司偉攀

在刑法理論與司法實(shí)踐中，非法集資犯罪屬于“舊而新”的話題，國家一直重視對(duì)此類犯罪的打擊，并為此發(fā)布了一系列指導(dǎo)性文件(1)如最高人民法院2010年12月13日頒布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2010]18號(hào))；2014年3月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(公通字[2014]16號(hào))。。2018年7月12日，最高檢發(fā)布了一起非法集資指導(dǎo)案例：周輝集資詐騙案(檢例第40號(hào))(2)最高人民檢察院：《第十批指導(dǎo)性案例》，資料來源：http://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/201807/t20180712_384673.shtml.最后訪問日期：2020年6月9日。。該案在行為人行為性質(zhì)的認(rèn)定、非法占有目的認(rèn)定、網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)向非法集資犯罪異化等問題上都具有相當(dāng)?shù)牡湫托浴?020年6月28日，全國人大常委會(huì)對(duì)《刑法修正案(十一)(草案)》進(jìn)行了初次審議，其中便包括對(duì)非法集資犯罪的修正。這既表現(xiàn)出司法實(shí)踐中仍面臨一些規(guī)制上的難題；同時(shí)也說明面對(duì)新的情況，立法也正在做出新的處置方式。因此，本文將以周輝集資詐騙案為切入點(diǎn)探析非法集資犯罪的司法認(rèn)定，并對(duì)《刑法修正案(十一)(草案)》的相關(guān)規(guī)定加以評(píng)析。

一、案情回顧與爭(zhēng)議焦點(diǎn)

周輝集資詐騙案中，被告人周輝成立中寶投資公司并擔(dān)任法定代表人，同時(shí)公司上線運(yùn)營“中寶投資網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)”。在該平臺(tái)的運(yùn)作方式中，借款人通過注冊(cè)成為該平臺(tái)的用戶后，可發(fā)布各種招標(biāo)信息，投資人則可參與投標(biāo)。參與投標(biāo)的投資人通過銀行匯款、支付寶、財(cái)付通等途徑將投資款匯至周輝在平臺(tái)上公布的8個(gè)其個(gè)人賬戶或第三方支付平臺(tái)賬戶。之后借款人可直接從被告人周輝處得到所需的資金，當(dāng)借款人還款時(shí)，周輝再將收益給予投標(biāo)人。

但在公司運(yùn)行過程中，因部分借款人未按時(shí)履行還款約定，導(dǎo)致公司虧損。周輝就使用本人身份信息在平臺(tái)上注冊(cè)了2個(gè)會(huì)員，還虛構(gòu)34個(gè)借款人，并利用這些虛假身份大量發(fā)布虛假招標(biāo)信息。同時(shí)，周輝還承諾支付投資人約20%年化收益率以及額外獎(jiǎng)勵(lì)作為誘餌，向社會(huì)不特定公眾募集資金。但所募集的資金并未進(jìn)入公司賬戶，而是全部由周輝本人進(jìn)行支配和管理。這些資金中，除了部分用于返還投資人到期的本金及利息外，其余主要被用于購買房產(chǎn)、高檔車輛、首飾等，且所購之物絕大部分被登記在其本人名下或供其本人使用。截至案發(fā)，周輝通過平臺(tái)共募集資金10.5億元，涉及全國1586名不特定對(duì)象。除支付本金和收益回報(bào)的6.91億余元外，另有3.56億余元無法歸還。同時(shí)，公安機(jī)關(guān)扣押了其控制的賬戶內(nèi)資金1.80億余元。

本案中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，周輝將募集的資金主要用于償還本息及個(gè)人揮霍，而未將資金投入生產(chǎn)之中，故也就不可能出現(xiàn)利潤(rùn)回報(bào)的事實(shí)，據(jù)此可以判斷其資金缺口狀況將不斷惡化，最終無法歸還所募集的全部資金。因而，可以認(rèn)定周輝在主觀上具有非法占有目的，應(yīng)以集資詐騙罪定罪量刑。

但周輝的辯護(hù)人則提出：首先，周輝的行為不屬于個(gè)人的行為，而是單位行為；其次，周輝在主觀上并不具有非法占有的故意，因?yàn)槠湟恢痹谶€款；再次，周輝利用網(wǎng)絡(luò)從事P2P借貸募集資金，其行為應(yīng)成立非法吸收公眾存款罪，而非集資詐騙罪。

二、非法集資犯罪認(rèn)定爭(zhēng)議問題研析

應(yīng)認(rèn)為，辯護(hù)人提出的這些辯護(hù)意見成立與否會(huì)直接影響對(duì)周輝行為的定性，即對(duì)其罪與非罪、此罪與彼罪以及定罪量刑產(chǎn)生影響。那么，周輝的行為究竟性質(zhì)為何？這需要針對(duì)上述爭(zhēng)議作出準(zhǔn)確地回答。

(一)非法集資個(gè)人犯罪和單位犯罪的界分

根據(jù)2001年1月21日最高院發(fā)布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(法〔2001〕8號(hào))的規(guī)定：“以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪?！?019年1月30日“兩高一部”又聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》(下稱《意見》)，該《意見》旨在為懲治非法集資犯罪提供相關(guān)指引，根本目的是維護(hù)國家的金融管理秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益?！兑庖姟吩诘?條“關(guān)于單位犯罪的認(rèn)定問題”中對(duì)這一規(guī)定作出了重申。由此可以看出，單位犯罪與個(gè)人犯罪界分的主要根據(jù)在于“以單位的名義”和“違法所得歸屬單位所有”這兩個(gè)條件。

這兩個(gè)條件是認(rèn)定單位犯罪成立的實(shí)質(zhì)性要素。其中，“以單位的名義”蘊(yùn)含著“表層”與“內(nèi)里”兩個(gè)層次的意義。就“表層”意義而言，即指在形式上單位本身是犯罪的外化代表；就“內(nèi)里”意義來講，是指由單位實(shí)施犯罪的決策是單位整體意志的體現(xiàn)，該意志是單位的決策機(jī)構(gòu)依據(jù)一定的決策程序作出的，“是單位內(nèi)部成員在相互聯(lián)系、相互作用、協(xié)調(diào)一致的條件下形成的意志”(3)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第135頁。，犯罪行為也正是在單位的這種整體意志支配下實(shí)施的。因此，是否具備“單位的整體意志”就成為判斷“以單位的名義”成立與否的關(guān)鍵因素。而顧名思義，“違法所得歸屬單位所有”既不是指謀取合法利益，也不是為單位的少數(shù)人、個(gè)別人謀取非法利益，而是需要為本單位或大部分單位成員謀取非法利益。

以“吳尚澧等22名被告人非法吸收公眾存款案[(2015)皖刑終字第00037號(hào)]”為例加以說明，本案所涉及的亳州興邦科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱“興邦公司”)就被依法判決認(rèn)定為構(gòu)成單位犯罪。2002年下半年，因經(jīng)營狀況欠佳，該公司在未經(jīng)金融管理部門批準(zhǔn)的情況下，采用仙人掌種植模式開展集資。后來為緩解公司資金壓力，興邦公司董事長(zhǎng)吳尚澧與公司高管石峰、廖開祥、王正君等人商議，采取約定回購、返本銷售、投資入股等方式，相繼推出萬店工程、全員營銷、窖酒收藏、房產(chǎn)開發(fā)等多種類型的集資模式，不斷向社會(huì)公眾募集資金。在這些項(xiàng)目中，興邦公司不以房屋、商品銷售為主要目的，實(shí)際卻是以返本銷售、約定回購等方式吸收資金，或以代種植、聯(lián)合種植、虛假入股等方式募集資金。且各個(gè)項(xiàng)目均向客戶承諾給予高額回報(bào)，客戶無須承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，為保證集資活動(dòng)的順利進(jìn)行，該公司還通過舉辦周年慶典、刊登廣告、巡回講解、編發(fā)宣傳材料等途徑積極擴(kuò)大影響。截至2008年12月，該公司共集資35億余元，涉及全國27個(gè)省份4萬多人。所募集的資金皆進(jìn)入興邦公司賬戶，由公司統(tǒng)一調(diào)配使用。最終，興邦公司的行為因完全符合非法吸收公眾存款罪之非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性特征，而被人民法院依法判決構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

根據(jù)本案事實(shí)，可知興邦公司實(shí)施非法集資的決策是由公司按照一定的決策程序作出的，代表了單位的整體意志，符合“以單位的名義”之要件。同時(shí)，所募集的資金皆被歸入了公司賬戶，由公司統(tǒng)一調(diào)配使用，滿足“違法所得歸屬單位所有”之特征。因此，該非法集資行為屬于單位犯罪。

但需要注意的是，如果單位負(fù)責(zé)人“為了自己的利益，超越自己的職權(quán)或授權(quán)范圍所實(shí)施的行為，則不能視為單位行為?！?4)孫國祥：《論單位犯罪與自然人犯罪的界限》，載《法學(xué)論壇》2001年第6期。因此，下面這兩種情形表面上看是單位犯罪，實(shí)質(zhì)上衡量卻屬于個(gè)人犯罪的范疇。此時(shí)，就要刺破籠罩在本屬個(gè)人犯罪之外的“面紗”，透過現(xiàn)象抓住事物的本質(zhì)。根據(jù)1999年6月25日最高院頒布的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條、第3條之規(guī)定，(5)《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第2條規(guī)定：“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處?！钡?條規(guī)定：“盜用單位的名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰?！睉?yīng)將個(gè)人為實(shí)施違法犯罪而成立單位或單位成立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的；或盜用單位的名義實(shí)施犯罪行為，但違法所得卻由個(gè)人私分的情形排除在單位犯罪成立范圍之外。從本質(zhì)上考察，這兩種情形并不符合前文所述單位犯罪成立所應(yīng)具備的兩個(gè)要件，沒有體現(xiàn)單位的整體意志以及將違法所得歸屬于單位。《意見》第2條不僅對(duì)這兩種排除情形進(jìn)行了重申，還對(duì)認(rèn)定“單位成立后是否主要以實(shí)施非法集資犯罪為主要活動(dòng)”作出了判斷標(biāo)準(zhǔn)。(6)該《意見》在“關(guān)于單位犯罪的認(rèn)定問題”中指出：“判斷單位是否以實(shí)施非法集資犯罪活動(dòng)為主要活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)單位實(shí)施非法集資的次數(shù)、頻度、持續(xù)時(shí)間、資金規(guī)模、資金流向、投入人力物力情況、單位進(jìn)行正當(dāng)經(jīng)營的狀況以及犯罪活動(dòng)的影響、后果等因素綜合考慮認(rèn)定?！?/p>

(二)非法占有目的的認(rèn)定

按照《刑法》第192條的規(guī)定，集資詐騙罪的成立需要行為人滿足三個(gè)基本條件：一是主觀上具備“非法占有的目的”；二是客觀上使用了“詐騙方法”；三是“數(shù)額較大”。需要明確的是，刑法中所論及的“非法占有”是行為人意圖改變財(cái)物的所有權(quán)，而非一般性的占有狀態(tài)。(7)方彬微：《集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區(qū)分》，載《人民司法(案例)》2016年第29期。

根據(jù)這三個(gè)條件，在集資人具有非法占有目的認(rèn)定過程中，應(yīng)嚴(yán)格堅(jiān)持“主客觀相一致”原則，并防止、警惕與摒棄以下三種傾向：

第一種需要防止的觀念是“唯結(jié)果論”，即不能單純地以存在“集資款未能返還”這一結(jié)果事實(shí)就認(rèn)定集資人具有非法占有目的，以防陷入“客觀歸罪”的窠臼之中。因?yàn)樵斐杉Y款未能返還的原因多種多樣，集資人既可能的確出于非法占有的目的，采用詐騙方法，募集了數(shù)額較大的集資款；也可能其主觀上并不具有非法占有的故意，而是將募集來的全部或大部分資金投入了生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，但由于市場(chǎng)經(jīng)營本身具有不確定的風(fēng)險(xiǎn)，集資人因經(jīng)營不善、決策失誤、市場(chǎng)導(dǎo)向等因素造成較大數(shù)額或全部集資款不能返還時(shí)，不應(yīng)認(rèn)定其具有非法占有的目的。(8)比如2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中指出，對(duì)于以非法占有為目的而非法集資，或者在非法集資過程中產(chǎn)生了非法占有他人資金的故意，均構(gòu)成集資詐騙罪。但是，在處理具體案件時(shí)要注意以下兩點(diǎn)：一是不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果，推定行為人具有非法占有的目的；二是行為人將大部分資金用于投資或生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，而將少量資金用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍的，不應(yīng)僅以此就認(rèn)定具有非法占有的目的。該理念必須在司法實(shí)踐中進(jìn)行認(rèn)真貫徹與執(zhí)行，不能僅因存在集資人“無法返還集資款”這一客觀事實(shí)就推定其具有非法占有目的，否則就會(huì)使集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪之間的界限發(fā)生混淆。(9)同前注〔7〕。

第二種需要警惕的傾向是單純以集資人使用了“詐騙方法”就認(rèn)定其具有非法占有的目的。即便集資人使用詐騙方法募集了數(shù)額較大的集資款，但其卻將大部分集資款投入了正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，而沒有攜款逃匿、由自己肆意揮霍或用來實(shí)施違法犯罪活動(dòng)等。此時(shí)，如果出現(xiàn)了數(shù)額較大的集資款無法返還之結(jié)果，也不能因集資款是由行為人使用“詐騙方法”募集而來的就認(rèn)定其具有非法占有目的，從而成立集資詐騙罪。

第三種需要摒棄的觀點(diǎn)是僅僅憑借集資人自己的供述來判斷其是否具有非法占有的目的。因?yàn)樵谛淌掳讣校袨槿藶榱颂颖芑驕p輕懲罰，往往會(huì)對(duì)需要交代的事實(shí)避重就輕，或者作出不實(shí)供述。這便需要結(jié)合具體案件具體分析，抽絲剝繭、去偽存真，以集資人利用集資款的具體行為來印證其是否具有非法占有目的。即便集資人拒不承認(rèn)其主觀上具有該目的，也能夠根據(jù)其實(shí)施的客觀行為推定出其具有此目的，進(jìn)而認(rèn)定其構(gòu)成集資詐騙罪。

“但是‘非法占有目的’是犯罪人的主觀心理狀態(tài)，在缺乏直接證據(jù)時(shí)，對(duì)此進(jìn)行認(rèn)定頗有難度，而只能通過犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況、行為手段、后續(xù)表現(xiàn)等各方面的證據(jù)來由辦案人員進(jìn)行事實(shí)推定?！?10)彭少輝：《非法集資的刑法規(guī)制與金融對(duì)策》，載《中國刑事法雜志》2011年第2期。那么，究竟該怎樣認(rèn)定非法集資犯罪中的“非法占有目的”呢，相關(guān)司法解釋對(duì)此作出了七項(xiàng)較為具體的規(guī)定和一項(xiàng)兜底條款，共八項(xiàng)內(nèi)容。(11)最高人民法院2010年12月13日頒布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2010]18號(hào))第4條第2款規(guī)定：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為‘以非法占有為目的’：(一)集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；(二)肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；(三)攜帶集資款逃匿的；(四)將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；(五)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)、逃避返還資金的；(六)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；(七)拒不交代資金去向，逃避返還資金的；(八)其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形?！边@八項(xiàng)規(guī)定歸根結(jié)底是通過“由果溯因”的反推方法闡釋行為人具有“不歸還集資款”的意思。

具體而言，在貫徹這八項(xiàng)規(guī)定時(shí)，還需要注意以下問題：

首先，第一項(xiàng)、第二項(xiàng)皆涉及集資款使用“度”的把握問題。申言之，第一項(xiàng)指出集資款完全沒有用于生產(chǎn)經(jīng)營的，顯然不能因生產(chǎn)活動(dòng)而獲得收益，此時(shí)集資人具有非法占有目的是毋庸置疑的。但問題是用于生產(chǎn)經(jīng)營的集資款與募集的資金總額“明顯”不成比例時(shí)，該怎樣把握“明顯”的“程度”：多大規(guī)模的集資款沒有用于生產(chǎn)經(jīng)營才屬于“不成比例”。同時(shí)，還要注重把握第二項(xiàng)集資款被“肆意”揮霍這一限定概念。詳言之，并不是所有揮霍集資款的行為都會(huì)被納入“肆意”的含義之內(nèi)，只有集資人將全部或大部分資金進(jìn)行揮霍時(shí)，才屬于“肆意”的范疇，其只是將小部分或少量資金用于揮霍或個(gè)人消費(fèi)的，不能被認(rèn)定為“肆意”，即不能因此判定集資人具有非法占有目的。

其次，如何理解“集資人攜集資款逃匿”之規(guī)定，因?yàn)樵摋l并沒有具體指明集資人“逃匿”的原因以及逃匿時(shí)攜帶集資款的“規(guī)?！?。就“逃匿”而言，重點(diǎn)應(yīng)把握集資人“為何”逃匿。其既可能是為了逃避刑事懲罰而逃匿；也可能基于躲避債務(wù)或再次去籌集資金，謀求東山再起等原因而逃匿。如果屬于后一種情形，認(rèn)定集資人具有非法占有目的恐怕還是缺乏較為充分的理由。同時(shí)，集資人僅僅攜帶少量資金逃匿，是否可以判定其具有非法占有的目的呢？本文認(rèn)為，這種情況下大部分集資款并未被攜帶走，也不宜據(jù)此認(rèn)定集資人在主觀上具有非法占有的目的。

除了上文提及的八項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)外，《意見》中也給出了認(rèn)定非法占有目的其他路徑。比如，考察集資人是否使用虛假的身份從事相關(guān)業(yè)務(wù)、是否存在虛假宣傳、是否虛假訂立協(xié)議、是否傳授逃避監(jiān)管的方法等，這些都為認(rèn)定集資人的主觀目的提供了根據(jù)。

(三)集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區(qū)分

在周輝集資詐騙案中，辯護(hù)人認(rèn)為周輝以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸募集資金的行為應(yīng)成立非法吸收公眾存款罪，而非集資詐騙罪。那么，這兩個(gè)罪名之間界分的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)怎樣把握呢？

誠如上文所述，根據(jù)《刑法》第192條的規(guī)定，集資詐騙罪的成立在主觀上需要具備非法占有的目的，客觀上使用了詐騙的方法，并達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。因此，按照本罪的規(guī)定，凡是符合此三項(xiàng)條件的行為人皆滿足集資詐騙罪的構(gòu)成要件。但非法吸收公眾存款罪作為非法集資犯罪的一種類型，與集資詐騙罪的成立具有相似性，應(yīng)注意二者構(gòu)罪的區(qū)分。

首先，在客觀行為方面，非法吸收公眾存款罪主要是通過非法或變相的行為吸收公眾存款，這兩種類型的吸儲(chǔ)行為都不以采用“詐騙”的方法為要件。而集資詐騙罪的構(gòu)成必須強(qiáng)調(diào)行為人的行為手段：使用了詐騙方法。即行為人通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等方式，隱藏、掩飾其非法占有集資款的意圖，蒙蔽投資人，獲得其信任，最終實(shí)現(xiàn)非法占有集資款的目的。

其次，在主觀目的上二者具有明顯的不同。按照《刑法》第176條“非法吸收公眾存款罪”的立法意旨，本罪的成立并不需要行為人在主觀上具有特定的目的，即“非法占有的目的”。而與之不同的是，集資詐騙罪的成立，要求行為人必須具有非法占有的故意，否則就失去了本罪成立的主觀基礎(chǔ)。

再次，二者的法定刑也存在重大的不同，這也是某些犯罪人在犯罪后力圖隱瞞自己具有“非法占有目的”的重要原因。就非法吸收公眾存款罪而言，本罪的法定刑分為兩個(gè)層級(jí)，其中最高刑為10年有期徒刑。而集資詐騙罪的法定刑則分為三個(gè)等級(jí)，其中最高刑為無期徒刑。同時(shí)，針對(duì)犯罪數(shù)額較大的，前者只能判處3年以下有期徒刑或者拘役，而后者則可以判處5年以下有期徒刑或者拘役。這也就導(dǎo)致在“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的情形中，前者的起刑點(diǎn)為3年，后者的起刑點(diǎn)為5年。另外，后者也比前者多出了“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”層級(jí)的法定刑設(shè)置。

值得注意的是，非法吸收公眾存款罪存在向集資詐騙罪異化的情形。如果起初行為人是為了非法吸收公眾存款而募集資金，但在募集資金的過程中行為人又產(chǎn)生了非法占有集資款目的的，不應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪量刑，而應(yīng)成立集資詐騙罪。

(四)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)向非法集資犯罪的異化

周輝集資詐騙案還表現(xiàn)出了另一重要特征：通過網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)實(shí)施集資詐騙行為。鑒于我國網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的運(yùn)營現(xiàn)狀，如何化解該種借貸模式帶來的風(fēng)險(xiǎn)，防止其向非法集資犯罪異化，就順理成章地成為必須要考慮的問題。

1.網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的異化風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)作為一種新興的融資方式，相對(duì)傳統(tǒng)的融資方式而言，其具有借貸對(duì)象范圍廣泛、貸款門檻較低、方便快捷、收益高等獨(dú)特優(yōu)勢(shì)。正是因?yàn)槠渥鳛橐环N新型的融資方式，能夠給社會(huì)急需資金的中小微型企業(yè)提供資金便利，國家也在大力規(guī)范其發(fā)展模式，努力保證其在正確的軌道上運(yùn)行，目的就是為了防止這種網(wǎng)絡(luò)融資行為向非法集資犯罪異化。

就網(wǎng)貸行業(yè)經(jīng)營狀況來看，截至2019年12月底，正常運(yùn)營的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)數(shù)量?jī)H為343家，相比2018年底減少了732家，數(shù)量上已經(jīng)不及2013年的水平(見圖1：2010-2019年網(wǎng)貸運(yùn)營平臺(tái)數(shù)量走勢(shì))；2019全年網(wǎng)貸行業(yè)成交量達(dá)9649.11億元，相比2018年減少了46.24%，同時(shí)創(chuàng)下近5年的新低。(12)網(wǎng)貸之家：《2019中國網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)年報(bào)》，資料來源：http://osscdn.wdzj.com/upload/2019wangdainianbao.pdf，最后訪問日期：2020年6月9日。

圖1：2010-2019年網(wǎng)貸運(yùn)營平臺(tái)數(shù)量走勢(shì)(數(shù)據(jù)來源：網(wǎng)貸之家研究中心)

從上述數(shù)據(jù)可以看出，網(wǎng)絡(luò)借貸雖然在金融創(chuàng)新、為中小微型企業(yè)提供貸款等方面發(fā)揮了巨大的作用，但一個(gè)不爭(zhēng)的現(xiàn)實(shí)卻是：網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)魚龍混雜，正常運(yùn)營的平臺(tái)數(shù)量近年來不斷減少，問題平臺(tái)過多。

我國網(wǎng)貸經(jīng)營模式主要存在以下三種：(13)劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社2017年版，第567-569頁。第一，純平臺(tái)模式。即平臺(tái)自身嚴(yán)格堅(jiān)持純信息中介的定位，僅提供信息發(fā)布、信息撮合、資金結(jié)算等技術(shù)性服務(wù)。但這一模式在P2P領(lǐng)域中為數(shù)甚少。第二，擔(dān)保模式。根據(jù)擔(dān)保主體的不同又分為平臺(tái)自擔(dān)保類型與第三方擔(dān)保類型兩種。其中前一種類型已經(jīng)不再具有純信息中介的性質(zhì)，而是已經(jīng)發(fā)生了異化，即信用風(fēng)險(xiǎn)由平臺(tái)承擔(dān)。第三，債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。這種模式主要以“宜人貸”為代表，采用由第三方個(gè)人(此個(gè)人一般為平臺(tái)的內(nèi)部核心人員)先放貸給借款人，再通過第三方個(gè)人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資人。這三種模式除了第一種是為我國法律所允許的外，另外兩種皆存在巨大的刑事風(fēng)險(xiǎn)。盡管網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)都宣稱自己為“信息中介”，但純信息中介模式的平臺(tái)幾乎絕跡，部分平臺(tái)甚至已經(jīng)異化為“信用平臺(tái)”，這種平臺(tái)更容易碰觸非法集資的紅線。(14)國家檢察官學(xué)院課題組：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)異化的刑事規(guī)制》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018第1期。

為了管控網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的風(fēng)險(xiǎn)，國家對(duì)此類平臺(tái)的性質(zhì)定位為“信息中介”。(15)比如2015年7月18日由中國人民銀行等十部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》中明確指出：“個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸要堅(jiān)持平臺(tái)功能，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評(píng)估等中介服務(wù)。個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸機(jī)構(gòu)要明確信息中介性質(zhì)，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務(wù)，不得提供增信服務(wù)，不得非法集資。”資料來源：http://www.gov.cn/xinwen/2015-07/18/content_2899360.htm，最后訪問日期：2020年6月9日。早在2014年，國家處置非法集資聯(lián)席會(huì)議的有關(guān)人員就明確指出網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)運(yùn)營中必須堅(jiān)守四條紅線：堅(jiān)持平臺(tái)的中介性質(zhì)；平臺(tái)本身不得提供擔(dān)保；平臺(tái)不得歸集集資款搞資金池；不得非法吸收公眾資金。(16)和訊網(wǎng)：《三類P2P平臺(tái)涉非法集資，資金池業(yè)務(wù)首當(dāng)其沖》，資料來源：http://iof.hexun.com/2014-04-22/164129613.html，最后訪問日期：2020年6月10日。2016年8月17日由中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)等四部門聯(lián)合發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法》第三章第10條也規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)不得從事或接受委托從事“為自身或變相為自身融資；直接或間接接受、歸集出借人的資金；直接或變相向出借人提供擔(dān)?；蛘叱兄Z保本保息……”之活動(dòng)。據(jù)此可知，國家在對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的管控上明確禁止其實(shí)施違背平臺(tái)“信息中介性質(zhì)”的行為，禁止平臺(tái)歸集資金搞資金池，也不得對(duì)出借人承諾保本付息。否則，就有可能涉嫌非法集資犯罪。

但網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)具有開放性、面向?qū)ο髲V泛性的特征，而非法集資犯罪的典型之處就是向社會(huì)不特定的對(duì)象進(jìn)行公開宣傳，因此網(wǎng)絡(luò)借貸與非法集資犯罪的構(gòu)成要件具有較高的契合度。東方創(chuàng)投案與優(yōu)易網(wǎng)案分別是P2P借貸中首例被判非法吸收公眾存款罪及集資詐騙罪的案件，就凸顯出了這種契合性。又因網(wǎng)絡(luò)具有傳播速度快、覆蓋面廣、隱蔽性強(qiáng)等特點(diǎn)，致使造成的危害也十分嚴(yán)重。如南京警方發(fā)布公告稱，江蘇興佳利業(yè)股權(quán)投資基金管理有限公司涉嫌非法集資，導(dǎo)致上千名投資者可能血本無歸，公司的實(shí)際控制人施某明因涉嫌非法吸收公眾存款罪被依法逮捕。(17)網(wǎng)貸之家：《超17億未兌付！這家私募涉非法集資4人被捕》，資料來源：https://www.wdzj.com/news/hydongtai/4713640.html，最后訪問日期：2019年6月10日。又如2019年上半年，國家在對(duì)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)整治、核查中發(fā)現(xiàn)，平臺(tái)機(jī)構(gòu)普遍偏離了“金融信息中介”定位。(18)搜狐網(wǎng)：《2019年最新P2P監(jiān)管政策匯總》，資料來源：https://www.sohu.com/a/361584891_660924，最后訪問日期：2019年6月10日。

為研究網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)異化后在刑事法方面的構(gòu)罪情況，同時(shí)也為該行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)防控從刑事政策的角度提供可借鑒的策略。有研究人員根據(jù)裁判文書網(wǎng)上搜索到的190份(截至2017年11月13日)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)涉犯罪判決書進(jìn)行實(shí)證分析，其中有高達(dá)83%的罪名被認(rèn)定為了“非法吸收公眾存款罪”，被認(rèn)定為“集資詐騙罪”的判決書約占15%。(19)齊力莼：《P2P借貸的刑法規(guī)制現(xiàn)狀研究》，載《法律適用》2018年第11期。這也從側(cè)面說明“非法吸收公眾存款罪”是網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)涉非法集資犯罪認(rèn)定的主要罪名，是該行業(yè)異化風(fēng)險(xiǎn)防控的主要方向之一。有學(xué)者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪帶有一定的“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”的色彩，不符合當(dāng)今“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”發(fā)展的需要，故無論從金融有序發(fā)展的角度，或是從此罪本身具有的宿命來講，都應(yīng)在刑法中廢除本罪。(20)同前注〔13〕，第561頁。但本文認(rèn)為，面對(duì)大量問題平臺(tái)不斷出現(xiàn)的現(xiàn)狀，廢除本罪并不是促進(jìn)網(wǎng)貸平臺(tái)健康發(fā)展的最佳選擇。雖然從本罪的構(gòu)成要件上考察，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)似乎很容易就觸碰到該罪，但究其根本原因，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)頻繁出現(xiàn)異化情形并不是由于本罪的設(shè)置才造成的。亟需要做的是如何緊隨時(shí)代發(fā)展設(shè)置較為完備的前置性法律規(guī)范和規(guī)章制度，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)在正常軌道上發(fā)展，而非直接將本罪在刑法中予以廢除。

2.司法實(shí)踐中應(yīng)注意的問題

在具體的定罪方面，司法實(shí)踐應(yīng)注重貫徹2010年12月13日最高院頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(下稱《2010解釋》)第3條第2款的規(guī)定，(21)該款規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收的公眾存款，主要用于合法的經(jīng)營活動(dòng)，并能夠及時(shí)清退所吸收資金的，可免于刑事處罰；情節(jié)輕微的不作為犯罪處理?！北苊饴淙肟陀^歸罪的窠臼之中。司法實(shí)踐中，在處理此類案件時(shí)還存在客觀歸罪的不當(dāng)做法。只要符合公開性、非法性、利誘性、社會(huì)性的條件，即便集資人將大部分集資款用于了正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，也可能會(huì)被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。(22)同前注〔19〕。如在“宋某非法吸收公眾存款案[(2015)銅官刑初字第00009號(hào)]”中，被告人宋某成立“誠宜創(chuàng)投”P2P投融資互聯(lián)網(wǎng)交易平臺(tái)實(shí)施非法集資，共吸收資金1500萬余元，返還投資人集資款1300萬余元，法院認(rèn)定造成損失298萬余元。判決書中認(rèn)定宋某所非法吸收的存款被用于生產(chǎn)經(jīng)營、歸還債務(wù)等，但最終法院仍認(rèn)定宋某構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，進(jìn)而被判處了有期徒刑。從這個(gè)案例中，可一窺司法機(jī)關(guān)對(duì)待此類案件的態(tài)度，但這卻與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相違背。

“P2P網(wǎng)貸行業(yè)作為一種新生業(yè)態(tài)，一直以來都徘徊在‘非法集資’的邊緣，或許從出生那天起就被打上了非法集資的印記?！?23)李庚南：《有幾家P2P能洗清非法集資嫌疑?》，資料來源：http://finance.sina.com.cn/zl/bank/2016-05-05/zl-ifxryhhh1628656.shtml，最后訪問日期：2020年6月10日。這也導(dǎo)致了平臺(tái)需對(duì)同一借款人的借款數(shù)額和人數(shù)進(jìn)行限制。(24)肖怡：《我國P2P網(wǎng)貸平臺(tái)觸及非法集資犯罪紅線的研究》，載《法學(xué)雜志》2019年第1期。《2010解釋》第3條從非法吸存數(shù)額和對(duì)象人數(shù)兩個(gè)方面規(guī)定了非法吸收公眾存款罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，(25)依據(jù)《2010解釋》第3條規(guī)定，個(gè)人非法或變相吸收公眾存款20萬元以上的或?qū)ο?0人以上的或給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失10萬元以上的；單位非法或變相吸收公眾存款100萬元以上的或?qū)ο?50人以上的或給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額50萬元以上的；造成惡劣社會(huì)影響或者其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。此罪的入罪門檻非常容易達(dá)到。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的非法吸收公眾存款案件所涉的資金數(shù)額一般非常巨大(通常遠(yuǎn)高于入罪的20萬元最低標(biāo)準(zhǔn))，而且因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的開放性，涉及的人數(shù)更是眾多，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)借貸更容易達(dá)到非法集資犯罪的門檻。因此，嚴(yán)格考察各類集資人非法吸收公眾存款的行為大多已觸碰非法集資的犯罪底線，成立事實(shí)上的非法集資。但為了嚴(yán)格貫徹司法解釋有關(guān)“免于刑事處罰”或“不作為犯罪處理”的理念，應(yīng)注重集資人存在集資款“主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，并能及時(shí)清退”這一情節(jié)，避免客觀歸罪。

盡管國家已經(jīng)出臺(tái)了多部文件來防止網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)向非法集資犯罪異化，但問題平臺(tái)的頻發(fā)似乎讓這種金融模式走向了“落幕”，退出與轉(zhuǎn)型將是其發(fā)展的方向。2019年1月，互金整治辦、網(wǎng)貸整治辦聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于做好網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)分類處置和風(fēng)險(xiǎn)防范工作的意見》(整治辦函〔2018〕175號(hào))，該意見提出“將堅(jiān)持以機(jī)構(gòu)退出為主要工作方向，除部分嚴(yán)格合規(guī)的在營機(jī)構(gòu)外，其余機(jī)構(gòu)能退盡退，應(yīng)關(guān)盡關(guān)，加大整治工作的力度和速度?！?019年11月，互金整治小組和網(wǎng)貸整治小組聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)型為小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》(整治辦函〔2019〕83號(hào))，該意見指出要引導(dǎo)部分符合條件的網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)型為小額貸款公司，以化解相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。但鑒于當(dāng)前仍存在一些正在運(yùn)行的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)和諸多有待處理的問題平臺(tái)，在適用刑事法時(shí)，須注意避免出現(xiàn)上文所提及的各種問題。

三、周輝集資詐騙案及《刑法修正案(十一)(草案)》對(duì)本罪修正的評(píng)析

(一)對(duì)周輝集資詐騙案的評(píng)析

在前文針對(duì)非法集資犯罪有關(guān)問題分析的基礎(chǔ)上，本文下面結(jié)合周輝集資詐騙案的具體案情對(duì)其辯護(hù)人提出的三點(diǎn)辯護(hù)意見加以探討。

首先，周輝的行為是否屬于個(gè)人行為？如果周輝的行為被認(rèn)定為單位行為的話，盡管對(duì)周輝本人而言可能在量刑方面不會(huì)產(chǎn)生很大的影響，但一個(gè)突出的表現(xiàn)卻是犯罪主體發(fā)生了改變，即由個(gè)人犯罪轉(zhuǎn)化成了單位犯罪。

通過案情可知，周輝成立的是一人公司，該公司由周輝本人進(jìn)行控制。所作出的實(shí)施非法集資犯罪之決策，完全是周輝個(gè)人的意志，而非體現(xiàn)單位的意志。因此，周輝實(shí)施的非法集資行為沒有體現(xiàn)出成立單位犯罪必須具備的“以單位的名義”這一條件。同時(shí)，所募集的資金也是直接進(jìn)入周輝的個(gè)人賬戶，即其在平臺(tái)上公布的8個(gè)個(gè)人賬戶或第三方支付賬戶，而非公司的賬戶之內(nèi)。這些集資款實(shí)質(zhì)上是由周輝本人進(jìn)行控制與管理的，并不在公司的掌控之下。據(jù)此，也缺乏“違法所得歸屬單位所有”這另一成立單位犯罪所需的條件。

故從這兩個(gè)方面分析，周輝的行為完全屬于其個(gè)人行為，而非單位行為，辯護(hù)人提出的“周輝的行為屬于單位行為”這一辯護(hù)意見并不成立。

其次，周輝是否具有非法占有的目的？該目的的有無將決定周輝構(gòu)成此罪還是他罪，也將直接對(duì)其量刑產(chǎn)生影響。案件事實(shí)顯示，周輝通過高息利誘向不特定對(duì)象募集而來的資金并未進(jìn)入公司的賬戶，而是由其本人掌控。同時(shí)，這些集資款并未用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)之中，且僅有部分資金用來償付出資人的本金及利息，其余資金主要被其本人用于揮霍，如購買房產(chǎn)、首飾等。因此，通過上文論述的“非法占有目的”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，周輝并沒有將募集而來的資金投入生產(chǎn)經(jīng)營，而是用來肆意揮霍，最終造成集資款不能返還的結(jié)果。此外，周輝還采用欺騙的方式進(jìn)行集資，即虛構(gòu)借款人，并利用這些虛構(gòu)的身份發(fā)布招標(biāo)信息，其歸本還息的實(shí)現(xiàn)主要是以借新還舊的途徑來完成的，從根本上考察，周輝已經(jīng)不具備償還能力。上述這些事實(shí)皆已經(jīng)可以推定出周輝在主觀上具有非法占有的故意。據(jù)此，辯護(hù)人提出周輝一直在償還集資款，因此周輝不具有非法占有目的的辯護(hù)意見亦不成立。

再次，辯護(hù)人提出周輝是利用網(wǎng)絡(luò)借貸從事的融資行為，其應(yīng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，而非集資詐騙罪。此辯護(hù)意見其實(shí)和周輝主觀上是否具有非法占有目的的認(rèn)定具有緊密聯(lián)系。針對(duì)此辯護(hù)意見，可以確定的是通過上文的分析周輝在主觀上已經(jīng)具有了非法占有的目的，據(jù)此衡量，周輝其實(shí)已經(jīng)不可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。同時(shí)，根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)范、規(guī)章制度的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)只能是“信息中介”的性質(zhì)，而不能自建資金池、不得提供擔(dān)保、不得非法集資。但周輝在其所建立的“中寶投資”網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中自建了資金池，平臺(tái)性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了異化。所以，周輝的行為已經(jīng)符合集資詐騙罪的構(gòu)成要件，其成立集資詐騙罪，辯護(hù)人提出周輝應(yīng)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的辯護(hù)意見不能成立。

(二)對(duì)《刑法修正案(十一)(草案)》修正本罪的評(píng)析

《刑法修正案(十一)(草案)》第12條、第13條分別對(duì)“非法吸收公眾存款罪”“集資詐騙罪”作出了新的修正，(26)《刑法修正案(十一)(草案)》第12條規(guī)定：“將刑法第176條第1款修改為：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑，并處罰金。”第13條規(guī)定：將刑法第192條修改為：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處7年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！睂?duì)比現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定而言，該修正主要涉及刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整，并表現(xiàn)為以下兩種改變：

一是法定刑層級(jí)的改變。就非法吸收公眾存款罪而言，依據(jù)現(xiàn)行《刑法》第176條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪共設(shè)置了兩檔法定刑(最高為10年有期徒刑)，沒有單獨(dú)對(duì)犯罪“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的行為規(guī)定更為嚴(yán)重的刑罰。而《刑法修正案(十一)(草案)》中則對(duì)該種情形增設(shè)了一檔刑罰，將現(xiàn)行的兩檔法定刑修正為三檔法定刑。該變化實(shí)際上是將某些按照現(xiàn)行《刑法》只能認(rèn)定為“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”進(jìn)行處罰的行為，剝離出來認(rèn)定為屬于犯罪數(shù)額“特別”巨大或犯罪情節(jié)“特別”嚴(yán)重，并以此加重處罰，即判處10年以上有期徒刑。

與之不同的是，《刑法修正案(十一)(草案)》將集資詐騙罪由三檔法定刑修正為了兩檔法定刑。即取消了“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”這一最高層級(jí)的刑罰設(shè)置，而是將該原有刑罰融合到了“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”這一層級(jí)之中。

二是法定刑具體適用的改變。本次草案對(duì)非法集資犯罪作出了另一大修正在于法定刑具體適用的變化，并同時(shí)表現(xiàn)在主刑和附加刑適用兩個(gè)方面。首先，從主刑方面考察：①非法吸收公眾存款罪增加了10年以上有期徒刑的設(shè)置，即最高刑變?yōu)榱?5年有期徒刑；②集資詐騙罪的基礎(chǔ)刑由原來的判處“5年以下有期徒刑或者拘役”修正為“3年以上7年以下有期徒刑”，將數(shù)額巨大或存在其他嚴(yán)重情節(jié)的刑罰由“5年以上10年以下有期徒刑”修正為“7年以上有期徒刑或者無期徒刑”。其次，從附加刑方面考察，主要是取消了罰金的數(shù)額限制，改為無限額罰金制。根據(jù)現(xiàn)行之規(guī)定，因行為人所符合刑罰層級(jí)的不同，分別在不同的數(shù)額范圍內(nèi)處以罰金。(27)《刑法》第176條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。”第192條規(guī)定：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處2萬元以上20萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！钡缎谭ㄐ拚?十一)(草案)》中取消了罰金數(shù)額的限制，同時(shí)集資詐騙罪中沒收財(cái)產(chǎn)的適用標(biāo)準(zhǔn)也變?yōu)榱恕皵?shù)額巨大或有其他嚴(yán)重情節(jié)”。

《關(guān)于〈刑法修正案(十一)(草案)〉的說明》中指出，要“從嚴(yán)懲處非法集資犯罪”，這是對(duì)草案修正精神的體現(xiàn)。本次對(duì)條文的修正，提高了犯罪的違法成本及刑法的威懾力。這主要體現(xiàn)在犯罪人的人身自由成本和經(jīng)濟(jì)成本兩個(gè)方面：

人身自由成本方面，顯然加大了對(duì)非法集資犯罪的懲罰力度。在非法吸收公眾存款罪中，將最高刑提高為15年有期徒刑；在集資詐騙罪中，不僅將基礎(chǔ)法定刑的最高刑提高至了7年，而且還作出了最低刑的限制(3年有期徒刑)，這既改變了現(xiàn)行5年以下有期徒刑的設(shè)置，也表明行為人不再具有適用拘役的可能。同時(shí)，還將集資詐騙罪中原來需要符合“數(shù)額特別巨大或有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”之條件，才可適用最高層級(jí)刑罰的情形融合進(jìn)了第二檔法定刑中。即行為人只需要符合“數(shù)額巨大或有其他嚴(yán)重情節(jié)”之規(guī)定，便存在適用更高刑的可能(如無期徒刑)，這也意味著刑罰標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)降低。

經(jīng)濟(jì)成本方面，按照現(xiàn)行條文的規(guī)定，對(duì)構(gòu)成非法集資犯罪的行為人判處罰金時(shí)，罰金的金額要受到明確數(shù)額范圍的限制，法官在此方面的自由裁量權(quán)相對(duì)較小。而根據(jù)草案中的規(guī)定，已經(jīng)將所有刑罰層級(jí)中的此種限制予以取消，修改為了無限額罰金制，司法自由裁量權(quán)得到了明顯的擴(kuò)大。非法集資犯罪都表現(xiàn)出較強(qiáng)的逐利性(集資詐騙罪更是如此)，大量的案件已經(jīng)表明，該類犯罪涉案金額往往達(dá)到數(shù)億元，甚至百億元。但依據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，對(duì)實(shí)施該類犯罪的行為人最高只能處以50萬元的罰金，只有集資詐騙“數(shù)額特別巨大或有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”，才可判處沒收財(cái)產(chǎn)。因此，加大在行為人實(shí)施此類犯罪獲得利益上的剝奪力度，是有效懲治該類犯罪的刑事法手段。

面對(duì)非法集資犯罪多發(fā)、涉案金額巨大、涉及人數(shù)多、波及地域廣的現(xiàn)實(shí)情況，《刑法修正案(十一)(草案)》將非法集資犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)加以調(diào)整之舉措，可有效提高犯罪成本，增強(qiáng)刑法的威懾力，對(duì)打擊非法集資犯罪起到重要作用。

結(jié) 語

非法集資犯罪嚴(yán)重?cái)_亂了我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序、金融秩序，對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)厲打擊正是維護(hù)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展、金融秩序穩(wěn)定的應(yīng)有之義。但非法集資犯罪無論在刑事法理論還是在司法實(shí)踐中，除了本文所提及的上述問題外，還面臨一些其他有待進(jìn)一步研究的問題。比如，非法集資“非法性”的認(rèn)定、管轄、刑事政策適用、涉案財(cái)物處置、集資參與人的權(quán)利保障、行政法與刑事法的銜接等。針對(duì)這些疑難問題的研究分析，都將有助于刑事法理論的發(fā)展以及司法實(shí)務(wù)的順利進(jìn)行。