人對程序行為提起訴訟,那么行政機(jī)關(guān)作出行政行為的程序就會被打斷,勢必會影響最終決定的作出,而行政機(jī)關(guān)也必須耗費(fèi)精力去應(yīng)訴,從而導(dǎo)致行政效率的降低。應(yīng)當(dāng)說,允許當(dāng)事人單獨(dú)對程序行為提起訴訟將會對行政機(jī)關(guān)造成不便,但其實這種認(rèn)識是片面的,因為多數(shù)學(xué)者在定義行政法上的效率原則時,都僅僅是從行政主體的角度出發(fā),以提高行政主體活動的行政效率為目的(2)江利紅教授認(rèn)為,效率原則是指行政主體在進(jìn)行行政活動時必須以最小的經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)獲得最大的社會效果的原則。參見江利紅.行政法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2014：84.方世榮教授在論述行政效益原則時指出,行政機(jī)關(guān)適用法律,實施管理和服務(wù)活動時,都要分析成本效益,避免資源的浪費(fèi),高效地為民服務(wù)。參見方世榮.行政法與行政訴訟法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2015：55.。而事實上,行政活動的最終目的是保護(hù)與促進(jìn)行政相對人權(quán)益的實現(xiàn),行政法的目標(biāo)是否能夠?qū)崿F(xiàn)最終還要看行政相對人權(quán)益的實現(xiàn)程度,即行政法的效率最終體現(xiàn)為行政相對人行為的效率[6]。因此,當(dāng)行政機(jī)關(guān)的程序行為符合其行政執(zhí)法效率,卻可能影響到行政相對人行為的效率時,就應(yīng)當(dāng)對二者所代表的利益進(jìn)行衡量,如此一來,對程序行為至少是存在單獨(dú)提起訴訟的可能性的。

對程序行為單獨(dú)進(jìn)行審查,還有可能遭遇行政訴訟法上效率原則的非難。司法效率是解決司法資源如何配置的問題,即司法效率的核心應(yīng)當(dāng)被理解為司法資源的節(jié)約或?qū)λ痉ㄙY源有效利用的程度[7]。此前法院對程序行為的審查一般依附于實體決定,一旦允許對程序行為進(jìn)行單獨(dú)的司法審查,將意味著司法效率的降低和司法成本的增加。理論上,法院還必須承擔(dān)這樣的風(fēng)險:對行政機(jī)關(guān)的行為可能會先后作出兩個判決,一是針對程序行為的判決;二是針對實體決定的判決。兩個裁判結(jié)果應(yīng)當(dāng)保持何種依存關(guān)系,將是法院不得不思考的問題。但事實上,針對符合一定條件的程序行為單獨(dú)提起訴訟,并不必然會導(dǎo)致司法資源的二次浪費(fèi),甚至有助于及時解決行政糾紛,因為對行政相對人來說,如果法院能直接審查程序行為以促進(jìn)行政行為的作出,那么其訴訟目的即已達(dá)到,這樣一來并不必然引發(fā)第二次針對最終決定的訴訟。同時,即便是當(dāng)事人嗣后再針對實體決定提起新的訴訟,基于既判力的效力,先前針對程序行為的審查結(jié)果可以直接作為法院作出判決的依據(jù),即法院應(yīng)當(dāng)遵從前一判決。

二、程序行為可訴性的現(xiàn)狀考察

行政行為的可訴性,是指行政主體作出的行政行為在一定條件下可訴諸法院,進(jìn)入司法審查程序的一種本質(zhì)屬性[8]。從這一層面來講,似乎可以通過判斷程序行為是否構(gòu)成行政行為來確定其是否可訴,但如此一來將不得不面臨這樣的理論難題:《行政訴訟法》并未對行政行為的定義進(jìn)行規(guī)定,這一概念的內(nèi)涵尚未達(dá)成一致,此時又如何能保證對程序行為是否屬于行政行為將會得到確定且統(tǒng)一的答案。由此可見,這種表面上的判斷方法并不可取。筆者認(rèn)為,通過考察立法對程序行為可訴性的具體規(guī)定，以及司法實踐的具體操作更有助于分析程序行為的可訴性。

(一)程序行為可訴性的規(guī)范解讀

1.程序行為原則不可訴,例外可訴

我國《行政訴訟法》除了第2條(3)《中華人民共和國行政訴訟法》第2條:公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。對行政訴訟的受案范圍作出了概括性的規(guī)定外,還專門以一章的內(nèi)容對其進(jìn)行了進(jìn)一步的列舉規(guī)定。其中,程序行為并不在明確列舉的可訴范圍內(nèi),但也并未被排除在受案范圍之外。而從《行政訴訟法》第70條來看,程序違法是撤銷實體決定的理由之一,也就是說,程序行為可以作為訴的理由依附于實體決定接受司法審查,當(dāng)程序行為對實體決定產(chǎn)生一定的影響時,應(yīng)對其進(jìn)行一并審查,并對實體決定予以救濟(jì)。從中可以推導(dǎo)出,我國并沒有對公民、法人或者其他組織能否對程序行為單獨(dú)起訴作出獨(dú)立的規(guī)定,即沒有明確規(guī)定針對程序行為的單獨(dú)司法救濟(jì)途徑,但可以看出,程序行為首先可以依附于實體決定一并接受審查；其次,基于《行政訴訟法》的開放式規(guī)定,如果這種行為屬于第12條受案范圍中兜底條款規(guī)定的行為,即屬于“侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益”的行為,因《行政訴訟法》未明確禁止對其起訴,那么程序行為至少應(yīng)該有單獨(dú)接受司法審查的可能性。

此外,2018年開始實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱2018年《適用解釋》)廢止了2000年發(fā)布實施的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱2000年《執(zhí)行解釋》)和2015年發(fā)布實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱2015年《適用解釋》),使該司法解釋成為最高院適用《行政訴訟法》的唯一解釋,該解釋第1條在2000年《執(zhí)行解釋》第1條的基礎(chǔ)上,增加了五項不可訴的行為,最終共列舉了十項不屬于人民法院行政訴訟受案范圍的行為,其中,第(六)項為“行政機(jī)關(guān)為作出行政行為而實施的準(zhǔn)備、論證、研究、層報、咨詢等過程性行為”。一般認(rèn)為,行政程序中,除了最終的實體決定的作出,行政機(jī)關(guān)的其他行為均可稱之為過程性行為。其不僅包括單一行政機(jī)關(guān)作出的程序行為,還包括參與行政行為作出過程中行政機(jī)關(guān)之間的行為,因此,程序行為包含于過程性行為,這樣看來,2018年《適用解釋》似是明確排除了程序行為的可訴性。但本條第(十)項作為兜底條款明確“對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為”不屬于受案范圍。該項與前面九項屬于并列關(guān)系,且劃定了行政機(jī)關(guān)其他行為不可訴的標(biāo)準(zhǔn)——對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生影響。這意味著,前面九項行為不可訴的原因都是不對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響,即法院可以通過判定某些行為對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響拒絕其起訴,而判定對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)是否產(chǎn)生實際影響則賦予了人民法院一定的自由裁量權(quán)。筆者認(rèn)為,程序行為作為過程性行為的一種,并不必然不會對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響,也不是絕對不能單獨(dú)提起訴訟的。最高人民法院做此規(guī)定的原因在于,大部分過程性行為都不會對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響,因而要作出不可訴的原則性規(guī)定(4)梁鳳云在對該條進(jìn)行解釋時指出，該款列舉不屬于人民法院行政訴訟受案范圍的事項屬于不完全列舉，主要是就司法實踐中比較常見的、爭議比較大的事項進(jìn)行了列舉，是否屬于可訴的行政行為，應(yīng)當(dāng)考察行政行為是否具有對外性、是否屬于行政主體作出的行為、是否具有處分性等。參見梁鳳云.行政訴訟法司法解釋講義[M].北京：人民法院出版社，2018：53.。也就是說,如果程序行為對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響,將不被允許起訴。從反面來講,一旦程序行為對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實際影響,那么理論上應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其可訴性。

通過剖析《行政訴訟法》和2018年《適用解釋》的相關(guān)規(guī)定,可以看出立法對程序行為可訴性的基本判斷為:原則上不可訴,例外情形下可訴。

2.程序行為例外可訴的標(biāo)準(zhǔn)

(1)普適標(biāo)準(zhǔn):對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響。依據(jù)上文的探討可知,程序行為原則不可訴,但在某些情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其可訴性。2018年《適用解釋》第1條實際上為程序行為可訴提供了一定的法律依據(jù),即所有的程序行為,不區(qū)分案件類型,只要滿足“對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響”的標(biāo)準(zhǔn),則具備可訴性,應(yīng)當(dāng)納入人民法院的受案范圍?？梢哉f,2018年《適用解釋》第1條所規(guī)定的“對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響”為程序行為可訴設(shè)立了普適標(biāo)準(zhǔn)。

(2)行政許可案件:導(dǎo)致行政許可程序事實上終止。為規(guī)范行政許可案件的審理,最高人民法院于2009年發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理許可案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱2009年《許可規(guī)定》),其中,第3條專門規(guī)定了程序行為的可訴性問題:公民、法人或者其他組織僅就行政許可過程中的告知補(bǔ)正申請材料、聽證等通知行為提起行政訴訟的,人民法院不予受理,但導(dǎo)致許可程序?qū)ι鲜鲋黧w事實上終止的除外。通知行為是行政許可程序中最典型的一種程序行為,可以說,本條實際上規(guī)定了行政許可案件中通知行為可訴性的標(biāo)準(zhǔn),即“導(dǎo)致許可程序?qū)瘛⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織事實上終止”的標(biāo)準(zhǔn)。值得注意的是,最高人民法院在該司法解釋的起草過程中,對通知行為究竟可不可以單獨(dú)起訴并未作過多糾結(jié),而是首先確定了應(yīng)當(dāng)在一定程度上放開通知行為的可訴性,至于應(yīng)該采用何種判斷標(biāo)準(zhǔn)才是最高人民法院制定本條規(guī)定的重點(diǎn)所在。對程序行為可訴設(shè)定一定的判斷標(biāo)準(zhǔn),一是為了防止國家司法機(jī)器空轉(zhuǎn),二是避免徒增當(dāng)事人訟累。在充分考慮前兩項立法目的的前提下,通知行為可訴的標(biāo)準(zhǔn)一開始被最高人民法院確定為:直接影響公民、法人或者其他組織實體權(quán)益的人民法院應(yīng)當(dāng)受理。也就是從法院的角度確定允許直接影響當(dāng)事人實體權(quán)益的通知行為進(jìn)入法院進(jìn)行審理。但隨后又修改為:程序行為直接影響公民、法人或者其他組織實體權(quán)益的可訴。這一次是從當(dāng)事人的角度出發(fā),即允許當(dāng)事人就直接影響其實體權(quán)益的程序行為向人民法院提起訴訟。無論是從法院的角度,抑或是從當(dāng)事人的角度,這兩種標(biāo)準(zhǔn)都采取了直接影響當(dāng)事人實體權(quán)益的標(biāo)準(zhǔn),與上述2018年《適用解釋》所采用的標(biāo)準(zhǔn)基本一致,但經(jīng)過幾次討論,最高人民法院最終還是定稿為:導(dǎo)致許可程序?qū)?、法人或者其他組織事實上終止的應(yīng)當(dāng)納入人民法院受案范圍。由此可見,在行政許可案件中,最高人民法院單純強(qiáng)調(diào)程序行為可訴點(diǎn)的終止性,作為判斷程序行為是否可訴的標(biāo)準(zhǔn)[9]。不過“導(dǎo)致行政程序事實上終止”的標(biāo)準(zhǔn)與“對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響”的標(biāo)準(zhǔn)究竟有何區(qū)別,或者二者各自側(cè)重點(diǎn)有何不同,值得筆者對其進(jìn)行進(jìn)一步研究。

(3)政府信息公開案件:對申請人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響。2011年《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱2011年《政府信息公開規(guī)定》)第2條列舉了法院不予受理公民、法人或者其他組織提起行政訴訟的幾種行為,其中第(一)項明列“因申請內(nèi)容不明確,行政機(jī)關(guān)要求申請人作出更改、補(bǔ)充且對申請人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的告知行為”不應(yīng)當(dāng)被納入受案范圍。按照該司法解釋的規(guī)定,在政府信息公開訴訟中,程序性告知行為原則上不具有可訴性。這是因為,告知乃行政機(jī)關(guān)受理政府信息公開申請之后,基于對申請書內(nèi)容的審查而作出的程序處理,是一種中間階段的行為,尚不屬于最終的行政決定,根據(jù)行政法上的成熟原則,這種程序性處置、中間階段的行為是不能直接接受司法審查的[10]。但根據(jù)本條的規(guī)定,我們可以反推出來:當(dāng)程序告知行為對申請人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響時,譬如行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán),反復(fù)對申請人作出更改、補(bǔ)充申請書的告知行為,但卻遲遲不予作出政府信息公開答復(fù),則不應(yīng)被排除出法院的受案范圍。也就是說,判斷政府信息公開行政案件中的程序行為是否可訴,采用的是同2018年《適用解釋》一樣的“對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(二)程序行為可訴性的現(xiàn)狀反思

通過檢視立法的相關(guān)規(guī)定,可以看出我國原則上是不允許對程序行為單獨(dú)起訴的，而且立法即便對程序行為的可訴性有特殊規(guī)定,一般也是從否定性的角度進(jìn)行的,即將程序行為排除在受案范圍之外。但根據(jù)法條可以反推出程序行為可訴的兩則判斷標(biāo)準(zhǔn):其一,對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響;其二,導(dǎo)致行政程序事實上終止。

實踐中法院存在這樣的誤區(qū),認(rèn)為程序行為當(dāng)然不會對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響,而直接否定了該行為的可訴性,導(dǎo)致了對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響的標(biāo)準(zhǔn)事實上被架空(5)(2017)最高法行申1977號行政裁定書，宋鳳蘭訴天津市人民政府其他行政行為案。。此外,因?qū)Ξ?dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響標(biāo)準(zhǔn)的模糊性,實踐中也產(chǎn)生了“類案不同判”的現(xiàn)象。如在陳傳根、韓永會訴成都市新都區(qū)人民政府行政賠償再審案(6)(2018)最高法行申8149號行政裁定書,陳傳根、韓永會訴成都市新都區(qū)人民政府行政賠償案。中,最高人民法院認(rèn)為,原審法院裁定“不予賠償決定書系行政賠償處理過程中的程序性行政行為,并未對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響,不屬于行政訴訟受案范圍”并無不當(dāng),因而駁回了再審申請人的申請。而在馬開桂等六人訴瀘州市江陽區(qū)人民政府行政賠償再審案(7)(2018)最高法行再114號行政裁定書,馬開桂等六人訴瀘州市江陽區(qū)人民政府行政賠償案。中,最高人民法院則認(rèn)為,行政賠償中的先行處理行為不僅涉及程序上的救濟(jì)權(quán)利,還將影響到實體賠償權(quán)利能否實現(xiàn),二審法院以“先行處理行為系程序性行政行為,并未對再審申請人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生新的實際影響”為由駁回原告的起訴容易導(dǎo)致程序空轉(zhuǎn),既增加了當(dāng)事人的訟累,又浪費(fèi)了有限的行政資源和司法資源,故認(rèn)為原審法院裁判不當(dāng),對其予以糾正。由此可見,對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響的標(biāo)準(zhǔn)實踐中的可操作性并不強(qiáng)。

單從語義上來看,導(dǎo)致行政程序事實上終止必然會對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響,那么第二種標(biāo)準(zhǔn)實際上是被涵蓋于第一種標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)的。同時,導(dǎo)致行政程序事實上終止的標(biāo)準(zhǔn)并不僅僅適用在行政許可案件中,實踐中也存在政府信息公開案件中采用此標(biāo)準(zhǔn)的情況,認(rèn)為告知行為在事實上阻斷了申請人提出政府信息公開申請的渠道,對申請人的權(quán)利產(chǎn)生了實際影響,屬于可訴行政行為(8)(2017)蘇01行終541號行政判決書，張道祥、張世界等與南京市江寧區(qū)人民政府秣陵街道辦事處政府信息公開案。。由此可見,兩種標(biāo)準(zhǔn)可以整合為對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響這一種標(biāo)準(zhǔn),此時的重點(diǎn)就在于如何判定行為對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實際影響。除導(dǎo)致行政程序事實上終止可以被認(rèn)定為對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響外,實踐中也有部分法院認(rèn)為對公民、法人或者其他組織設(shè)定行政法意義上的權(quán)利或義務(wù)即可認(rèn)定為對公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響(9)(2017)川行終1003號行政裁定書,郭云平訴南充市高坪區(qū)人民政府房屋拆遷案。,但是這種理解的缺陷在于:首先,不僅設(shè)定權(quán)利義務(wù)會對公民、法人或者其他組織產(chǎn)生實際影響,變更或者廢止權(quán)利義務(wù)同樣也會產(chǎn)生實際影響,如此理解產(chǎn)生實際影響并不周延;其次,行政法意義上的權(quán)利和義務(wù)多是從行政機(jī)關(guān)的角度而非從行政相對人的角度進(jìn)行界定的,行政相對人在行政法律關(guān)系中更多地處于服從地位,如果不強(qiáng)調(diào)究竟影響了當(dāng)事人的何種權(quán)利義務(wù),僅以“行政法上的權(quán)利義務(wù)”予以概括解釋對當(dāng)事人產(chǎn)生“實際影響”這一不確定法律概念,給予法官相當(dāng)大的裁量權(quán),不但沒有簡化該標(biāo)準(zhǔn),反而更容易陷入新的解釋困境。

總體來說,對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響這一標(biāo)準(zhǔn)不夠明確,各法院對該問題擁有一定的自由裁量權(quán),即在判斷上具有較大的隨意性,對其解讀無法達(dá)成一致,實踐操作也存在一定的困難,因此有必要對程序行為可訴性的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行進(jìn)一步的探討。

三、重新確立程序行為可訴性之判斷標(biāo)準(zhǔn)

目前雖仍有觀點(diǎn)認(rèn)為，程序性行政行為一般不應(yīng)被單獨(dú)納入司法審查范圍直接接受司法監(jiān)督和裁判,因為程序性行政行為往往與最終實體行政行為之間存在手段和目的、條件和結(jié)果的某種關(guān)系,并透過最終實體行政行為產(chǎn)生一定的法律效力,所以應(yīng)當(dāng)將其作為最終實體行政行為的組成部分,一并接受司法審查,以充分保障當(dāng)事人尋求行政法律救濟(jì)的權(quán)利[11]。但隨著最高人民法院第69號指導(dǎo)案例的發(fā)布,出現(xiàn)越來越多支持對程序行為單獨(dú)起訴的聲音,認(rèn)為對符合一定條件的程序行為單獨(dú)進(jìn)行審查具有相當(dāng)?shù)谋匾?并針對程序行為可訴性的判斷標(biāo)準(zhǔn)展開激烈的討論。例如,有學(xué)者認(rèn)為，程序性行政行為只有當(dāng)其滿足終局性、涉權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)時,才是可訴的行政行為[12]。還有學(xué)者認(rèn)為,行政程序中間行為形式各異,在確定是否可訴問題上,不可一概而論,需要分門別類地加以整理,由此根據(jù)程序性行為表現(xiàn)形式的不同,提出了相應(yīng)的可訴標(biāo)準(zhǔn)[13]。當(dāng)然,也有學(xué)者從比較研究的角度出發(fā),指出德國立法者認(rèn)為程序活動不具有可訴性的原因在于原告欠缺起訴的“權(quán)利保護(hù)必要”,而與當(dāng)事人對程序活動享有的主觀權(quán)利無關(guān),我國司法解釋則傾向于將程序行為界定為對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為,因而不具有可訴性,由此可見,兩國關(guān)于程序行為不可訴的規(guī)定路徑有較明顯的差別[14]。此外,通過對立法和實踐的審視,可以看出目前我國關(guān)于程序行為可訴的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要采取的是對權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為,程序行為可訴性標(biāo)準(zhǔn)作為指導(dǎo)法院審理此類案件的準(zhǔn)則,必須具備可操作性,否則就失去了其存在的意義。因此,要想將程序行為可訴性的標(biāo)準(zhǔn)確定下來,就必須同時兼顧理論和實踐,使其更具有可行性。結(jié)合理論界和實務(wù)界的諸多討論,筆者認(rèn)為可以對程序行為可訴確定如下標(biāo)準(zhǔn)。

(一)不具期待可能性標(biāo)準(zhǔn)

不具期待可能性是確定程序行為可訴最嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn),它是指行政機(jī)關(guān)作出程序行為之后,當(dāng)事人已不可能期待行政機(jī)關(guān)再作出相應(yīng)的實體性行政決定。例如，在政府信息公開案件中,行政機(jī)關(guān)向申請人發(fā)出“請補(bǔ)正相關(guān)材料后再行申請”的告知書,該告知書表面上是程序行為,而非最終的實體決定,但實際上申請人接到該告知書后,即便補(bǔ)正了相關(guān)材料,也只能重新提出一個全新的信息公開申請,而前一申請程序已經(jīng)在告知書中“被結(jié)束”,因此,申請人無法期待行政機(jī)關(guān)在作出告知行為后再作出最終的實體決定。如果程序行為具有這樣的效果,應(yīng)當(dāng)被納入行政訴訟受案范圍。當(dāng)然也有學(xué)者指出,有大量影響公民權(quán)利義務(wù)的實體決定被披上“通知”“公告”“告知”等程序行為的“外衣”,應(yīng)當(dāng)甄別出來以確定程序行為可訴標(biāo)準(zhǔn)的邏輯起點(diǎn)[15]。行政機(jī)關(guān)采取以程序行為代替實體決定的做法,意在規(guī)避司法審查,法院也常常對這些“通知”“公告”視而不見。筆者認(rèn)為,不論這些行為是否已經(jīng)構(gòu)成了實質(zhì)上的行政實體決定,從保護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的角度出發(fā),應(yīng)當(dāng)首先解決當(dāng)事人針對這類行為提起訴訟卻無法被法院立案受理的問題,因此需要給法院建立起“不具期待可能性”標(biāo)準(zhǔn),讓法院一改“程序行為不可單獨(dú)起訴”的傳統(tǒng)觀念,將符合條件的案件納入到行政訴訟的受案范圍。

(二)及時救濟(jì)必要性標(biāo)準(zhǔn)

在一些給付行政的領(lǐng)域,例如，行政機(jī)關(guān)支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇,需要事先經(jīng)過行政確認(rèn)的程序,即確認(rèn)申請人是否滿足申請條件,在此過程中,如果行政機(jī)關(guān)不當(dāng)中止確認(rèn)程序,又尚未作出最終的實體決定,就有可能導(dǎo)致申請人無法及時獲取其應(yīng)得的待遇。此時,對申請人來說,雖然不至于喪失“行政機(jī)關(guān)有可能恢復(fù)認(rèn)定程序”的期待可能性,但不及時發(fā)放相關(guān)待遇可能會嚴(yán)重影響其生活,應(yīng)當(dāng)允許其針對中止通知起訴。因為中止通知行為本身已對當(dāng)事人造成事實上的損害,對當(dāng)事人來說,這種損害是直接的、即時的影響了其日常生活,因而具有及時救濟(jì)的必要性,人民法院應(yīng)當(dāng)對這種程序行為進(jìn)行司法審查。此外,拋去對程序行為進(jìn)行單獨(dú)的司法審查不說,就給付行政中的這一問題,從行政法的角度,可以參考德國的做法,建立起暫時性行政行為的制度:針對當(dāng)事人的金錢給付請求,行政機(jī)關(guān)雖未最終確定數(shù)額,但可先行通過暫時決定予以給付,嗣后再通過行政行為保留糾正甚至要求返還的權(quán)力,據(jù)此,暫時性行政行為所欲維護(hù)的是“決定時間的正確性”,而它所欲避免的也是因決定時間冗長而使相對人利益受損[16]。建立起暫時性行政行為制度,既可以避免無法對程序行為單獨(dú)起訴的尷尬,又能及時維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

(三)終局性標(biāo)準(zhǔn)

終局性標(biāo)準(zhǔn)目前在行政許可領(lǐng)域已被立法確立下來,而針對其他非行政許可案件,也有法院采取此標(biāo)準(zhǔn)對程序行為進(jìn)行審查,最典型的案例即最高人民法院發(fā)布的第69號指導(dǎo)案例。在這一案件中,被告因原告無法提供《道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書》，僅僅出具了交警大隊作出的《道路交通事故證明》,向原告發(fā)出中止工傷認(rèn)定的通知,原告向法院起訴撤銷該通知,法院認(rèn)為雖然被告作出中止通知是工傷認(rèn)定的一種程序性行為,但該行為將導(dǎo)致原告的合法權(quán)益長期乃至永久得不到依法救濟(jì),直接影響了原告的合法權(quán)益,對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)影響,并且原告也無法通過對相關(guān)實體性行政行為提起訴訟以獲得救濟(jì),因此被告作出的《中止通知》屬于可訴行政行為。通過分析案情可以發(fā)現(xiàn),被告發(fā)出中止通知并未直接侵害原告的權(quán)益,原告仍然具有期待可能性,即當(dāng)出現(xiàn)新事實或法定理由時,交警大隊將作出結(jié)論性的《道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書》,此時被告中止工傷認(rèn)定的理由不復(fù)存在,將必須作出實體決定,故而對原告來說,尚不滿足“不具期待可能性”的標(biāo)準(zhǔn);另外,中止工傷認(rèn)定并不會給原告造成即時的、直接的生活影響,不存在救濟(jì)的急迫性,因此也不具備“及時救濟(jì)必要性”標(biāo)準(zhǔn)。那么,對此類案件,就需要確定另外的判斷標(biāo)準(zhǔn)。表面上看,第69號指導(dǎo)案例確定的是“對權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)影響且無法通過對相關(guān)實體性行政行為起訴以獲得救濟(jì)”的標(biāo)準(zhǔn),但實際上與行政許可案件中“導(dǎo)致程序事實上終止”的終局性標(biāo)準(zhǔn)并無差別。筆者認(rèn)為,持續(xù)的中止程序,必然會對當(dāng)事人的權(quán)利造成延宕,甚至?xí)绊懏?dāng)事人進(jìn)一步尋求司法救濟(jì),事實上已對當(dāng)事人造成了終局性的影響,因而具有可訴性,為避免標(biāo)準(zhǔn)過多造成適用上的混亂,司法實踐應(yīng)當(dāng)對程序行為確立起同2009年《許可規(guī)定》一致的“終局性”可訴標(biāo)準(zhǔn)。

上述三種標(biāo)準(zhǔn)在實際操作時具有一定的邏輯順序,即法院在審查程序行為是否可訴時,應(yīng)當(dāng)按照不具期待可能性標(biāo)準(zhǔn)、及時救濟(jì)必要性標(biāo)準(zhǔn)、終局性標(biāo)準(zhǔn)的順序?qū)訉影殃P(guān),這樣可以全面考量程序行為可訴的情形,不至于發(fā)生遺漏的現(xiàn)象,以免損害當(dāng)事人尋求司法救濟(jì)的權(quán)利。

四、延伸思考:對程序行為是否有更佳的救濟(jì)途徑

本文探討程序行為可訴性的問題,意在解決程序行為對當(dāng)事人造成事實上損害的問題,實現(xiàn)行政訴訟法保護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的目的。正如本文所述,允許對程序行為單獨(dú)起訴,將會對傳統(tǒng)的行政訴訟理論造成一定的沖擊,筆者在想:是否有更好的辦法能解決這一問題?

在總結(jié)程序行為可訴的標(biāo)準(zhǔn)時,筆者發(fā)現(xiàn),之所以實踐中對程序行為是否可訴認(rèn)定不一,并不僅僅是表面所看到的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不同造成的后果,更深層的原因在于傳統(tǒng)上認(rèn)為程序行為只能依附于實體性行政決定一并接受司法審查,而類似于中止通知這種程序行為作出后多久必須作出實體決定,立法并沒有進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定,因而當(dāng)事人的權(quán)利處于一種不安定的狀態(tài),法院也無從得知行政機(jī)關(guān)何時會作出實體決定以結(jié)束這種不安定狀態(tài),因此將許多程序行為拒之門外。問題的關(guān)鍵在于,行政法應(yīng)當(dāng)為行政機(jī)關(guān)設(shè)定類似于行政訴訟法中的最長起訴期限的“最長作出行政行為的期限”,這樣一來,當(dāng)事人就沒有必要起訴程序行為,而選擇在該期限屆滿時向人民法院起訴行政機(jī)關(guān)的不作為行為,法院在對該不作為行為進(jìn)行審查時可以一并對程序行為進(jìn)行審查,此時針對程序行為是否可訴的問題自然也就沒必要設(shè)置那么多項標(biāo)準(zhǔn)了。如此看來,我們一直反思司法立場倒是有些本末倒置了。