李永明 戴敏敏

(1.浙江大學(xué) 光華法學(xué)院， 浙江 杭州 310008； 2.杭州互聯(lián)網(wǎng)法院(杭州鐵路運(yùn)輸法院)， 浙江 杭州 310020)

一、 問題的提出： 大數(shù)據(jù)產(chǎn)品法律規(guī)制不明

在大數(shù)據(jù)技術(shù)迅猛發(fā)展的背景下，數(shù)據(jù)資源被稱為“新石油”，甚至被稱為“新的國家核心資產(chǎn)”[1]19。工業(yè)和信息化部印發(fā)的《大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃(2016—2020)》指出，我國信息化發(fā)展水平日益提高，對數(shù)據(jù)資源的采集、挖掘和應(yīng)用水平不斷提升，我國已成為產(chǎn)生和積累數(shù)據(jù)量最大、數(shù)據(jù)類型最豐富的國家之一。用戶在網(wǎng)絡(luò)上的一舉一動所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)都可能會被網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者收集、使用，經(jīng)大數(shù)據(jù)技術(shù)的深入挖掘、分析和處理后形成具有巨大經(jīng)濟(jì)價值和商業(yè)價值的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品。2018年8月16日，杭州鐵路運(yùn)輸法院宣判全國首例大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當(dāng)競爭糾紛案，對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權(quán)利屬性進(jìn)行了初步探索(1)參見杭州鐵路運(yùn)輸法院(2017)浙8601民初4034號民事判決書。杭州鐵路運(yùn)輸法院在審理全國首例大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不正當(dāng)競爭糾紛案時曾對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的法律屬性進(jìn)行分析，該院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有財產(chǎn)性權(quán)益，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品可以被網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者實際占有、使用、收益、處分，但基于物權(quán)法定原則，在沒有法律明確規(guī)定的前提下，不可在個案中賦予其財產(chǎn)所有權(quán)。。盡管目前已有論著及法律法規(guī)對大數(shù)據(jù)技術(shù)涉及的個人信息及數(shù)據(jù)權(quán)屬加以討論和規(guī)制，但是對于大數(shù)據(jù)產(chǎn)品這一新興事物卻罕有涉及。

大數(shù)據(jù)產(chǎn)品方興未艾，對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的法律認(rèn)知有三點值得討論：其一，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的法律屬性不明，對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品界定不清晰，如大數(shù)據(jù)產(chǎn)品是否構(gòu)成作品進(jìn)而受到知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)，應(yīng)否賦予其財產(chǎn)所有權(quán)抑或僅能構(gòu)成競爭性權(quán)益；其二，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權(quán)利行使邊界不明，如當(dāng)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在現(xiàn)有法律法規(guī)的規(guī)制下收集、處理數(shù)據(jù)產(chǎn)生大數(shù)據(jù)產(chǎn)品后，對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的轉(zhuǎn)讓、利用甚至公開等行為是否侵犯數(shù)據(jù)提供者的權(quán)益；其三，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的法律保護(hù)路徑不明，如法律對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品如何加以保護(hù)，如何避免市場行為肆意混亂、司法裁判不一致等現(xiàn)象以促進(jìn)大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。

二、 財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)： 大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的基本特征

本文所討論的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，是指網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在收集巨量用戶數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，以特定的算法或人工處理、分析、整合后產(chǎn)生的衍生數(shù)據(jù)產(chǎn)品。經(jīng)過對數(shù)據(jù)“精加工”而產(chǎn)生的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品之所以能夠被稱為“產(chǎn)品”，是因為它具有極大的商業(yè)價值，可以實現(xiàn)精準(zhǔn)化定制或預(yù)測功能。例如淘寶公司推出的“生意參謀”零售電商大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，通過對合法采集的用戶信息進(jìn)行深度分析及匿名化處理，可以向淘寶、天貓商家提供可定制、個性化的數(shù)據(jù)分析服務(wù)，為商家提升店鋪運(yùn)營水平提供大數(shù)據(jù)參考。大數(shù)據(jù)產(chǎn)品有以下基本特征：

(一) 基于巨量的原始數(shù)據(jù)

巨量的原始數(shù)據(jù)是大數(shù)據(jù)技術(shù)的基石，也是大數(shù)據(jù)產(chǎn)品價值的基礎(chǔ)。為了能夠通過加工處理創(chuàng)造出超出數(shù)據(jù)的現(xiàn)實價值，實現(xiàn)精準(zhǔn)化定制及預(yù)測功能，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品必須具備圍繞某特定個體或特定領(lǐng)域的巨量原始數(shù)據(jù)，否則即使使用相同的算法或方法對數(shù)據(jù)進(jìn)行處理和分析整合，其結(jié)果仍是徒勞無益。需要明確的是，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品與數(shù)據(jù)庫截然不同，數(shù)據(jù)庫的價值在于數(shù)據(jù)本身，而大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的價值在于對數(shù)據(jù)的分析和利用。

(二) 經(jīng)過匿名化處理

匿名化處理指的是對不能被直接作為大數(shù)據(jù)產(chǎn)品原始數(shù)據(jù)的敏感性數(shù)據(jù)進(jìn)行必要且適當(dāng)?shù)哪涿⑷?biāo)識化處理，進(jìn)而使其能夠合法合規(guī)地用于大數(shù)據(jù)產(chǎn)品開發(fā)。從主體維度進(jìn)行拆解，數(shù)據(jù)可以分為個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)和政府?dāng)?shù)據(jù)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者獲取數(shù)據(jù)并意圖將其作為大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的原始數(shù)據(jù)時，都必須對其進(jìn)行匿名化處理，否則將可能侵犯個人隱私、泄露企業(yè)商業(yè)秘密、危害政府及國家安全。全國信息安全標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會2019年發(fā)布國家標(biāo)準(zhǔn)《信息安全技術(shù) 數(shù)據(jù)交易服務(wù)安全要求》，在該文件中列明了多項禁止交易的數(shù)據(jù)，要求將涉及他人商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權(quán)及違反法律禁止性規(guī)定的數(shù)據(jù)列入禁止交易的數(shù)據(jù)目錄，并要求“涉及個人信息的數(shù)據(jù)，除非獲得了全部個人數(shù)據(jù)主體或未成年人的監(jiān)護(hù)人的明示同意，或者進(jìn)行了必要的去標(biāo)識化處理以達(dá)到無法識別出個體的程度”，否則都應(yīng)列入禁止交易的數(shù)據(jù)目錄(2)《信息安全技術(shù) 數(shù)據(jù)交易服務(wù)安全要求》6.1禁止交易數(shù)據(jù)：“數(shù)據(jù)交易服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)，制定禁止交易的數(shù)據(jù)目錄，目錄至少應(yīng)包括：(a)受法律保護(hù)的數(shù)據(jù)；(b)涉及個人信息的數(shù)據(jù)，除非獲得了全部個人數(shù)據(jù)主體或未成年人的監(jiān)護(hù)人的明示同意，或者進(jìn)行了必要的去標(biāo)識化處理以達(dá)到無法識別出個體的程度；(c)涉及他人知識產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密等權(quán)利的數(shù)據(jù)，除非取得權(quán)利人明確許可；(d)從非法或違規(guī)渠道獲取的數(shù)據(jù)；(e)與原供方所簽訂的合約要求禁止轉(zhuǎn)售或公開的數(shù)據(jù)；(f)其它法律法規(guī)明確禁止交易的數(shù)據(jù)?！?。我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》也明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者僅可將經(jīng)過處理無法識別特定個人或經(jīng)過被收集者同意的個人信息提供給他人(3)《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十二條第一款：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不得泄露、篡改、毀損其收集的個人信息；未經(jīng)被收集者同意，不得向他人提供個人信息。但是，經(jīng)過處理無法識別特定個人且不能復(fù)原的除外?！?。

大數(shù)據(jù)產(chǎn)品兜售的并非個人信息，而是經(jīng)過匿名化處理后的報告內(nèi)容。個人數(shù)據(jù)可分為個人信息和非個人信息。對于個人信息的界定標(biāo)準(zhǔn)，目前學(xué)界的主流觀點是識別說理論，即強(qiáng)調(diào)個人信息是可能借由其確定信息主體身份的個人數(shù)據(jù)，而涉及個人信息的數(shù)據(jù)應(yīng)屬禁止交易的數(shù)據(jù)范疇，在納入大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的“數(shù)據(jù)池”前必須進(jìn)行去標(biāo)識化處理。也有學(xué)者將數(shù)據(jù)市場中的個人數(shù)據(jù)分為敏感性個人數(shù)據(jù)與一般性個人數(shù)據(jù)[2]，認(rèn)為涉及個人隱私與個人安全的數(shù)據(jù)應(yīng)屬敏感性個人數(shù)據(jù)，而個人數(shù)據(jù)必須經(jīng)過嚴(yán)格脫敏才可以進(jìn)入市場交易。此外，個人信息在具有財產(chǎn)利益的同時還兼具人格利益，不應(yīng)當(dāng)被隨意交易，因此，個人信息必須進(jìn)行匿名化處理，去除附著的人格利益后，才得作為一種“財產(chǎn)”進(jìn)入市場。換言之，經(jīng)過匿名化處理的數(shù)據(jù)信息不再能夠指向特定的個人，而是形成了“數(shù)據(jù)畫像”，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品即是對這些“數(shù)據(jù)畫像”加以分析和整理后，形成的具有商業(yè)價值的某行業(yè)或領(lǐng)域內(nèi)的分析、預(yù)測報告。

(三) 凝結(jié)著網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的勞動創(chuàng)造

大數(shù)據(jù)技術(shù)的意義不在于創(chuàng)建體量巨大的“信息簿”“數(shù)據(jù)庫”，而在于通過對巨量的原始數(shù)據(jù)進(jìn)行專業(yè)的“精加工”，產(chǎn)出具有現(xiàn)實價值的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品?！熬庸ぁ敝傅氖峭ㄟ^算法對原始數(shù)據(jù)進(jìn)行深度過濾、分析、整合，篩選出有價值的數(shù)據(jù)并形成數(shù)據(jù)圖表、分析預(yù)測等，與數(shù)據(jù)庫有本質(zhì)區(qū)別，是賦予大數(shù)據(jù)產(chǎn)品商業(yè)價值的方式，也凝結(jié)著網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者付出的人力、物力、財力，是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者勞動創(chuàng)造的成果體現(xiàn)。

(四) 具有特定功能

大數(shù)據(jù)產(chǎn)品需圍繞用戶需求，對原始數(shù)據(jù)進(jìn)行處理并實現(xiàn)特定的功能，其中最重要的是精準(zhǔn)化定制和預(yù)測。精準(zhǔn)化定制即精準(zhǔn)營銷，指的是通過對用戶一系列行為痕跡進(jìn)行分析，向其推送符合其口味的產(chǎn)品，譬如郵箱頁面的營銷廣告、電商平臺首頁的推薦功能、短視頻APP的定向推送等。預(yù)測則是更為前瞻性的數(shù)據(jù)分析功能，包括行業(yè)分析、風(fēng)險預(yù)警、實時定價等，這種功能的實現(xiàn)對處理原始數(shù)據(jù)的算法要求更高，是大數(shù)據(jù)產(chǎn)品智能化的表現(xiàn)。

三、 大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權(quán)利屬性剖析

(一) 不應(yīng)將大數(shù)據(jù)產(chǎn)品界定為著作權(quán)保護(hù)的客體

著作權(quán)保護(hù)的對象是作品，從外觀上看，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品體現(xiàn)了對大量數(shù)據(jù)的分析、整合和深度挖掘，似乎具有作品特性。但對于日益豐富多樣的創(chuàng)作方法和創(chuàng)作過程，在甄別某客體是否具有可版權(quán)性時必須觀察其創(chuàng)作過程，才能避免著作權(quán)保護(hù)的泛化與濫用。要判斷大數(shù)據(jù)產(chǎn)品是否具有可版權(quán)性，可從兩點切入分析：其一，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品是否具有現(xiàn)行著作權(quán)法框架中的適格作者；其二，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品是否具有獨創(chuàng)性。

1.大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不具有現(xiàn)行著作權(quán)法框架中的適格作者

首先從主體角度切入，對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的生成過程進(jìn)行溯源分析。大數(shù)據(jù)產(chǎn)品并非由人去親自完成每一個圖表和分析，而是由一套經(jīng)過精心設(shè)計的算法自動生成，這種自動生成的背后是由人提出問題、定義問題、確定解決方案并編寫出算法，這種算法是大數(shù)據(jù)產(chǎn)品能夠誕生的關(guān)鍵所在，編寫這種算法的能力也被認(rèn)為是目前為止人工智能暫不可模擬的屬于人類的隱性智慧能力[3]。這樣的精心設(shè)計帶來的強(qiáng)大的深度分析和處理能力，使得這種算法與最初探討的計算機(jī)作為輔助工具的作用有所不同。但這種算法在本質(zhì)上仍是人創(chuàng)作大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的輔助工具，因此，“算法”并非“作者”，對這種算法生成物的著作權(quán)人的探討應(yīng)聚焦在與算法有關(guān)的人身上。

從大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的生成過程看，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在研發(fā)可以生產(chǎn)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的算法時需投入大量的時間和智力勞動，對該算法本身應(yīng)享有著作權(quán)，但這與大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的著作權(quán)問題不可混為一談。大數(shù)據(jù)產(chǎn)品系由網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者開發(fā)的算法軟件生成，這一產(chǎn)生方式使得對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的法律分析可以借鑒學(xué)界對計算機(jī)輔助設(shè)計的作品的可版權(quán)性問題、人工智能生成物的可版權(quán)性問題的討論。早在20世紀(jì)六七十年代，美國新科技應(yīng)用版權(quán)著作委員會的報告中就曾對計算機(jī)生成物的作者予以明確，認(rèn)為使用計算機(jī)進(jìn)行創(chuàng)作的人是計算機(jī)生成物的作者。在這種觀點中，計算機(jī)被認(rèn)為是使用者進(jìn)行創(chuàng)作的輔助工具。這一理論是在當(dāng)時的技術(shù)背景之下提出的，彼時計算機(jī)智能化水平遠(yuǎn)未達(dá)到現(xiàn)今的高度，更多的是被置于計算器、縫紉機(jī)一樣的輔助工具的地位之上進(jìn)行分析。而當(dāng)學(xué)者們關(guān)注到新技術(shù)的不斷迭代所產(chǎn)生的人工智能與著作權(quán)法的沖突時，在人工智能生成物的可版權(quán)性討論中，各派觀點莫衷一是，設(shè)計算法、使用算法、擁有算法、投資算法的人均被納入權(quán)利人的“候選范圍”。部分學(xué)者認(rèn)為，人工智能生成物的作者是程序設(shè)計者[4]；以英國為代表的部分國家和地區(qū)相關(guān)立法認(rèn)為，為計算機(jī)生成的作品做出必要安排之人可以被視為計算機(jī)生成的作品的作者(4)Copyright, Designs and Patents Act 1998 (UK)c48 s9(3).；有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)基于法人作品制度，將人工智能的所有者視為人工智能生成物的作者[5]；也有學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)保護(hù)人工智能的投資人，將投資人作為人工智能生成物的權(quán)利主體，以增設(shè)鄰接權(quán)的方式加以保護(hù)[6]。

本文認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)否定算法系大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的作者，一是因為“算法”非“人類”。著作權(quán)對作品加以保護(hù)的目的是保護(hù)人類的創(chuàng)作，歸根到底是屬于“人類”的法律保護(hù)法，“算法”并非著作權(quán)法的適格主體。在全國首例計算機(jī)軟件智能生成物著作權(quán)糾紛案(5)參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2018)京0491民初239號民事判決書。法院認(rèn)為，在現(xiàn)行法律體系可以對計算機(jī)軟件的智力、經(jīng)濟(jì)投入予以充分保護(hù)的前提下，不應(yīng)當(dāng)再對民法主體的基本法律規(guī)范進(jìn)行突破。中，法院也認(rèn)為“自然人創(chuàng)作”這一要素是文字作品受著作權(quán)保護(hù)的必要條件。二是算法對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的貢獻(xiàn)難以稱得上是“智力勞動”。大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的構(gòu)思與創(chuàng)作主要體現(xiàn)在算法的編寫過程中，而非算法的運(yùn)行與結(jié)果。其次，在與算法相關(guān)的權(quán)利人之中，也難以找到適格的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品之作者。程序設(shè)計者及投資人均可能已享有該程序算法的著作權(quán)，再對該算法生成之物享有著作權(quán)則存在雙重獲利之嫌；使用算法的人僅僅是使算法按照既定的方式運(yùn)行，投入的智力勞動過少，甚至連“額頭出汗”與否都未可知，且沒有具有獨創(chuàng)性的表達(dá)，這樣簡單的智力勞動付出難以換來權(quán)利人的身份；為計算機(jī)生成的作品做出必要安排之人的定義較為模糊，事實上可以涵蓋設(shè)計、使用、投資該算法之人，開放式的定義仍舊難以覓得恰當(dāng)?shù)臋?quán)利人。綜上所述，僅針對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的作者這一問題進(jìn)行法律分析，結(jié)論是不存在現(xiàn)行著作權(quán)法意義上的適格作者。

2.大數(shù)據(jù)產(chǎn)品不具有獨創(chuàng)性

在討論算法生成之物的獨創(chuàng)性時，算法本身的差異性不可忽略。綜觀現(xiàn)有的學(xué)術(shù)討論，可將人工智能等算法劃分為三類：(1)在算法完成時已經(jīng)明確生成物為唯一的或有限的。智力勞動成果凝結(jié)于算法之中，算法完成之時，設(shè)計者已經(jīng)通過自己的構(gòu)思、創(chuàng)作等智力勞動將生成物予以固定化，后續(xù)使用該算法的人并不需要投入有價值的智力勞動。(2)算法本身帶有隨機(jī)性，不同素材、不同操作方式可能獲得不同的生成物[7]。盡管存在不同的可能性，但這樣的生成物始終是算法計算所得，而非使用算法的人的個性化創(chuàng)作。(3)能夠擺脫算法設(shè)計者制定的規(guī)則而進(jìn)行自由創(chuàng)作的算法，是目前暫未達(dá)到的技術(shù)發(fā)展水平[8]。在這種對未來人工智能發(fā)展的想象里，算法可以擺脫算法設(shè)計者的控制，真正具有自己的思想與情感。

大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的算法多為前兩類，但這兩類算法盡管運(yùn)行的結(jié)果有所不同，實質(zhì)上都是預(yù)先設(shè)計的固定程式，尚屬于人類輔助工具的范疇。使用該特定算法分析處理巨量數(shù)據(jù)的過程與工廠中工人將原料投入機(jī)器的過程類似，只需按部就班地操作，無論由何人去運(yùn)行該算法，所得到的結(jié)果都是確定的，不存在操作人智力創(chuàng)作的空間，無法賦予其個性化特征，因而不具備獨創(chuàng)性，不符合作品的構(gòu)成要素[9]。對該問題的探討可以延伸到對作品獨創(chuàng)性之標(biāo)準(zhǔn)的界定。生產(chǎn)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的算法是著作權(quán)保護(hù)的客體，而該特定算法一經(jīng)完成，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品生產(chǎn)過程中的智力勞動即已結(jié)束，運(yùn)行算法進(jìn)而生產(chǎn)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的這一過程并非“創(chuàng)作”，不具有獨創(chuàng)性。大數(shù)據(jù)產(chǎn)品作為運(yùn)行該特定算法所生成的產(chǎn)物，是利用智力成果所產(chǎn)生的結(jié)果，并非智力成果，故不應(yīng)將其界定為著作權(quán)保護(hù)的客體。

因此，從主體與獨創(chuàng)性角度分析，都可以否定大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的可版權(quán)性。雖同時討論這兩個問題易有邏輯混亂之感，但上述兩個問題都具有探討的必要性和意義，兩者均是對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品應(yīng)否予以著作權(quán)保護(hù)的研究中不可忽視的重要問題。

(二) 網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者可對其大數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有財產(chǎn)權(quán)益

其一，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品是否享有財產(chǎn)權(quán)益的討論不應(yīng)與原始數(shù)據(jù)的權(quán)利歸屬問題混淆。大數(shù)據(jù)產(chǎn)品本質(zhì)上是巨量原始數(shù)據(jù)的衍生品，源于對巨量原始數(shù)據(jù)的分析處理。對于原始的用戶信息數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者并不能享有所有權(quán)，仍受制于與用戶之間對用戶信息數(shù)據(jù)的約定，一般而言僅享有在法律法規(guī)及合同約定之下的數(shù)據(jù)使用權(quán)。但經(jīng)過深度分析、處理及脫敏后，已成為獨立于原始數(shù)據(jù)的匿名化的數(shù)據(jù)信息，與用戶信息以及原始數(shù)據(jù)之間已無直接的一一對應(yīng)關(guān)系?！稊?shù)據(jù)安全管理辦法(征求意見稿)》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者需評估安全風(fēng)險并征得信息主體同意后才能向他人提供個人信息，但是經(jīng)過匿名化處理后則無須履行本項義務(wù)(6)《數(shù)據(jù)安全管理辦法(征求意見稿)》第二十七條：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者向他人提供個人信息前，應(yīng)當(dāng)評估可能帶來的安全風(fēng)險，并征得個人信息主體同意。下列情況除外：……(三)經(jīng)過匿名化處理；……”，該規(guī)定已實質(zhì)上認(rèn)同了經(jīng)匿名化處理后的數(shù)據(jù)信息可由網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者自行支配，與個人信息提供者無關(guān)。

其二，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的勞動成果。大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的生產(chǎn)過程凝結(jié)著網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者大量的智力成果及人力、物力、財力，是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者經(jīng)過長期經(jīng)營積累，將原本單一的、碎片化的、價值密度低的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行深度分析處理后的勞動成果。以淘寶公司的“生意參謀”為例，經(jīng)用戶同意后，淘寶公司記錄、采集用戶在電商平臺上進(jìn)行瀏覽、搜索、收藏、加購、交易等活動所留下的網(wǎng)絡(luò)行為痕跡，在累積形成巨量原始數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，經(jīng)過匿名化處理，過濾掉涉及用戶個人隱私的信息或能夠與用戶直接形成一一對應(yīng)關(guān)系的信息后，再使用算法對其進(jìn)行深度分析和匿名化處理等操作，進(jìn)而形成指數(shù)型、預(yù)測型、統(tǒng)計型的衍生數(shù)據(jù)。這并非簡單的數(shù)據(jù)庫，而是淘寶公司投入了大量成本與勞動的成果。再譬如，北京互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為計算機(jī)軟件智能生成物具備傳播價值，且凝結(jié)著所使用的計算機(jī)軟件之研發(fā)者、使用者的投入，應(yīng)當(dāng)對投入者的合法權(quán)益給予一定的保護(hù)(7)參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院(2018)京0491民初239號民事判決書。。

其三，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的重要競爭權(quán)益。目前，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品已成為市場交易對象，具備商品交換價值，可為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者帶來商業(yè)收益，甚至可成為大數(shù)據(jù)時代企業(yè)的核心競爭力。再以淘寶公司的“生意參謀”為例，該大數(shù)據(jù)產(chǎn)品為其淘寶、天貓商家在行業(yè)發(fā)展、店鋪經(jīng)營、品牌競爭等諸多方面提供數(shù)據(jù)分析及服務(wù)，并以此向商家收取一定的對價，已成為一種收益頗豐的商業(yè)模式，類似的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品已成為淘寶公司等網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者非常重要的核心競爭權(quán)益。

綜上所述，在資本角逐與技術(shù)競爭激烈的大數(shù)據(jù)行業(yè)，無論是從“勞有所獲”的立法價值導(dǎo)向，還是從促進(jìn)大數(shù)據(jù)行業(yè)健康發(fā)展的角度而言，在法律層面上為付出大量成本及勞動的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者提供相對應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)益保護(hù)，不僅體現(xiàn)了對數(shù)據(jù)加工和開發(fā)技術(shù)的尊重，更體現(xiàn)了對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者投入大量資本及技術(shù)資源開發(fā)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的認(rèn)同和激勵[10]。

(三) 應(yīng)賦予大數(shù)據(jù)產(chǎn)品財產(chǎn)所有權(quán)

從物權(quán)客體的法律特征來看，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品滿足具有非人格性、能夠為人力所支配、對人類有價值且為獨立物的基本要求，具備成為財產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)之客體的條件。其一，作為大數(shù)據(jù)產(chǎn)品原材料的原始數(shù)據(jù)雖來源于人，但并不具有人格性，是可與人自身相分離的。盡管原始數(shù)據(jù)包含著人格利益，但是經(jīng)匿名化處理后，其數(shù)據(jù)之上的人格利益已被去除，經(jīng)精加工后的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品已與最初提供數(shù)據(jù)信息的人“劃清界限”，更無人格性可言。其二，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品處于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的支配之下，可被網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者所占有、使用、收益、處分。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者架構(gòu)算法進(jìn)而生成大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，因已對原始數(shù)據(jù)進(jìn)行了匿名化處理，實際上已擺脫了與提供信息的用戶之間的權(quán)利限制，對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有完全的支配權(quán)。其三，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品對人類具有巨大的價值。實際上此要求的內(nèi)涵是經(jīng)濟(jì)性，即要求物應(yīng)具備經(jīng)濟(jì)價值。大數(shù)據(jù)產(chǎn)品是基于巨量原始數(shù)據(jù)精加工而成，可精準(zhǔn)地提供市場交易情報、行業(yè)預(yù)測信息等綜合性分析、預(yù)測信息，蘊(yùn)含極大的經(jīng)濟(jì)價值，市場潛力巨大。其四，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品系獨立物。大數(shù)據(jù)產(chǎn)品是大數(shù)據(jù)分析的結(jié)果，以圖表、統(tǒng)計信息等形式表現(xiàn)出來，具備清晰的邊界，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者可界定、控制大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的內(nèi)容。

從大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的基本特征來看，“凝結(jié)著網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的勞動創(chuàng)造”和“具有特定功能”是支持賦予大數(shù)據(jù)產(chǎn)品財產(chǎn)權(quán)的重要依據(jù)。“基于巨量的原始數(shù)據(jù)”和“經(jīng)過匿名化處理”是大數(shù)據(jù)產(chǎn)品與生俱來有別于普通產(chǎn)品的特點，但這兩個特點是以數(shù)據(jù)作為產(chǎn)品原料的必然結(jié)果，并非大數(shù)據(jù)產(chǎn)品與普通產(chǎn)品本質(zhì)屬性的差異。洛克財產(chǎn)權(quán)理論認(rèn)為，自然狀態(tài)下的人對自己人身的勞動和所得物享有合法的所有權(quán)，這是構(gòu)建私有財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)。如前文所述，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者為大數(shù)據(jù)產(chǎn)品付出了合法勞動，對其勞動成果應(yīng)享有財產(chǎn)所有權(quán)，也是物權(quán)保護(hù)的題中應(yīng)有之義。

從大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的生產(chǎn)過程和外觀表現(xiàn)來看，其一，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品是經(jīng)過特定算法產(chǎn)生的，該特定算法獨立于大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，不屬于大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的內(nèi)容。實際上，算法之于大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，等同于機(jī)器設(shè)備之于一般的工業(yè)產(chǎn)品，只需將大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的原料——“巨量的原始數(shù)據(jù)”提供至算法中，算法即會按照設(shè)定的程序“生產(chǎn)”出符合算法設(shè)定要求的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，該過程與一般的工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)流程并無本質(zhì)上的不同，區(qū)別僅僅是原料、機(jī)器設(shè)備以及產(chǎn)品都以先進(jìn)的數(shù)據(jù)化樣態(tài)具體展現(xiàn)出來。其二，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品是無形的，但無形并不直接導(dǎo)致對其財產(chǎn)權(quán)屬性的一票否決，無形財產(chǎn)權(quán)的理論可以適用于大數(shù)據(jù)產(chǎn)品。大數(shù)據(jù)產(chǎn)品雖以無形的外觀展現(xiàn)出來，但可被網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者所實際控制和使用，可被置于市場之中進(jìn)行交易并獲利。

然而，財產(chǎn)所有權(quán)作為最完整的一種物權(quán)形式，具有強(qiáng)烈的對世性和排他性，一旦將大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的所有權(quán)賦予網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者，則意味著網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者可以此對抗除自身以外的所有主體。因此，盡管網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品已事實上享有了占有、使用、收益、處分四項基本權(quán)能，但在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情形下，由于物權(quán)法定原則的限制，法院也難以在司法實踐中有所突破，很難在個案中賦予其財產(chǎn)所有權(quán)。

四、 大數(shù)據(jù)產(chǎn)品與個人信息數(shù)據(jù)的權(quán)利邊界

實際上，探討大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權(quán)利行使邊界，歸根結(jié)底是討論網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在生產(chǎn)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品、處分大數(shù)據(jù)產(chǎn)品時處理所收集的用戶個人信息數(shù)據(jù)的權(quán)利邊界。普通物的所有權(quán)一般不會涉及原材料的權(quán)利歸屬問題，但是大數(shù)據(jù)產(chǎn)品系由巨量的用戶個人信息數(shù)據(jù)加工而成，個人信息數(shù)據(jù)中包含了用戶的人格利益與財產(chǎn)利益，故對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權(quán)利行使需格外謹(jǐn)慎。

(一) 生產(chǎn)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品

有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將個人信息主體對其個人信息數(shù)據(jù)的控制權(quán)界定為財產(chǎn)權(quán)。這種理論源于19世紀(jì)60年代，并受到大量經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域?qū)W者的支持。他們認(rèn)為，通過法律和政府管控個人信息數(shù)據(jù)是滯后且死板的，賦予個人信息數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)可使其通過市場實現(xiàn)自由調(diào)節(jié)[11]。但在目前，尚無明確的法律規(guī)定用戶對提供給網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的個人信息數(shù)據(jù)享有財產(chǎn)所有權(quán)或財產(chǎn)權(quán)益。根據(jù)《數(shù)據(jù)安全管理辦法(征求意見稿)》第二十七條與《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十二條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在征得用戶同意的前提下才能將收集到的個人信息數(shù)據(jù)提供給他人，也就是說，用戶對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者已經(jīng)收集到的個人信息數(shù)據(jù)仍享有一定的控制權(quán)，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者僅可依照其與用戶的約定享有受限制的使用權(quán)。

在收集、使用個人信息數(shù)據(jù)環(huán)節(jié)，根據(jù)《數(shù)據(jù)安全管理辦法(征求意見稿)》與《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》的相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者需遵循合法、正當(dāng)、必要原則，公開收集、使用規(guī)則，以明確具體、簡單通俗的方式明示其收集、使用相關(guān)個人信息數(shù)據(jù)的目的、方式、范圍等規(guī)則，并征得用戶同意(8)《數(shù)據(jù)安全管理辦法(征求意見稿)》第七條：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者通過網(wǎng)站、應(yīng)用程序等產(chǎn)品收集使用個人信息，應(yīng)當(dāng)分別制定并公開收集使用規(guī)則。收集使用規(guī)則可以包含在網(wǎng)站、應(yīng)用程序等產(chǎn)品的隱私政策中，也可以其他形式提供給用戶。”第八條：“收集使用規(guī)則應(yīng)當(dāng)明確具體、簡單通俗、易于訪問，突出以下內(nèi)容：(一)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者基本信息；(二)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者主要負(fù)責(zé)人、數(shù)據(jù)安全責(zé)任人的姓名及聯(lián)系方式；(三)收集使用個人信息的目的、種類、數(shù)量、頻度、方式、范圍等；(四)個人信息保存地點、期限及到期后的處理方式；(五)向他人提供個人信息的規(guī)則，如果向他人提供的；(六)個人信息安全保護(hù)策略等相關(guān)信息；(七)個人信息主體撤銷同意，以及查詢、更正、刪除個人信息的途徑和方法；(八)投訴、舉報渠道和方法等；(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他內(nèi)容?！钡诰艞l：“如果收集使用規(guī)則包含在隱私政策中，應(yīng)相對集中，明顯提示，以方便閱讀。另僅當(dāng)用戶知悉收集使用規(guī)則并明確同意后，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者方可收集個人信息?！薄吨腥A人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十一條：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者收集、使用個人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，公開收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不得收集與其提供的服務(wù)無關(guān)的個人信息，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用個人信息，并應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定和與用戶的約定，處理其保存的個人信息?！?。因此，在平臺所公示的規(guī)則不存在無效的情況下，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者依照規(guī)則約定的目的、方式、范圍收集、使用用戶個人信息數(shù)據(jù)是合法的。需要注意的是，《數(shù)據(jù)安全管理辦法(征求意見稿)》要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者利用所掌握的個人信息數(shù)據(jù)開發(fā)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品時，不得影響國家安全、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、社會穩(wěn)定，也不得損害他人的合法權(quán)益(9)《數(shù)據(jù)安全管理辦法(征求意見稿)》第三十二條：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者分析利用所掌握的數(shù)據(jù)資源，發(fā)布市場預(yù)測、統(tǒng)計信息、個人和企業(yè)信用等信息，不得影響國家安全、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、社會穩(wěn)定，不得損害他人合法權(quán)益。”。反向理解這項原則性的宣示條款，即在不危害國家安全、不影響經(jīng)濟(jì)運(yùn)行與社會穩(wěn)定、不損害他人合法權(quán)益的前提下，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者可以在與用戶約定的規(guī)則之下利用收集到的用戶個人信息數(shù)據(jù)，開發(fā)預(yù)測型、統(tǒng)計型、信用指數(shù)型等大數(shù)據(jù)產(chǎn)品。

(二) 處分大數(shù)據(jù)產(chǎn)品

大數(shù)據(jù)產(chǎn)品是由用戶個人信息數(shù)據(jù)加工而成的，因此，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品實施買賣交易等處分行為時，實際上是將用戶個人信息數(shù)據(jù)的加工產(chǎn)品處分給他人。在這一過程中不可回避的問題是，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品進(jìn)行處分時，是否會侵害將個人信息數(shù)據(jù)提供、授權(quán)給網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者使用的用戶之權(quán)益。

當(dāng)用戶在仔細(xì)閱讀網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者收集、使用個人信息數(shù)據(jù)的規(guī)則并勾選同意后，即將其在規(guī)則明示范圍內(nèi)的個人信息數(shù)據(jù)使用權(quán)讓渡給了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者，供其按照規(guī)則明示的目的、方式、范圍等使用個人信息數(shù)據(jù)。如若網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者意圖將個人信息數(shù)據(jù)加工成的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品處分給他人，則需確保以下兩點：其一，在收集、使用用戶個人信息數(shù)據(jù)時提供給用戶的收集、使用規(guī)則中突出了“向他人提供個人信息的規(guī)則”，并征得用戶的同意(10)《數(shù)據(jù)安全管理辦法(征求意見稿)》第八條：“收集使用規(guī)則應(yīng)當(dāng)明確具體、簡單通俗、易于訪問，突出以下內(nèi)容：……(五)向他人提供個人信息的規(guī)則，如果向他人提供的；……”。一方面，該規(guī)則條款是保護(hù)用戶知情權(quán)的要求，確保用戶對其個人信息數(shù)據(jù)將被如何處理的大致情況有所了解；另一方面也迫使網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者按約履行、按約經(jīng)營，作為規(guī)則條款的制定方，如遇相關(guān)爭議，不應(yīng)以“規(guī)則未具體約定”為由進(jìn)行抗辯，也不應(yīng)違反或超出規(guī)則約定向他人提供個人信息數(shù)據(jù)。其二，提供給他人的個人信息數(shù)據(jù)經(jīng)過匿名化處理，與用戶不再具有一一對應(yīng)關(guān)系、無法識別特定個人，并且無法復(fù)原(11)《數(shù)據(jù)安全管理辦法(征求意見稿)》第二十七條：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者向他人提供個人信息前，應(yīng)當(dāng)評估可能帶來的安全風(fēng)險，并征得個人信息主體同意。下列情況除外：……(三)經(jīng)過匿名化處理；……”《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第四十二條第一款：“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不得泄露、篡改、毀損其收集的個人信息；未經(jīng)被收集者同意，不得向他人提供個人信息。但是，經(jīng)過處理無法識別特定個人且不能復(fù)原的除外?！?。這樣的數(shù)據(jù)雖源于原始的個人信息數(shù)據(jù)，但經(jīng)過匿名化處理后，其中蘊(yùn)含的可識別信息已被剔除，不再涉及用戶的人格利益而成為單純的“信息”。以匿名化處理完成與提供個人信息數(shù)據(jù)的用戶之間的權(quán)利“切割”后，則后續(xù)的處分行為與大數(shù)據(jù)產(chǎn)品上游提供個人信息數(shù)據(jù)的用戶再無關(guān)聯(lián)，只要不超出法律法規(guī)和規(guī)則約定的范圍，即可自由處分大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，再無侵犯用戶相關(guān)權(quán)益之虞。

五、 大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的法律保護(hù)路徑

在大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的商業(yè)價值為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者帶來巨大商業(yè)利益的同時，也出現(xiàn)了部分商業(yè)主體違反法律法規(guī)和市場規(guī)則，竊取他人的勞動成果以謀利，侵害了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的合法權(quán)益，干擾了大數(shù)據(jù)產(chǎn)品行業(yè)的競爭秩序。如何在現(xiàn)行法律法規(guī)的框架內(nèi)找到一條適用于大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的法律保護(hù)路徑，是目前司法實踐中亟待解決的現(xiàn)實需求。

(一) 適用反不正當(dāng)競爭法保護(hù)

目前，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品未被法律法規(guī)賦予財產(chǎn)權(quán)益或財產(chǎn)權(quán)，司法實踐中正探索以反不正當(dāng)競爭法保護(hù)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品合法權(quán)益的路徑。實踐中《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條的適用不在少數(shù)，以判斷被訴行為是否擾亂市場競爭秩序、是否損害其他經(jīng)營者或消費者合法權(quán)益(12)盡管《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十二條被稱為“互聯(lián)網(wǎng)條款”，但囿于其規(guī)制行為的局限性，大量的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為不能通過該條款加以規(guī)制，在此背景下，原則性條款的使用仍舊難以避免。。譬如，在淘寶訴美景不正當(dāng)競爭糾紛一案(13)參見杭州鐵路運(yùn)輸法院(2017)浙8601民初4034號民事判決書。中，認(rèn)定美景公司的被訴行為系不正當(dāng)競爭的要點是淘寶公司與美景公司存在競爭關(guān)系，美景公司被訴行為具有不正當(dāng)性，以及淘寶公司因被訴不正當(dāng)行為遭受損失。但依賴反不正當(dāng)競爭法一般條款對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，既存在濫用一般條款之嫌，也并非這一問題的最優(yōu)解。

一方面，反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)具有主體上的局限性。反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的主要是不正當(dāng)競爭行為，要求雙方是具有競爭關(guān)系的市場主體。但當(dāng)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品被與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者不存在競爭關(guān)系的其他主體擅自使用時，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者便難以據(jù)此維護(hù)自身的合法權(quán)益。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者開發(fā)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品進(jìn)而贏利的商業(yè)模式是面向所有人的，如若僅將法律保護(hù)的范圍限縮在具有競爭關(guān)系的市場主體，則會在部分權(quán)益保護(hù)需求中缺位。另一方面，反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)實質(zhì)上是一種針對侵害行為的消極保護(hù)。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定，僅當(dāng)市場主體因他人的不正當(dāng)競爭行為遭受損失時才可請求法律予以救濟(jì)。也就是說，反不正當(dāng)競爭法不能給予網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者事前的積極的保護(hù)以防范其權(quán)益受侵害，僅能在因他人侵害行為造成后果時對其進(jìn)行法律救濟(jì)。有學(xué)者認(rèn)為，這種法律保護(hù)不是依據(jù)權(quán)利而事先具有的，而是基于他人的不正當(dāng)競爭行為產(chǎn)生的侵害出現(xiàn)的[12]。

(二) 適用侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)

除反不正當(dāng)競爭法外，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者還可依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法向法院提起訴訟，要求侵權(quán)人賠償損失。較反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)而言，援引侵權(quán)責(zé)任法不要求存在競爭關(guān)系，使得法律保護(hù)在主體上擴(kuò)大了范圍。當(dāng)雙方不存在競爭關(guān)系而無法適用反不正當(dāng)競爭法請求法律救濟(jì)時，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者可依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條保護(hù)自身合法權(quán)益。值得注意的是，侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的是民事權(quán)益，不僅包括財產(chǎn)所有權(quán)，也包括財產(chǎn)權(quán)益。因此，在適用侵權(quán)責(zé)任法時不必糾結(jié)于大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的法律屬性，即使未被賦予財產(chǎn)所有權(quán)，也可主張財產(chǎn)權(quán)益的侵權(quán)保護(hù)[10]。

但適用侵權(quán)責(zé)任法對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品進(jìn)行保護(hù)也存在一定的弊端。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的過錯責(zé)任原則，在沒有法律特別規(guī)定的情況下，僅當(dāng)侵權(quán)人具有主觀上的故意或過失時才可要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就意味著網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者在依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法主張他人的行為侵害其對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的合法財產(chǎn)權(quán)益時，必須提供證據(jù)證明對方具有主觀過錯，與反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)相比，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者需在證明對方的主觀意圖方面承擔(dān)舉證責(zé)任。

(三) 基于財產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)

就目前的法律法規(guī)而言，通常網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者只能根據(jù)反不正當(dāng)競爭法及侵權(quán)責(zé)任法的一般條款保護(hù)自身的合法權(quán)益，但過多地依賴法律的一般條款解決日益多發(fā)的法律糾紛并非可取之道。且反不正當(dāng)競爭法與侵權(quán)責(zé)任法均為消極保護(hù)，僅當(dāng)發(fā)生侵害行為并造成損失時才可啟動相應(yīng)的法律救濟(jì)途徑，無法最大限度給予具備所有權(quán)四項權(quán)能的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品充分的法律保護(hù)。

如前所述，基于對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權(quán)利屬性分析，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有財產(chǎn)所有權(quán)。而這里所說的財產(chǎn)所有權(quán)有別于學(xué)界討論已久的“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)”。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)通常意指虛擬貨幣、網(wǎng)絡(luò)賬號、游戲道具等用戶在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間擁有占有(14)對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是否可由用戶占有的觀點不一，有的學(xué)者認(rèn)為只有平臺或運(yùn)營商才能占有網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，用戶所享有的僅僅是使用該網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的權(quán)益。、使用、收益、處分等財產(chǎn)權(quán)權(quán)能的財產(chǎn)，其與物權(quán)的區(qū)分點在于用戶對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的支配權(quán)并不是完整的，在一定程度上受制于提供服務(wù)的特定運(yùn)營平臺[13]。需要明確的是，大數(shù)據(jù)產(chǎn)品與網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)有本質(zhì)區(qū)別。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者生產(chǎn)出大數(shù)據(jù)產(chǎn)品后，既可以以實體物的方式將大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的所有權(quán)移交給買受人，也可以以電子文檔的形式對其加以處分，“生產(chǎn)工具”雖是虛擬的計算機(jī)算法，但大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的存在方式并不受限于虛擬網(wǎng)絡(luò)，買受人使用大數(shù)據(jù)產(chǎn)品也并不受限于某一特定的運(yùn)營平臺，亦可以通過在大數(shù)據(jù)產(chǎn)品之上設(shè)定抵押權(quán)等方式實現(xiàn)所有權(quán)。因此，在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)中存在的受限條件并不適用于大數(shù)據(jù)產(chǎn)品。但根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的種類和內(nèi)容必須由法律直接規(guī)定，依據(jù)《中華人民共和國民法總則》第一百二十七條，對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)等的保護(hù)應(yīng)當(dāng)遵從法律的規(guī)定，如若僅通過法律解釋的方法賦予大數(shù)據(jù)產(chǎn)品財產(chǎn)權(quán)這一絕對權(quán)，則有悖于民法總則確立的法律原則，故而遲遲未能在司法實踐中得以確認(rèn)。以目前的法律架構(gòu)來看，應(yīng)當(dāng)通過制定單行法對數(shù)據(jù)及數(shù)據(jù)衍生產(chǎn)品的法律屬性及法律保護(hù)方式予以明確。

在大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展過程中，法律的滯后性日益顯現(xiàn)，迫切需要立法者明確數(shù)據(jù)以及數(shù)據(jù)衍生產(chǎn)品的法律屬性，才能夠給予大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)最恰當(dāng)有效的法律保護(hù)。在財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理論假設(shè)前提下，可以更好地維護(hù)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的合法權(quán)益，并為大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展注入更多活力。首先，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者可基于財產(chǎn)所有權(quán)依法對抗除自身以外的任何人。通過財產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)路徑對大數(shù)據(jù)產(chǎn)品進(jìn)行保護(hù)時，基于財產(chǎn)所有權(quán)的對世性，在主體上將不再受限于競爭關(guān)系或主觀過錯，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的舉證責(zé)任降低，更有利于救濟(jì)其因合法權(quán)益受侵害而遭受的損失。其次，確立大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的財產(chǎn)權(quán)屬性后，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者可以根據(jù)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的特性行使物上請求權(quán)，最大限度地擴(kuò)展自己的請求權(quán)基礎(chǔ)。最后，由于財產(chǎn)所有權(quán)帶來的積極保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者也可以進(jìn)一步拓展大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的商業(yè)價值，譬如可在評估大數(shù)據(jù)產(chǎn)品的價值后將其用以抵押、擔(dān)保，為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者帶來更大的商業(yè)收益，從而促使網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者開發(fā)更有商業(yè)價值的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品，營造良好的大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)生態(tài)環(huán)境。

綜上所述，在未確立大數(shù)據(jù)產(chǎn)品具有財產(chǎn)所有權(quán)屬性時，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者可依據(jù)反不正當(dāng)競爭法或侵權(quán)責(zé)任法要求司法救濟(jì)，并不至于無法挽回被侵害所造成的損失。從目前來看，尚可在現(xiàn)行法律框架內(nèi)尋求到較為穩(wěn)妥的救濟(jì)途徑。但從長遠(yuǎn)來看，涉及數(shù)據(jù)權(quán)屬、大數(shù)據(jù)產(chǎn)品權(quán)屬的糾紛將會日益增多，其權(quán)利屬性問題將成為司法實踐中繞不開的爭議焦點。因此，應(yīng)盡早通過法律規(guī)定明確其財產(chǎn)所有權(quán)屬性，統(tǒng)一司法裁判尺度，妥善維護(hù)大數(shù)據(jù)產(chǎn)品行業(yè)的健康發(fā)展。