俞 偉

(清華大學(xué)法學(xué)院， 北京 100088)

美國憲法解釋理論的流變，幾乎就是一段原旨主義者與非原旨主義者的爭論史?？梢哉f，美國200多年的憲制歷史是在探尋憲法恰當(dāng)解釋方式的過程中得到發(fā)展的。保羅·布萊斯特(Paul Brest)認(rèn)為，所謂原旨主義就是“依據(jù)憲法制定者的意圖或者憲法條文的文本含義來解釋憲法”[1]。隨著學(xué)術(shù)討論的深入，憲法的原旨主義解釋理論不斷得到補充與更新，并從一元走向多元，在其理論內(nèi)部產(chǎn)生了新舊原旨主義的區(qū)分。舊原旨主義，即原初意圖與原初理解(Original Intent and Understanding)，主要關(guān)注制憲者們制定憲法時的意圖以及當(dāng)時他們對憲法的理解；新原旨主義，即原初公意(Original Public Meaning)，強調(diào)尋求憲法被制定時普通公眾對其文本字句的理解。[2]在同一理論共識下，解釋者基于對憲法原旨不同角度的理解，有可能得出截然相反的結(jié)論。這種理論的內(nèi)部區(qū)分在2008年美國聯(lián)邦最高法院對“哥倫比亞特區(qū)訴赫勒案”的判決中得到了充分展現(xiàn)。

一、“哥倫比亞特區(qū)訴赫勒案”判決分析

(一)案件背景與基本案情

2008年6月，美國聯(lián)邦最高法院以5∶4的微弱多數(shù)比例，對“哥倫比亞特區(qū)訴赫勒案”[3](District of Columbia v. Heller，以下簡稱赫勒案)作出裁判，認(rèn)定憲法第二修正案賦予了“保護私人為了個人用途而擁有槍支的權(quán)利”，進而確認(rèn)華盛頓特區(qū)的槍支管制相關(guān)法律違憲。赫勒案是聯(lián)邦最高法院就普通公民是否享有持槍權(quán)這一敏感問題做出的判決，同時也是最高法院典型的以原旨主義理論對美國憲法進行解釋進而做出司法審查的案件。哈佛大學(xué)的憲法學(xué)者桑斯坦將該案稱為現(xiàn)代版的馬伯里訴麥迪遜案(Modern Incarnation of Marbury v. Madison)[4]，西格爾則將該案視作“原旨主義的勝利”[5]。

在司法層面，自1791年美國憲法第二修正案被批準(zhǔn)以來，最高法院對于有關(guān)第二修正案的案件一直持回避和消極的態(tài)度，致使第二修正案的含義一直處于懸而未決的狀態(tài)，[6]僅有的少數(shù)司法判決也并未厘清這一條文的意涵。[7]赫勒案的背景與事實并不復(fù)雜。從1976年開始，華盛頓哥倫比亞特區(qū)出臺了當(dāng)時全美最為嚴(yán)格的槍械管控辦法，規(guī)定除現(xiàn)役和退役的執(zhí)法人員以及法律頒布前即擁有手槍者外，該市居民一律不準(zhǔn)擁有手槍；其他所有武器，包括步槍和散彈獵槍，必須上鎖拆分后存放于家中，子彈不得上膛。[8]該地聯(lián)邦法院的一名配槍警衛(wèi)赫勒由于居住在犯罪率高發(fā)區(qū)，出于自衛(wèi)目的向特區(qū)政府申請在家擁有手槍的許可，但遭到特區(qū)政府拒絕。赫勒案經(jīng)過地區(qū)法院、巡回上訴法院的審理后，最終被送至聯(lián)邦最高法院。[9]

受到首席大法官羅伯茨的委托，保守派大法官斯卡利亞起草了法庭意見并獲得4位保守派大法官的支持。斯蒂文斯和布雷耶大法官各自撰寫了異議意見。

(二)新原旨主義——斯卡利亞大法官法庭意見

斯卡利亞撰寫的法庭意見主要圍繞著美國憲法第二修正案展開：

紀(jì)律嚴(yán)明的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和攜帶武器的權(quán)利不得侵犯。(AwellregulatedMilitia,beingnecessarytothesecurityofafreeState,therightofthepeopletokeepandbearArms,shallnotbeinfringed.)

在開篇簡要回顧了案情之后，斯卡利亞大法官直入主題，明確地對原初公意的原旨主義(Original Public Meaning)，即新原旨主義進行了解釋：“憲法的撰寫是為了能夠讓投票者所理解，它的詞匯所使用的是其普通且平常的意思，而非基于其專業(yè)含義。這種普通的意思可以包含慣用的語言習(xí)慣，但是應(yīng)當(dāng)排除詞匯的那些不能被建國時大眾理解的秘密或?qū)I(yè)意思?！盵10]

斯卡利亞認(rèn)為，憲法第二修正案可以被分為兩個部分，前半句“紀(jì)律嚴(yán)明的民兵是保障自由州的安全所必需的”屬于序言性條款(Prefatory Clause)，后半句“因此人民持有和攜帶武器的權(quán)利不得侵犯”則屬于操作性條款(Operative Clause)。斯卡利亞引用了1867年J·Tiffany對該修正案語句的因果關(guān)系重構(gòu)，并通過語言邏輯的論證，認(rèn)為前半句序言性條款除了對該條修正案的功能進行分類外(Classifying Function)，并沒有對操作性條款進行限制或者擴張，即作為序言性質(zhì)的條款內(nèi)容對于條款中具體的操作內(nèi)容不產(chǎn)生影響。

隨后，斯卡利亞開始了對于第二修正案長達(dá)22頁的文本研究。[11]針對條文中“人民權(quán)利”(Right of the People)一詞，斯卡利亞采用了原旨主義解釋中常用的體系解釋方法，對同樣涉及人民權(quán)利的憲法第一、第四、第九修正案等其他條款進行類比，指出它們對于人民權(quán)利的規(guī)定均屬于個人權(quán)利，而非集體權(quán)利，并進一步得出了第二修正案規(guī)定的持槍權(quán)應(yīng)由個人行使并且屬于所有美國公民的結(jié)論。在“持有和攜帶武器”(Keep and Bear Arms)的解釋中，斯卡利亞從詞源出發(fā)，整理了“持有”“攜帶”以及“武器”在各類通用詞典與法律詞典中的定義，認(rèn)為“武器”一詞與今天普通人的認(rèn)知并無出入，均屬于泛指。這種通過查閱字典，對詞語追根溯源，獲取當(dāng)時公眾普遍認(rèn)知的詞語含義，是新原旨主義的一大標(biāo)志。

在完成了對操作性條款的分析后，斯卡利亞將筆觸轉(zhuǎn)到了序言性條款中的“紀(jì)律嚴(yán)明的民兵”(Well-regulated Militia)與“自由州的安全”(Security of a Free State)。斯卡利亞再次引經(jīng)據(jù)典，圍繞著“民兵”“自由州”等詞匯的含義進行解釋，并通過對序言性條款與操作性條款的對比，闡述了二者之間的關(guān)系——序言性條款僅僅陳述了持槍權(quán)被保護的原因，公民享有持槍權(quán)這一個人權(quán)利的操作性條款是明確清楚的，序言性條款不對其進行限制。斯卡利亞在法庭意見結(jié)尾處強調(diào)：“憲法權(quán)利應(yīng)當(dāng)在人民表決通過它時的理解范圍內(nèi)被奉若圭臬，不論未來的立法或者法院裁判認(rèn)為這樣的理解是否過于寬泛?！盵12]

總結(jié)斯卡利亞撰寫的法庭意見，論證的基本路徑為：憲法第二修正案保障的是個人權(quán)利而非集體權(quán)利→持槍權(quán)并非不受限制→哥倫比亞特區(qū)的槍械管理辦法具有事實上的全面禁止效果，是違憲的。這三個觀點邏輯上層層遞進，其核心在于對持槍權(quán)屬于個人權(quán)利的文本分析，也即第二修正案通過時公眾對這一條文的普遍理解。

(三)舊原旨主義——斯蒂文斯大法官的異議意見

赫勒案之所被稱為以原旨主義為解釋方法的經(jīng)典案例，不僅僅體現(xiàn)在斯卡利亞大法官在法庭意見中依照原初公意的新原旨主義解釋進路，也在于異議意見中斯蒂文斯大法官遵循原初意圖(Original Intent)的舊原旨主義解釋方法。本屬同源的兩種解釋方法，應(yīng)用于具體案例中竟然得出了相反的結(jié)論，這也引發(fā)了學(xué)界關(guān)于何為更加有效的原旨主義解釋方法的爭論。[13]

與斯卡利亞將論述重點集中于制憲時普通公眾對于憲法文本的理解不同，在斯蒂文斯大法官起草的第一份異議意見中，他把目光投向了第二修正案制定時的具體語境，尤其是制憲者們(Framers)撰寫憲法過程中的具體意圖。在開篇，斯蒂文斯認(rèn)可了斯卡利亞對序言性條款和操作性條款的界分，并承認(rèn)持槍權(quán)屬于個人權(quán)利，但認(rèn)為這樣的承認(rèn)對于持槍權(quán)利主體的明確沒有任何幫助。依照制憲者的意圖，第二修正案是為了防止國會任意解散州民兵組織、建立常備軍并威脅各州主權(quán)而制定的，沒有任何證據(jù)表明制憲者們打算通過修正案在憲法中規(guī)定持槍權(quán)利。[14]

在具體論述的展開中，斯蒂文斯延續(xù)了原旨主義的慣常思路，從文本的“紀(jì)律嚴(yán)明的民兵是保障自由州的安全所必需的”“人民權(quán)利”與“持有和攜帶武器”三個部分入手，著重對制憲前各州權(quán)利宣言中關(guān)于州民兵組織的條款進行分析。通過考察第二修正案制定時各州提交的建議書及討論紀(jì)錄，斯蒂文斯認(rèn)為第二修正案作為憲法增補條款，制憲者賦予它的使命是解決聯(lián)邦與各州之間軍權(quán)配置的矛盾，其語境自然限定在民兵問題上，制憲者關(guān)注的重點不在于公民是否享有持槍權(quán)，第二修正案在實然與應(yīng)然層面上都不涉及對公民持槍權(quán)的討論。

最后，斯蒂文斯針對斯卡利亞起草的法庭意見，強調(diào)這份意見中被奉為圭臬的公民持槍權(quán)利，并非制憲者的意圖，而是對原有法律改變和重釋的產(chǎn)物。最高法院應(yīng)當(dāng)遵循制憲者的決定，但顯然200年前的制憲者們并未對公民持槍權(quán)問題做出真正決斷。[15]

與斯卡利亞的分析相比，斯蒂文斯遵循原初意圖的原旨主義解釋方法，大量考證了憲法及其修正案制定時的文字記錄，力圖還原制憲者們的原初意圖。拋開案件事實和法官所代表自由派或保守派立場，本案中斯蒂文斯和斯卡利亞所運用的方法集中體現(xiàn)了新舊原旨主義對于憲法原旨理解的區(qū)別。

二、原旨主義的興起、發(fā)展與多元化

(一)舊原旨主義的提出與批評

早在布萊特斯提出“原旨主義”概念之前，20世紀(jì)30年代，學(xué)界就已經(jīng)對憲法有“原初含義”(Original Meaning)、“原初意圖”(Original Intent)以及“原初理解”(Original Understanding)等解釋，但是司法判決中成理論體系的解釋方法尚未形成。

要尋找原旨主義的解釋方法走向歷史前臺并蓬勃發(fā)展的動因，需要先對20世紀(jì)50、60年代的沃倫法院進行回顧。作為最高法院司法能動主義的巔峰，沃倫法院在“布朗訴教育委員會案”“格里斯沃爾德訴康涅狄格州案”“米蘭達(dá)訴亞利桑那州案”等涉及公民權(quán)利與自由領(lǐng)域的案件中采取了較為激進的解釋方法。[16]沃倫法院強調(diào)憲法應(yīng)該對當(dāng)下的社會變遷做出回應(yīng)，憲法的實質(zhì)精神才是裁判依據(jù)，即便這種精神與制憲者的意圖相背離。能動式的解釋方法對于平等權(quán)、隱私權(quán)等公民權(quán)利的證成與保障具有明顯的促進作用，但這樣的解釋方法顯然也賦予法官極大的裁判自主權(quán)。法官僭越職權(quán)，超越憲法成為事實上制憲者的憂慮始終籠罩在保守派法官與學(xué)者們的心頭。對此，基思·惠廷頓(Keith Whittington)曾擔(dān)憂：“美國有一部成文憲法的事實在某種程度上恰恰需要原旨主義的解釋進路。拒絕原旨主義而支持其他的解釋進路，意味著司法部門根本性地篡取了美國憲法并未授予它的權(quán)力，也意味著對憲政事業(yè)的歪曲?！盵17]

20世紀(jì)70年代，沃倫法院時代的結(jié)束，保守派法官伯格、倫奎斯特、羅伯茨相繼成為最高法院大法官。作為反制司法能動主義的主要武器，原旨主義在司法領(lǐng)域中得到廣泛支持。此時，原旨主義強調(diào)對于制憲者們制定憲法時的意圖與預(yù)期，并以此為標(biāo)準(zhǔn)進行合憲性判斷。

圍繞著原旨主義與能動主義的解釋方法，各自理論的支持者們展開了激烈的討論。戴維·斯特勞斯(David Strauss)將問題總結(jié)為三個方面：首先，原旨主義要求法官成為一位歷史學(xué)家，事無巨細(xì)地考證制憲者們的每一個話語，這對于法官而言顯然是一個難以承擔(dān)的任務(wù)；其次，當(dāng)歷史資料模糊或混雜時，秉承原旨主義的法官可能因為自身立場不同而得出不同結(jié)論，此時對制憲者意圖的探究毋寧說是闡述法官自己對某一條文的個人理解；再次，即便原初理解是清晰可辨的，那么這樣的原旨又是否適合于當(dāng)下呢？作為活著的當(dāng)代人，我們?yōu)槭裁匆裱切┰缫咽湃?shù)百年的人所做的決定？[18]作為反原旨主義的領(lǐng)軍人物，杜克大學(xué)的杰弗遜·鮑威爾(Jefferson Powell)更為犀利地指出，原旨主義者論述的基本前提是，憲法的起草者們希望后代依據(jù)他們的原初意圖來解釋憲法。但是根據(jù)美國普通法傳統(tǒng)并套用原旨主義所謂對制憲時期歷史的分析，卻會發(fā)現(xiàn)憲法起草者的意圖并非如此。因此，鮑威爾認(rèn)為原初意圖的原旨主義是一種自我顛覆的理論，進而直接消解該解釋方法的理論基礎(chǔ)。[19]

不難發(fā)現(xiàn)，以鮑威爾為代表的批評者的意見雖然有爭議之處，但是其中談到的原旨主義者們一方面欲圖探尋制憲者原意，另一方面卻不顧制憲者原意的批判是準(zhǔn)確有力的。在不斷的爭論之中，一種關(guān)注憲法及其修正案原初批準(zhǔn)者的理解(Original Understanding of Ratifiers)的解釋方法悄然誕生了。這種解釋方法擴大了被考察主體的范圍，認(rèn)為原旨主義應(yīng)當(dāng)像探尋制憲者意圖一樣去探尋批準(zhǔn)者們的理解。[20]但是，依照勞倫斯·索羅姆(Lawrence Solum)的總結(jié)，探尋原初批準(zhǔn)者理解的方法與探尋代表民意的制憲者們的原初意圖的方法并無實質(zhì)區(qū)別，可以同樣被歸屬于舊原旨主義的范疇——一群人的理解認(rèn)知顯然更容易產(chǎn)生混淆，因而原初批準(zhǔn)者的理解只是新舊原旨主義間的一個中轉(zhuǎn)站而已。[21]

(二)新原旨主義的反思與發(fā)展

尖銳的批評沒有擊垮原旨主義，而是促使舊原旨主義者逐漸認(rèn)識到自身難以消解的理論困境并嘗試進行修正。在斯卡利亞、惠廷頓、蘭迪·巴奈特(Randy Barnett)為代表的新原旨主義者的推動下，原旨主義完成了自我理論革新，獲得了新生?；裟匪勾蠓ü俚囊黄恼聻樾略贾髁x提供了最佳注腳：“憲法解釋的核心不在于進入制憲者的大腦，因為真正需要探尋的不是相對少數(shù)制憲者們的想法，而是那些普通民眾對于當(dāng)時憲法的理解。”[22]

德沃金等人對制憲者意圖獲取的不可能性的評論中，制憲者們“說話的意圖”在內(nèi)部本就是存在不同意見的一種集合，一些心理上的狀態(tài)是無法實際判斷而必須借助一定推理完成。[23]面對主觀上的不可知，斯卡利亞等新原旨主義者把關(guān)注投向了文本的客觀公共含義，讓法官去探尋普通民眾們對于憲法文本詞語和條款的理解。

作為引領(lǐng)原旨主義理論轉(zhuǎn)向并快速發(fā)展的關(guān)鍵人物，斯卡利亞于1986年在華盛頓特區(qū)舉辦的一場律師會議中發(fā)表了“將原旨主義的標(biāo)簽從原初意圖轉(zhuǎn)移到原初公意”的演講。演講很快得到了大批學(xué)者與法官的支持，新原旨主義的學(xué)說也在隨后被快速充實。新的原旨主義在使用與原初意圖解釋方法相同歷史材料的前提下，將視角從難以捉摸的制憲者意圖轉(zhuǎn)移到當(dāng)時普通公眾以及憲法文本的客觀理解上。需要注意的是，雖然新原旨主義強調(diào)憲法文本的理解，但是它與純粹的文本主義(Textualism)存在區(qū)別。在斯卡利亞看來，憲法文本的含義需要進行時間維度的區(qū)分。如果依照當(dāng)下人們的理解(Current Meaning)對憲法文本進行解釋，其勢必會受到目前政治、經(jīng)濟與文化等多方面影響，此時的解釋并不能夠被認(rèn)為是憲法的原旨；相反，只有嚴(yán)格依照憲法制定時的含義進行解釋，才是恰當(dāng)?shù)那腥虢嵌?。[24]巴奈特認(rèn)為，原初公意解釋方法的優(yōu)點在于關(guān)注憲法文本所傳遞的客觀公眾認(rèn)知，而非對制憲者或批準(zhǔn)者主觀意圖的猜測，因為主觀意圖可能處于公開或者被掩蓋的不確定狀態(tài)之中。[25]惠廷頓則在前人的基礎(chǔ)上更進一步，跳出原旨主義僅僅是憲法解釋眾多方法論之一的桎梏，從憲治哲學(xué)的高度賦予了原旨主義更高層次的意義與使命。惠廷頓從不同學(xué)者對憲法權(quán)威來源的懷疑出發(fā)，將原旨主義與人民主權(quán)原則結(jié)合起來，論證了原旨主義能夠“增進作為主權(quán)者的人民的權(quán)威決斷，而且同樣重要的是，它還能夠確?，F(xiàn)在和將來世代的人民做出類似高級決斷的可能性”[26]。

近年來，原旨主義陣營的內(nèi)部繼續(xù)涌現(xiàn)著新的原旨主義解釋方法。例如，德沃金在對原旨主義批評時提出語義原旨主義(Semantic Originalism)與預(yù)期原旨主義(Expectations Originalism)的區(qū)分[27]、杰克·巴爾金(Jack Balkin)的框架性原旨主義(Framework Originalism)[28]、約翰·麥金思(John McGinnis)的原初方法原旨主義(Original Methods Originalism)[29]以及戴維·斯特勞斯的普通法原旨主義(Common Law Originalism)等。[30]

三、憲法忠誠——新舊原旨主義的內(nèi)部共識

隨著時間的推移和理論研究的不斷深入，原旨主義這棵大樹產(chǎn)生了諸多理論分支。在繁盛的枝葉之下，如果把辨析的視角加深，不難發(fā)現(xiàn)幾乎所有的原旨主義都具有一種統(tǒng)一的精神內(nèi)核——憲法忠誠。憲法忠誠這一命題貫穿在原旨主義始終，讓原旨主義理論在快速發(fā)展分化時始終保持著一定共識，不至于分崩離析。正如惠廷頓在其《新原旨主義》一文開篇所提出——“沒有一種原旨主義是全新的”[31]。

不論何種解釋理論，它顯然都會宣稱其忠誠于憲法，否則就失去了理論正當(dāng)性的來源。但是在原旨主義者看來，所謂憲法忠誠是忠誠于憲法的原旨，并且只有原旨主義才能真正做到對憲法原旨的絕對忠誠。對于活的憲法主義者而言，他們所宣誓效忠的是憲法的精神與目的，而這種精神與目的是抽象且服務(wù)于當(dāng)下的，因而法院應(yīng)當(dāng)能動地對憲法進行解釋。這正是原旨主義與活的憲法主義在憲法忠誠這一命題上的根本區(qū)分。

(一)文本維度的固定性

通過上文對原旨主義演變脈絡(luò)的梳理，可以發(fā)現(xiàn)，從分析制憲者意圖的原初意圖方法，到探討憲法批準(zhǔn)者理解的原初理解方法，再到研究憲法文本一般公共含義的原初公意方法，它們都堅持憲法的原旨是固定、真實存在且可被獲取的。斯卡利亞在采訪中甚至宣稱：“只有‘死去’的憲法，才是一部好的憲法?！盵32]

依照羅伯特·達(dá)爾(Robert Dahl)的觀點，“憲法”一詞本身就帶有將某種東西固定下來的意思。[33]1789年美國憲法作為歷史上第一部成文憲法，在基本形式上已經(jīng)與英國的不成文憲法傳統(tǒng)決裂。美國一方面意欲繼承英國的憲制精神，另一方面卻不愿延續(xù)英國的不成文憲法傳統(tǒng)，這也意味著美國憲法選擇成文化的本意是將自己的政治哲學(xué)以文本形式固定下來，使其穩(wěn)定長存。美國憲法的成文性質(zhì)是基于穩(wěn)定性的考量而做出的，它不應(yīng)像普通法律一般隨著時間流逝而發(fā)生變動。因而，原旨主義者眼中憲法原旨的固定性與其說是后人的闡釋，不如說是憲法本身的性質(zhì)和要求使然?；萃㈩D認(rèn)為，憲法文本與其他文字作品一樣，承載著作者的意圖；文本與作者原意在邏輯上不可分離，因而不存在非原旨主義者心中那種能夠適應(yīng)新語境的自足自立的文本。惠廷頓否定了非原旨主義者們“作者之死”的觀點[34]，認(rèn)為文本之所以有意義，就在于創(chuàng)作者并沒有真正缺位。

(二)時間維度的原初性

如果憲法的原旨是固定、真實且可獲取的，那么原旨主義者們應(yīng)當(dāng)選擇在什么時間點切入研究呢？再次通覽新舊原旨主義的基本內(nèi)涵，可以發(fā)現(xiàn)在時間維度上原旨主義者們也達(dá)成了共識——憲法的原旨在憲法及其修正案起草或者被批準(zhǔn)時就已經(jīng)固定，這種固定只能發(fā)生在憲法制定的原初時刻，后人所能做的只是不斷逼近那一時刻并發(fā)掘原旨的含義。

(三)司法維度的限制性

人們普遍認(rèn)可，權(quán)力的正當(dāng)行使必須基于多數(shù)規(guī)則，聯(lián)邦法官在進行案件裁判時，也應(yīng)遵循的少數(shù)服從多數(shù)原則。在對法律進行司法審查的過程中，法官只是通過憲法所體現(xiàn)的人民決斷，即以多數(shù)人的意見來審查立法，法官的工作本質(zhì)上只是理解并體現(xiàn)多數(shù)意志。[35]與司法審查制度相伴而生的還有“反多數(shù)難題”詰難。所謂“反多數(shù)難題“，又稱為“麥迪遜兩難”，是指少數(shù)非民選、終身任職、沒有政治責(zé)任法官，通過司法審查宣布民選的立法機關(guān)所制定法律違憲的做法，“背棄”了人民通過他們選出的代表來表達(dá)多數(shù)意志這一基本的民主原則。如果法官不依據(jù)憲法文本，而是能動地對憲法進行解釋，即便法官的推選制度如何嚴(yán)格，即便這些法律精英們?nèi)绾毋∈厮痉ㄖt抑原則，司法審查作為一種反多數(shù)力量也始終如達(dá)摩克利斯之劍懸掛在人們心頭。[36]

不論是新舊原旨主義，均包含了防止司法權(quán)濫用，督促司法機關(guān)忠實于憲法原旨進行審判這一基本共識。原旨主義將法官的裁判依據(jù)限定在憲法原旨之上，杜絕法官將個人的政治偏好等價值判斷摻雜于判決之中。[37]一方面，盡管司法審查表面上看仍然屬于少數(shù)法官對多數(shù)人民的決定，但是法官們進行憲法解釋時遵循的是代表大多數(shù)人意志的憲法原旨，這使得法官的判決得以契合多數(shù)人之意志，消解了“反多數(shù)難題”；另一方面，將判決依據(jù)固定于文本之中，避免了裁判受到政治裹挾，也防止裁判卷入當(dāng)前政治實踐和判斷，成為糾纏于一時情勢而經(jīng)不起歷史考驗的“政策之需”[38]。

綜上所述，雖然不同原旨主義對于如何獲取憲法原旨持不同觀點，但是對憲法原旨的忠誠，是將原旨主義同其他憲法解釋理論區(qū)分開來的最重要特征。換句話說，如果一種原旨主義突破“家族共性”，那么就意味著它不再是原旨主義了。[39]

四、封閉與開放——新舊原旨主義的區(qū)別

對新舊原旨主義的類型化描述，常常是依照對憲法原旨不同的認(rèn)知方式進行。其實，所謂新舊原旨主義間對于原初意圖與原初公意的劃分，更多是在新原旨主義提出之后完成的。在原旨主義的早期，舊原旨主義雖然強調(diào)對于原初意圖的遵循，但是它對制憲者們的原初意圖和憲法文本的原初含義這兩個主客觀涇渭的視角并未作出清晰的區(qū)分。因此，有必要回到理論內(nèi)部，尋找二者之間更為核心的區(qū)別。

(一)從批判工具到完善理論

通過考察，可以發(fā)現(xiàn)原旨主義的興起與該解釋方法對于能動主義司法的對抗屬性有密切聯(lián)系。以原旨主義的重要推動者羅伯特·博克(Robert Bork)的言論為例，面對沃倫法院為首的司法能動主義的擴張，博克直接提出了批評。他認(rèn)為當(dāng)時的分權(quán)體制對于法官過于信任，以至于使得法官們擁有超越其他部門的權(quán)力。此時，一個有價值的憲法解釋理論應(yīng)該實現(xiàn)對判決結(jié)果的界分，以及對于法官權(quán)力的限制。[40]美國前總統(tǒng)里根在保守派大法官倫奎斯特和斯卡利亞的就職典禮上也提出，司法克制原則享有令人崇敬的地位，法院必須獨立，同時必須保持克制。[41]由此可以窺見，原旨主義一定程度上是對司法能動主義的一種回應(yīng)性批判，在后續(xù)不斷地討論與重構(gòu)中，原旨主義才逐漸體系化，并形成了一套能夠自圓其說的方法論。

但是這種缺少理論支撐的轉(zhuǎn)變，并不足以讓原旨主義高枕無憂——原旨主義需要更深層次的基礎(chǔ)理論與更高屋建瓴的價值。因此，在斯卡利亞、倫奎斯特、惠廷頓等新原旨主義法官的論述里，原旨主義不再單單是所謂“不應(yīng)該做什么”的批評，而是一種積極著眼自身正當(dāng)性的理論體系。作為具有“高級法”背景的特殊文本，憲法的合法性與至上性來自于其對人民意志的體現(xiàn)。[42]憲法集中承載共同的權(quán)利與理性，并且形成文字作為國家的基本章程。原旨主義的正當(dāng)性并非來自于對能動主義司法的對抗，而是產(chǎn)生于更深層次的人民主權(quán)要求。如果脫離憲法的歷史和文本，僅僅認(rèn)為憲法的權(quán)威來自于當(dāng)代人關(guān)于政治道德和結(jié)構(gòu)的獨立判斷，那么憲法就喪失了其應(yīng)有的意義，憲法作為社會契約的國家統(tǒng)合作用將不復(fù)存在。為此，原旨主義者訴諸憲法的成文性特征以獲得正當(dāng)性，并且認(rèn)為憲法的成文性本身即要求憲法應(yīng)當(dāng)通過原旨主義方法進行解釋。

(二)從憲法解釋到憲法詮釋

在舊原旨主義中，有一個無法回避的問題，那就是200多年前的制憲者們所處的社會制度以及所持有的觀念與現(xiàn)在大相徑庭，在制憲者們看來是正確或者習(xí)以為常的認(rèn)知在今天可能是難以接受的。在“斯科特訴桑弗特案”中，坦尼大法官在“黑人奴隸是否是憲法上的公民”這一核心爭論上的堅持原旨主義解釋方法，使最高法院招致了巨大的批評。坦尼大法官認(rèn)為黑人只是奴隸主的“財產(chǎn)”，不屬于州公民。同時制憲者從來沒有把被視為財產(chǎn)的黑人包含在憲法中“人民”“公民”和“人人”等概念中，因為他們知道，任何文明世界都不會將這一種族包括在內(nèi)。[43]拋去價值判斷，純粹依照原旨主義方法從當(dāng)時制憲者的視角來看，坦尼大法官的判決似乎符合舊原旨主義方法的要求。相反，放棄使用原旨主義的“布朗訴教育委員會案”的判決，不僅僅被當(dāng)今社會廣泛接受，而且還是一個帶有判斷性的試金石。“‘布朗案’的合法性對于主流法律文化來說是確定的。任何懷疑‘布朗案’是否合法的人充其量只是一個邊緣的參與者?！盵44]對于原旨主義而言，如果堅持憲法第十四修正案中制憲者的原初意圖，勢必將得出令人失望的結(jié)論。

此時，新原旨主義選擇作出理論上的退讓。首先，相較于舊原旨主義對探究制憲者意圖的執(zhí)著，新原旨主義承認(rèn)某些憲法條文存在一定模糊性。例如，雖然憲法中“言論自由”“立法權(quán)”等詞語的核心意涵相對明確，但是其概念外圍存在著類似哈特“空缺結(jié)構(gòu)”[45]式的具有不確定性的詮釋空間(Construction Zone)。在此基礎(chǔ)上，新原旨主義區(qū)分憲法解釋(Constitutional Interpretation)與憲法詮釋(Constitutional Construction)。在憲法條文含義模糊時，依靠單一文本的憲法解釋并不足以妥善地解決案件，此時法官需要將更廣泛的材料納入到憲法的闡釋中，包括憲法整體結(jié)構(gòu)、憲法原則以及先例等。[46]新的原旨主義較少強調(diào)其自身對法官自由裁量權(quán)進行限制的能力，在憲法文本存在不確定性的領(lǐng)域中，只要法院以一種不與憲法文本自相矛盾的方式解釋、適用憲法，就不違背原初公意，即當(dāng)憲法未對某一問題進行規(guī)定性時，新原旨主義的體系是包容并收的。同時，新原旨主義也強調(diào)法官的適當(dāng)裁決，不再認(rèn)為只有原旨主義才能防止司法權(quán)濫用。這種理論上的轉(zhuǎn)變，意味著原旨主義解釋方法正在從司法領(lǐng)域走向政治領(lǐng)域，從靜態(tài)的歷史探究走向動態(tài)的憲法實施。[47]

五、結(jié)語：走向融合——原旨主義的未來發(fā)展

原旨主義作為一種憲法解釋的重要方法，雖然其對憲法原旨的理解在理論演進中不斷變化并產(chǎn)生諸多分支，但內(nèi)核不變的是對憲法原旨的忠誠。赫勒案中，結(jié)合案件5:4的微弱多數(shù)結(jié)果來看，舊原旨主義在新原旨主義和活的憲法主義的雙重壓力下并沒有消亡，其理論框架依然足以讓一篇判決意見完成自給。同時，新原旨主義的內(nèi)部非鐵板一塊，理論內(nèi)部的快速分化以及對于憲法解釋相對溫和、妥協(xié)的處理方法讓新原旨主義也處于一種不穩(wěn)定狀態(tài)中。一旦原旨主義者承認(rèn)對某些語意不清的憲法條文可以進行構(gòu)建，那么原旨主義和活的憲法主義的和解之門便打開了。[48]

原旨主義在批評中成長，在成長中走向多元；曾經(jīng)針鋒相對的原旨主義與活的憲法主義之間經(jīng)由捏合，則呈現(xiàn)出了和解之勢。在憲法解釋這一宏大的命題下，原旨主義內(nèi)部將繼續(xù)分化還是走向統(tǒng)一，原旨主義與活的憲法主義間的矛盾是否可以被真正化解，這些都有待于理論和時間的雙重檢驗。

注釋：

[1] Paul Brest,“The Fundamental Rights Controversy: The Essential Contradictions of Normative Constitutional Scholarship”,YaleLawJournal, p1063(1981).

[2] 侯學(xué)賓：《美國憲法解釋中的原旨主義——一種學(xué)術(shù)史的考察》，《法治與社會發(fā)展》2008年第5期。

[3] District of Columbia, v. Heller, 554 U.S.

[4] Cass R Sunstein,“Second Amendment Minimalism: Heller as Griswold”,HarvardLawReview, p.246 (2008).

[5] Reva B. Siegel, “Dead or Alive: Originalism as Popular Constitutionalism in Heller”,HarvardLawReview, p.193(2008).

[6] 在赫勒案之前，最高法院僅受理過三起較有影響力的相關(guān)案件，分別是1785年U.S v. Cruikshank案、1886年P(guān)resser v. Illinois案以及1939年U.S. v. Miller案。其中，U.S. v. Miller案判決認(rèn)定，第二修正案所規(guī)定的人民持槍權(quán)是為了維護軍事上的共同防衛(wèi)目的，國會管制對非軍事用途武器的擁有和使用進行限制并不違憲。在隨后的半個多世紀(jì)間，聯(lián)邦與各州的槍械控制立法有了明顯推進。

[7] 批評者認(rèn)為，U.S. v. Miller案僅有9頁的判決意見雖然語言簡練，卻缺少有效論證，并在隨后70余年中引發(fā)了各界更多關(guān)于持槍權(quán)的爭論。參見DavidKopel,WhyUnitedStatesv.MillerwassoBadlyWritten，2010年2月27日，http://volokh.com/2010/02/27/united-states-v-miller/，2019年10月7日。

[8] D.C. Code §7-2501.01(12), 7-2502.01(a), 7-2502.02(a)(4)(2001)

[9] 更加具體的案件背景，參見Adam Liptak, “Carefully Plotted Course Propels Gun Case to Top”, 2007年12月3日，http://www.nytimes.com/2007/12/03/us/03bar.html?scp=1&sq=%22robert+a.+levy%22&st=nyt&_r=0，2019年10月7日。

[10] 參見Heller案判決，Opinion of the Court部分，第3頁。

[11] 參見Heller案判決，Opinion of the Court部分，第5-27頁。

[12] 參見Heller案判決，Opinion of the Court部分，第63頁。

[13] 有關(guān)評論參見Lawrence Solum, “District of Columbia v. Heller and Originalism”,NorthwesternUniversityLawReview, vol.103,no.2,(2009)以及Randy E. Barnett, “The Constitution Means What It Says”, https://www.wsj.com/articles/SB121452412614009067，2019年10月7日。

[14] 參見Heller案判決，STEVENS, J., Dissenting部分，第1-5頁。

[15] 參見Heller案判決，STEVENS, J., Dissenting部分，第45-46頁。

[16] 例如，在“布朗訴教育委員會案”中，沃倫法院認(rèn)為討論制憲者的意圖，并不足以解決本案的問題，法院也根本無法確定或得知制憲者的原意究竟為何。因此，法院在論證時采用社會學(xué)與心理學(xué)知識論證種族隔離政策將對黑人學(xué)童的心靈產(chǎn)生創(chuàng)傷，并以此為依據(jù)之一判定隔離教育政策違反第十四修正案。這種思路顯然與第十四修正案的原旨沒有緊密關(guān)聯(lián)。參見范進學(xué)：《美國憲法解釋方法論》，北京：法律出版社，2010年，第82-84頁。

[17][26][44][48] [美]基思·E·惠廷頓：《憲法解釋：文本含義，原初意圖與司法審查》，杜強強、劉 國、劉健龍譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第43，102，78，10頁。

[18] [美]戴維·斯特勞斯：《活的憲法》，畢洪海譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年，第17-18頁。

[19] H Jefferson Powell, “The Original Understanding of Original Intent”,HarvardLawReview, p.903(1985).

[20] Charles A. Miller,TheSupremeCourtandtheUsesofHistory, p100-157(1969).

[21] Lawrence Solum,WhatisOriginalism?TheEvolutionofContemporaryOriginalistTheory. Challenge of originalism, pp.12-41(2011).

[22] Oliver Wendell Holmes, “The Theory of Legal Interpretation”,HarvardLawReview, vol.12,no.6,pp.417-420(1899).

[23] [美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第282-285頁。

[24] Antonin Scalia,AMatterofInterpretation:FederalCourtsandtheLaw. Princeton University Press, (1997).轉(zhuǎn)引自侯學(xué)賓：《美國憲法解釋中的原旨主義——一種學(xué)術(shù)史的考察》，《法治與社會發(fā)展》2008年第5期。

[25] Randy E Barnett,“The Original Meaning of the Commerce Clause”,ChicagoLawReview, p.105(2001).

[27] Ronald Dworkin,Comment,inAntoninScalia,AMatterofInterpretation:FederalCourtsandtheLaw. Princeton University Press, pp.115-119(1997).

[28] Jack Balkin, “The New Originalism and the Uses of History”,FordhamLawReview, pp.641-660(2013).

[29] JohnMcGinnis and Michael Rappaport,TheConstitutionandtheLanguageoftheLaw. San Diego Legal Studies, pp.17-262(2017).

[30] David Strauss, “Common Law Constitutional Interpretation”,UniversityofChicagoLawReview, pp.877(1996).

[31] Keith E Whittington, “The New Originalism”,GeorgetownJournalofLaw&PublicPolicy, pp.599-614(2004).

[32] Bruce Allen Murphy,JusticeAntoninScaliaandthe“Dead”Constitution, 2016年2月15日，https://www.nytimes.com/2016/02/15/opinion/justice-antonin-scalia-and-the-dead-constitution.html?smtyp=cur&_r=0，2019年10月7日。

[33] [美]羅伯特·達(dá)爾：《論民主》，李風(fēng)華譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第133-136頁。

[34] 羅蘭·巴特提出，在某一作品完成后，作者的主宰地位將被顛覆，進而蛻變?yōu)楹推胀ㄗx者地位相同的第三人，此時的文本恢復(fù)自由，獲得了獨立的地位。參見[法]羅蘭·巴特：《作者之死》，馬寧譯，載趙毅衡編選：《符號學(xué)文學(xué)論文集》，天津：百花文藝出版社，2004年，第505-512頁。

[35] 張 翔：《美國憲法解釋理論中的原旨主義》，《山東社會科學(xué)》2005年第7期。

[36] 范進學(xué)：《美國憲法解釋方法論》，北京：法律出版社，2010年，第11-16頁。

[37] Richard Posner,Forward:APoliticalCourt. Harvard Law Review, pp.31-102(2005).

[38] 在斯蒂文斯撰寫的赫勒案異議意見中，斯蒂文斯在意見結(jié)尾處批評斯卡利亞起草的法庭意見打破了人們對憲法的理解，并可能使法院在未來國家政策決定中扮演過分重要的角色。參見參見Heller案判決，STEVENS, J., Dissenting部分，第45-46頁。

[39] 侯學(xué)賓：《美國憲法解釋中的原旨主義理論》，博士學(xué)位論文，吉林大學(xué)，2010年，第31頁。

[40] 林 彥、楊 珍：《羅伯特·博克的原旨主義》，《交大法學(xué)》2017年第1期。

[41] 羅納德·里根：《在首席大法官威廉·倫奎斯特和聯(lián)席法官安東尼·斯卡利亞的就職儀式上的講話》，載[美]斯蒂芬·卡拉布雷西編：《美國憲法的原旨主義：廿五年的爭論》，李松峰譯，北京：當(dāng)代中國出版社,2014年，第48-50頁。

[42] [美]愛德華·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，北京：北京大學(xué)出版，2015年，第7頁。

[43] 任東來、陳 偉、白雪峰：《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》，北京：中國法制出版社，2004年，第96頁。

[45] [英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2011年，113-124頁。

[46] Lawrence Solum, “Originalism and Constitutional Construction”,FordhamLawReview, pp.453-537 (2013).

[47] 劉玉姿：《作為原旨主義新修辭的憲法闡釋》，《法律方法》2017年第1期。