胡 波

20世紀(jì)50年代之前，無論是理論研究還是立法實(shí)踐，幾乎沒有涉及風(fēng)俗犯罪的論爭，學(xué)者和立法者往往將其與殺人罪、傷害罪、搶劫罪以及盜竊罪等一同視為傳統(tǒng)意義上的自然犯，并未關(guān)注侵害社會生活中善良風(fēng)俗的行為犯罪化的合理與否。隨著依法治國與人權(quán)保障思想在現(xiàn)代社會中獲得普遍認(rèn)同，社會民眾自由發(fā)展權(quán)的范圍不斷擴(kuò)張，“自由保障”便順其自然地成為了現(xiàn)代刑法的核心理念，與此同時，刑法中的法益理論有了長足的發(fā)展，法益所具有的限制刑法發(fā)動的機(jī)能日益凸顯。20世紀(jì)50年代，耶格教授由法益理論著手，以社會生活中的善良風(fēng)俗是否為刑法所保護(hù)的法益為視角，對風(fēng)俗犯罪進(jìn)行了檢討。耶格教授認(rèn)為，風(fēng)俗犯罪與其他類型的犯罪相比，具有一定的特殊性，即風(fēng)俗犯罪處在刑事犯罪行為的邊緣，因此，確定其法益具有很大的難度，而且傳統(tǒng)的無被害人風(fēng)俗犯罪的處罰根據(jù)被機(jī)械性地拖入現(xiàn)代社會之中，盡管其所依賴的社會生活、犯罪心理和生物學(xué)上的知識被認(rèn)為已經(jīng)失效或者不合時宜。(1)H.Jaeger,“Strafgesetzgebung und Rechtsgueterschutz bei Sittlichkeitsdelikten”,Stuttgart：Ferdinand Enke Verlag Stuttgart,1957,Vorwort.自從耶格教授提出了具有創(chuàng)見性的觀點(diǎn)之后，有關(guān)風(fēng)俗犯罪的問題一直為學(xué)者們所關(guān)注。然而，在當(dāng)前我國大陸刑法理論界，既有的涉及風(fēng)俗犯罪的研究是相對滯后的，也鮮有關(guān)于風(fēng)俗犯罪基本問題的系統(tǒng)闡述。學(xué)者們要么直接繞過風(fēng)俗犯罪的定義和特征，將理論視角切入到風(fēng)俗犯罪的個罪之中，探討其存廢的可能；要么是對風(fēng)俗犯罪的分類、風(fēng)俗犯罪與其他犯罪的異同只字不提，直接對風(fēng)俗犯罪相關(guān)個罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行簡單的分析說明；要么只是將研究視野僅僅局限于狹義的風(fēng)俗犯罪立法現(xiàn)狀的簡要介紹中，對于風(fēng)俗犯罪的處罰根據(jù)等核心問題卻避之不談……凡此種種，不一而足?，F(xiàn)有的研究視野與思路均有礙于我國大陸風(fēng)俗犯罪理論的進(jìn)一步拓展，而厘清風(fēng)俗犯罪的基本問題則是改善此種局面的關(guān)鍵所在，此外，這對我國大陸風(fēng)俗犯罪的立法完善也是有所裨益的。因此，有必要對風(fēng)俗犯罪的界定、立法根據(jù)、社會屬性以及風(fēng)俗犯罪與自然犯、無被害人犯罪的關(guān)系予以全面闡述。

一、風(fēng)俗犯罪的界定

(一)風(fēng)俗犯罪的定義

妨害風(fēng)化源于古代中國“姦非”的概念，1912年的《暫行律》第23章即為“姦非及重婚罪”。姦非之罪，自元代以后，漸次加重。1928年的“民國”舊刑法把“姦非”正式更改為“妨害風(fēng)化”，用以囊括侵害社會風(fēng)俗的犯罪，并單獨(dú)設(shè)為一章。我國“民國”時期的學(xué)者周光琦先生認(rèn)為，妨害風(fēng)化罪以保護(hù)關(guān)于社會風(fēng)俗上的性欲生活為目的，不僅有悖于社會生活中的善良風(fēng)俗，亦有侵害個人法益的情形，比如強(qiáng)奸罪。刑法對于侵害性欲生活秩序的行為予以懲治，是立法政策上的一種考量，性生活是社會存續(xù)的根本條件，對于性秩序的保護(hù)是我國既有的一種習(xí)俗。(2)周光琦：《性與犯罪》，南京：正中書局，1943年，第145-146頁。一般認(rèn)為，妨害風(fēng)化罪所保護(hù)的法益為“良好的社會風(fēng)尚”或者“良好的道德風(fēng)尚”，事實(shí)上，二者與社會生活中的善良風(fēng)俗并無二致。一切社會現(xiàn)象對于當(dāng)時的社會群體而言，是損益與利害兼具的，為了使社會群體的生活更加方便，除了鼓勵和倡導(dǎo)一部分有利、有益的社會現(xiàn)象之外，還需遏制和打擊那些有損、有害的社會現(xiàn)象的出現(xiàn)及發(fā)展。在從猿類到人類進(jìn)化的過程中，人類社會累積了諸如婚姻、血統(tǒng)、家室、勞動生產(chǎn)等經(jīng)驗(yàn)，形成了多種社會制度，這些制度的具體表現(xiàn)即為當(dāng)時通行的社會風(fēng)俗與習(xí)慣。(3)蔡樞衡：《中國刑法史》，北京：中國法制出版社，2005年，第34頁。

究竟何為風(fēng)俗？《詩經(jīng)》里有記載：“美教化，移風(fēng)俗”，《周禮》中亦有關(guān)于“風(fēng)俗”的說明：“俗者，習(xí)也，上所化曰風(fēng)，下所習(xí)曰俗”。遵照字面意思去理解，所謂“風(fēng)”，是因自然環(huán)境不同所形成的風(fēng)尚；所謂“俗”，是因社會環(huán)境有異所形成的習(xí)俗，風(fēng)尚與習(xí)俗簡稱為風(fēng)俗。實(shí)質(zhì)上，風(fēng)俗與民間通行的習(xí)慣具有一致性，但并不囿于這些習(xí)慣本身，其核心價值是民間習(xí)慣所蘊(yùn)含的社會民眾的精神品質(zhì)，可以這樣理解，風(fēng)俗既包括社會民眾的行為與生活方式，也包括社會中的道德倫理風(fēng)尚。因此，“風(fēng)俗”一詞是用來闡述道德倫理與社會風(fēng)尚的復(fù)合概念，進(jìn)一步而言，風(fēng)俗是一國社會文化生活的濃縮，其既具有時代性與地域性，也具有延續(xù)性與傳承性，還具有變動性。善良風(fēng)俗與公共秩序共同組成公序良俗，前者指的是社會中的一般道德觀念，后者則指國家社會中的一般利益。而善良風(fēng)俗和公共秩序的具體內(nèi)容與范圍，始終隨著不斷生成發(fā)展的社會思想及人們意識的變遷產(chǎn)生差異。(4)楊仁壽：《法學(xué)方法論》(第二版)，北京：中國政法大學(xué)出版社，2013年，第332頁。“在現(xiàn)代研究中，人們將風(fēng)俗規(guī)范及其價值評價系統(tǒng)通稱為‘道德’，而在哲學(xué)中，對道德的研究則稱之為‘倫理’。這種規(guī)則體系的約束力和有效性取決于人們在多大程度上從內(nèi)心上贊同當(dāng)時占統(tǒng)治地位的道德所體現(xiàn)出來的風(fēng)俗，或者在多大程度上畏懼因?yàn)檫`反道德而受到的社會的(非國家的！)制裁(譬如孤立、譴責(zé))。”(5)[德]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年，第178頁。由此來看，社會道德倫理不能等同于社會風(fēng)俗，但又與社會風(fēng)俗具有一定的關(guān)聯(lián)。(6)風(fēng)俗犯罪中的“風(fēng)俗”有異于社會學(xué)中的“風(fēng)俗”，它僅指與性道德倫理價值觀、宗教信仰、經(jīng)濟(jì)生活秩序、婚姻家庭關(guān)系、死者及其家人權(quán)利等相關(guān)的社會風(fēng)俗，前者的外延窄于后者。因此，只有賦予人類生活中的自然事實(shí)一定的社會意義，才能夠體現(xiàn)出與之相關(guān)的適法或者不法的屬性，而將侵害性道德倫理價值觀、宗教信仰、經(jīng)濟(jì)生活秩序、婚姻家庭關(guān)系、死者及其家人權(quán)利等的犯罪統(tǒng)一表述為風(fēng)俗犯罪，既可以滿足言簡意賅的需要，也可以使其社會文化性得以彰顯。

在我國，“妨害風(fēng)化罪”這種表述雖然已經(jīng)約定俗成，但是其與“風(fēng)俗犯罪”還是有實(shí)質(zhì)的差異。風(fēng)俗犯罪的范圍比妨害風(fēng)化罪的范圍更為寬泛，妨害風(fēng)化罪實(shí)質(zhì)上就是本文中狹義的風(fēng)俗犯罪即性風(fēng)俗犯罪，其只是風(fēng)俗犯罪中的一類。而且妨害風(fēng)化罪在本質(zhì)上侵害的是社會生活中的善良風(fēng)俗，使用風(fēng)俗犯罪這一概念更為準(zhǔn)確、合理，也不會出現(xiàn)歧義，畢竟妨害風(fēng)化罪并不能囊括其他類型的風(fēng)俗犯罪。有鑒于此，筆者認(rèn)為，風(fēng)俗犯罪的定義如下：廣義的風(fēng)俗犯罪，是指行為人實(shí)施的侵害了性道德倫理價值觀(7)所謂社會生活中的性風(fēng)俗，是指在社會生活中不得公開實(shí)施反常或者越軌的與性相關(guān)行為的道德規(guī)范和倫理秩序。、宗教信仰、婚姻家庭關(guān)系、死者及其家人權(quán)利等相關(guān)的社會生活中的善良風(fēng)俗，而應(yīng)受刑罰處罰的行為。狹義的風(fēng)俗犯罪即性風(fēng)俗犯罪，是指行為人實(shí)施的侵害社會生活中的性道德倫理價值觀而應(yīng)受刑罰處罰的行為。狹義的風(fēng)俗犯罪又可以分為無被害人的風(fēng)俗犯罪和有被害人的風(fēng)俗犯罪，而無被害人的風(fēng)俗犯罪指的是行為人以非公開方式自愿實(shí)施的，且并未侵害未成年人和智力缺損者利益的性風(fēng)俗犯罪。(8)如無特殊說明，本文中的風(fēng)俗犯罪均為廣義的風(fēng)俗犯罪。

(二)風(fēng)俗犯罪的特征

1.風(fēng)俗犯罪是人類社會發(fā)展史中最為古老的犯罪類型之一

在早期的人類社會，社會生活中的善良風(fēng)俗扮演著規(guī)制社會民眾行為的“法律規(guī)范”的角色，無論是社會生活中的性風(fēng)俗，還是社會生活中的宗教習(xí)俗，都發(fā)揮著維護(hù)社會秩序的作用，而違反這些社會生活中善良風(fēng)俗的行為，會受到嚴(yán)厲的懲處。例如，早在群居雜交時代，就有了關(guān)于限制性行為時間和地點(diǎn)的風(fēng)俗習(xí)慣，違反了此種社會風(fēng)俗，便會受到相應(yīng)的懲罰。又如，古希臘和古羅馬時期，在諸多歐陸國家的刑法規(guī)范中，都將侵害宗教信仰的行為規(guī)定為犯罪，用以維護(hù)宗教教義的威嚴(yán)和傳承，此種立法現(xiàn)象至今仍然存在。

2.與其他傳統(tǒng)類型的犯罪相比，風(fēng)俗犯罪所涉?zhèn)€罪的變動性較大

風(fēng)俗犯罪的變動性主要表現(xiàn)在出罪入罪和罪刑關(guān)系兩個方面。社會生活中的善良風(fēng)俗作為一國社會文化生活的濃縮，不僅具有時代性、地域性、延續(xù)性以及傳承性，也具有變動性，其具體內(nèi)容和范圍會跟隨社會思想、社會民眾意識的改變而形成差異。正因?yàn)槿绱?，在不同的歷史時期，立法者基于維護(hù)社會統(tǒng)治秩序的需要，對侵害社會生活中善良風(fēng)俗的行為會采取不同的規(guī)制立場：有時會將某類侵害社會生活中善良風(fēng)俗的行為置于刑法的規(guī)制范圍之外；有時則會對其予以犯罪化處理，并規(guī)定較為嚴(yán)苛的刑罰；而有時雖然會將其納入刑法的規(guī)制范圍，但是會規(guī)定相對輕緩的法定刑。(9)在現(xiàn)代刑法理論中，風(fēng)俗犯罪的規(guī)制立場有兩種：道德主義立場與自由主義立場。前者崇尚社會利益優(yōu)先的原則，后者倡導(dǎo)個人利益優(yōu)先的原則。

3.風(fēng)俗犯罪同時包含了無被害人的犯罪和有被害人的犯罪

風(fēng)俗犯罪中的部分個罪為無被害人的犯罪，這也是有別于其他類型犯罪的一個顯著特征。我國大陸現(xiàn)行刑法并未對風(fēng)俗犯罪實(shí)行行為的實(shí)施方式進(jìn)行界分，對于狹義的風(fēng)俗犯罪而言，如果其實(shí)行行為是行為人以非公開方式自愿實(shí)施的，且并未侵害未成年人和智力缺損者的生活利益，那么此種風(fēng)俗犯罪便是無被害人的犯罪。(10)在此種情形下，狹義的風(fēng)俗犯罪的實(shí)行行為并沒有侵害刑法中的法益，將僅僅侵害了社會生活中性風(fēng)俗的行為予以犯罪化難說妥當(dāng)，因?yàn)樵诠P者看來，社會生活中的性風(fēng)俗不具備法益的實(shí)質(zhì)構(gòu)造，并非刑法中的法益。而風(fēng)俗犯罪之外其他傳統(tǒng)類型的犯罪，基本上都是有被害人的犯罪，賭博罪等少數(shù)犯罪屬于例外。

4.風(fēng)俗犯罪的實(shí)行行為是通過侵害社會生活中的善良風(fēng)俗進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法益侵害的目的

風(fēng)俗犯罪的實(shí)行行為直接侵害的是社會生活中的善良風(fēng)俗，抑或說，風(fēng)俗犯罪的實(shí)行行為是以侵害社會生活中善良風(fēng)俗的方式又進(jìn)一步侵害了其他相關(guān)法益。例如，就狹義的風(fēng)俗犯罪來說，倘若其實(shí)行行為是行為人以公開方式(無論自愿與否，也無論是否侵害了未成年人和智力缺損者的生活利益)實(shí)施的，那么該行為在侵害社會生活中性風(fēng)俗的同時又侵害了社會民眾的生活安寧等法益。因此，可以這樣認(rèn)為，不同于殺人罪、傷害罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪以及盜竊罪等傳統(tǒng)意義上的犯罪，風(fēng)俗犯罪所直接侵害的并不一定是他人的人身權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是通過侵害社會生活中的善良風(fēng)俗的方式來實(shí)現(xiàn)法益侵害的目的。需要說明的是，雖然我國大陸刑法理論界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，侵害社會生活中善良風(fēng)俗的行為犯罪化的主要理由是其侵害了社會生活中的善良風(fēng)俗，但是，在對風(fēng)俗犯罪實(shí)行行為的實(shí)施方式不加區(qū)分的情況下進(jìn)行相關(guān)立法有違現(xiàn)代刑法的規(guī)制理念——法益侵害原則，因?yàn)樯鐣钪猩屏硷L(fēng)俗的定性是不明確的，即其是否為刑法中的法益存有爭議，僅僅將侵害社會生活中善良風(fēng)俗卻并未侵害相關(guān)法益的行為納入刑法的規(guī)制范圍并不合理。

(三)風(fēng)俗犯罪的類型

不同的國家和歷史時期的風(fēng)俗犯罪的類型是不盡相同的，囿于篇幅所限，本文僅對我國臺灣地區(qū)和我國大陸的風(fēng)俗犯罪的類型予以說明。

我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行刑法中的風(fēng)俗犯罪有三類：1.妨害風(fēng)化罪。包括：近親相奸罪，圖利促成性交猥褻罪，圖利強(qiáng)制性交猥褻罪，公務(wù)員包庇妨害風(fēng)化行為罪，促成未滿16歲男女性交猥褻罪，公然猥褻罪，散布猥褻物品罪，制造、持有猥褻物品罪。2.妨害婚姻及家庭罪。包括：重婚罪，詐術(shù)締婚罪(騙婚罪)，婚內(nèi)通奸罪，誘騙他人脫離家庭或其他監(jiān)管罪，準(zhǔn)誘騙他人脫離家庭或其他監(jiān)管罪，移送被誘惑人出境罪。3.褻瀆祀典與侵害墳?zāi)故w罪。包括：公然侮辱宗教場所罪，妨害宗教活動罪，侵害死者尸體、侵害死者遺物罪，發(fā)掘墳?zāi)棺?，發(fā)掘墳?zāi)骨趾κw罪，發(fā)掘墳?zāi)骨趾z物罪，侵害尊親屬尸體罪，侵害尊親屬遺物罪，發(fā)掘尊親屬墳?zāi)棺?，發(fā)掘尊親屬墳?zāi)骨趾κw罪，發(fā)掘尊親屬墳?zāi)骨趾z物罪。(11)靳宗立：《刑法各論Ⅰ(國家·社會法益之保護(hù)與規(guī)制)》，臺北：集義閣出版社，2011年，第626-692頁。

與我國臺灣地區(qū)的立法不同，在我國大陸并未將風(fēng)俗犯罪以專章或者專節(jié)的形式設(shè)置于現(xiàn)行刑法中，而是分散地規(guī)定在侵害公民人身權(quán)利罪、民主權(quán)利罪、妨害社會管理秩序罪與破壞社會主義市場秩序罪中。筆者認(rèn)為，我國大陸現(xiàn)行刑法中的風(fēng)俗犯罪分為：1.侵犯性風(fēng)俗的犯罪(性風(fēng)俗犯罪)。包括：涉及賣淫與淫亂類的風(fēng)俗犯罪，涉及淫穢物品與淫穢表演類的風(fēng)俗犯罪。前者包括聚眾淫亂罪，引誘未成年人聚眾淫亂罪，組織賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪，協(xié)助組織賣淫罪，引誘、容留、介紹賣淫罪，引誘幼女賣淫罪，傳播性病罪；后者包括制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，為他人提供書號出版淫穢書刊罪，傳播淫穢物品罪，組織播放淫穢音像制品罪，組織淫穢表演罪，走私淫穢物品罪。(12)筆者認(rèn)為，將走私淫穢物品罪置于我國現(xiàn)行刑法破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的走私罪中是值得商榷的。本罪為目的犯，行為人走私淫穢物品必須以牟利或者傳播為目的，而無論是牟利還是傳播，都有可能通過侵害社會生活中性風(fēng)俗的方式再侵害到刑法中的其他相關(guān)法益?？梢哉f，本罪中走私淫穢物品的行為實(shí)質(zhì)上是傳播或者販賣淫穢物品的一種特殊方式，其實(shí)行行為通過傳播、販賣淫穢物品等實(shí)施方式會侵害或者可能會侵害社會民眾的生活安寧(比如性自主權(quán))，尤其是未成年人和智力缺損者(這兩類人屬于社會生活中的特殊群體，需要加以特殊保護(hù))的專屬法益(比如性自主權(quán)和與性相關(guān)的身心健康)，與制作、販賣、傳播淫穢物品罪有相類似之處。雖然本罪也侵害了我國海關(guān)的進(jìn)出口管理秩序，但是其所侵害或者可能會侵害的主要法益為社會民眾的生活安寧(包括未成年人和智力缺損者的專屬法益)，而非其他，所以將其歸入風(fēng)俗犯罪之列便有了充分的理由，可視其為非典型的風(fēng)俗犯罪。2.侵犯婚姻家庭關(guān)系的風(fēng)俗犯罪。包括：重婚罪，破壞軍婚罪，暴力干涉婚姻自由罪。3.侵犯死者及其家人權(quán)利的風(fēng)俗犯罪。包括：盜竊尸體、尸骨、骨灰罪，侮辱尸體、尸骨、骨灰罪，故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪。4.侵犯宗教信仰自由的風(fēng)俗犯罪。包括：非法剝奪公民宗教信仰自由罪，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪。對于我國大陸風(fēng)俗犯罪的分類而言，或許是一個見仁見智的問題，不過，筆者認(rèn)為，若要將風(fēng)俗犯罪的研究引向深入，就必須拓寬關(guān)于風(fēng)俗犯罪所涉?zhèn)€罪范圍的界定思路，有必要將其他與社會生活中善良風(fēng)俗結(jié)合較為緊密的犯罪也納入風(fēng)俗犯罪之中。(13)在日本刑法理論中，賭博罪被視為風(fēng)俗犯罪，理由是該罪侵害了社會生活中善良的經(jīng)濟(jì)風(fēng)俗，但是否將我國現(xiàn)行刑法中的賭博罪和開設(shè)賭場罪也歸入風(fēng)俗犯罪之列，還需要繼續(xù)研討，進(jìn)一步而言，是否有必要將我國現(xiàn)行刑法中的其他個罪納入風(fēng)俗犯罪之中是一個值得研究的問題。

二、風(fēng)俗犯罪與自然犯、無被害人犯罪的關(guān)系

(一)風(fēng)俗犯罪與自然犯的關(guān)系

自然犯與法定犯理論的開創(chuàng)者是作為刑事實(shí)證學(xué)派的代表人之一的意大利犯罪學(xué)家加羅法洛，他認(rèn)為，當(dāng)一個行為被社會民眾理解為是犯罪之前所必需的道德異常因素對道德所產(chǎn)生的侵害，而該侵害所指向的是憐憫與正直兩種情感，那么，便可以將侵害上述情感之一的行為稱作自然犯。(14)[意]加羅法洛：《犯罪學(xué)》，耿偉、王新譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第44頁。與自然犯相對應(yīng)的是法定犯，即被加羅法洛排除在犯罪之外但卻仍被刑法予以規(guī)制的行為。大陸法系的刑法理論中關(guān)于自然犯與法定犯的界分標(biāo)準(zhǔn)是存有爭議的，也存在多種學(xué)說，其中的有力說主張，侵害法益的同時也明顯違反了社會道德倫理規(guī)范的犯罪是自然犯，而雖然侵害了法益但并未違反社會道德倫理規(guī)范的犯罪為法定犯。我國大陸的刑法理論基本上承襲了此種觀點(diǎn)。當(dāng)前，關(guān)于自然犯與法定犯的界分標(biāo)準(zhǔn)無涉犯罪學(xué)的范疇，僅置于刑法學(xué)中予以考量，而且雖然也有學(xué)者主張二者的區(qū)分是不必要的，但是自然犯與法定犯的理論至少在兩個方面仍發(fā)揮著作用：一是違法性認(rèn)識的解決；二是刑罰正當(dāng)化根據(jù)中報(bào)應(yīng)與功利的分立。(15)邱興隆、許章潤：《刑罰學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第46頁。如果能夠厘清自然犯與法定犯的區(qū)別，那么二者將在憲法中扮演一個有益的角色。(16)[英]帕特里克·德富林：《道德的法律強(qiáng)制》，馬騰譯，北京：中國法制出版社，2016年，第41頁。因此，自然犯與法定犯仍具有存在的必要和研究的意義。

自然犯與法定犯是針對所有類別的犯罪并根據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分，而風(fēng)俗犯罪只是眾多犯罪中的一類。就風(fēng)俗犯罪與自然犯的外延來說，后者遠(yuǎn)比前者寬泛，風(fēng)俗犯罪之外很多其他類型的犯罪也同樣屬于自然犯的范疇，比如殺人罪、傷害罪、盜竊罪、搶劫罪以及強(qiáng)奸罪等。根據(jù)上述自然犯與法定犯的界分標(biāo)準(zhǔn)和風(fēng)俗犯罪在現(xiàn)代刑法中的創(chuàng)制現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為，如果僅基于違反道德倫理規(guī)范的層面，絕大部分的風(fēng)俗犯罪屬于自然犯的范疇，比如多數(shù)性風(fēng)俗犯罪。但是，也有少數(shù)的風(fēng)俗犯罪為法定犯，比如德國現(xiàn)行刑法中使用違憲組織的標(biāo)志罪被歸為風(fēng)俗犯罪之列。就該罪來說，使用違憲組織標(biāo)志的行為很難說明顯違反了社會生活中的道德倫理規(guī)范，即使是有所違反，也是十分輕微的，所以不宜將違反社會生活中的道德倫理規(guī)范作為把該罪歸入自然犯之列的理由。又如，作為我國大陸現(xiàn)行刑法中風(fēng)俗犯罪的個罪之一的走私淫穢物品罪。就此罪而言，倘若走私淫穢物品的目的不是為了販賣或者傳播，那么此種走私行為入罪的理由恐怕更多的是為了保護(hù)我國海關(guān)的進(jìn)出口管理秩序，此種情形之下，走私淫穢物品罪應(yīng)為法定犯。然而，如果將視野置于風(fēng)俗犯罪的實(shí)行行為是否具有法益侵害性的層面，或許就沒有再探討風(fēng)俗犯罪與自然犯關(guān)系的必要了，因?yàn)榇藭r首先應(yīng)當(dāng)解決的問題是侵害社會生活中善良風(fēng)俗行為的犯罪化是否合理或者是否正當(dāng)?shù)膯栴}，此問題解決的前提是需要厘清社會生活中的善良風(fēng)俗是否為刑法中的法益。

在不討論風(fēng)俗犯罪的實(shí)行行為是否具有法益侵害性的前提下，我們有理由相信，隨著社會發(fā)展和社會情勢的不斷變遷，社會生活中道德倫理規(guī)范的內(nèi)容及其評價標(biāo)準(zhǔn)也會隨之發(fā)生變動，也可以這樣說，在社會發(fā)展的不同時期和不同地域，由于社會生活中的道德倫理規(guī)范自身的變化，會導(dǎo)致社會民眾對于這些道德倫理規(guī)范的理解發(fā)生改變，而侵害社會生活中善良風(fēng)俗行為的刑法規(guī)制范圍也會隨之?dāng)U張或者限縮，會有其他既存的犯罪或者新創(chuàng)制的犯罪被納入自然犯之列，比如涉及網(wǎng)絡(luò)傳播、證券期貨交易等領(lǐng)域的互聯(lián)網(wǎng)犯罪和金融犯罪隨著網(wǎng)絡(luò)的普及、證券期貨交易內(nèi)容和習(xí)慣的發(fā)展與相應(yīng)的道德倫理價值觀的轉(zhuǎn)變，可能會逐漸演變?yōu)樽匀环?。反之，隨著時間的推移，或許也會有一些犯罪退出自然犯的舞臺，比如組織賣淫罪，引誘、介紹、容留賣淫罪，聚眾淫亂罪以及組織淫穢表演罪等，對于前述諸罪而言，在社會生活中的性風(fēng)俗發(fā)生改變的情形下，或者其會被予以非犯罪化處理，或者其不再被視為自然犯。因此，不能夠想當(dāng)然地認(rèn)為風(fēng)俗犯罪均為自然犯，而應(yīng)當(dāng)視不同的社會歷史時期和不同的地域分別予以考察。一言以蔽之，風(fēng)俗犯罪與自然犯之間既有相似之處，又有不同之處，不能將二者等同視之。

(二)風(fēng)俗犯罪與無被害人犯罪的關(guān)系

現(xiàn)代刑法學(xué)與犯罪學(xué)中無被害人犯罪的概念是有差別的，本文僅討論現(xiàn)代刑法學(xué)中無被害人犯罪的概念。所謂無被害人犯罪，簡言之，就是不存在法益侵害危險的犯罪，抑或是所保護(hù)的法益不夠明確的犯罪。在歐美諸國，無被害人的犯罪主要是指與賣淫行為、同性戀行為、近親相奸行為、獸奸行為、墮胎行為、淫穢物品的出版行為以及宗教神靈的褻瀆行為等相關(guān)的犯罪，但是在日本，刑法對越軌、違背自然的性行為、褻瀆宗教以及自殺等行為不予規(guī)制，成問題的無被害人犯罪主要是與賣淫行為、墮胎行為、賭博行為、毒品的使用以及散播淫穢書刊等行為相關(guān)的犯罪。(17)[日]大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》(新版)，黎宏譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第98-99頁。一般來說，無被害人犯罪具有兩個特征：一是通過交換，從他人處獲取社會或者法律所不允許的物品與服務(wù)；二是對實(shí)施前述行為者以外的其他人無直接的侵害。(18)[日]川出敏裕、金光旭：《刑事政策》，錢葉六等譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第95頁。

風(fēng)俗犯罪是否等同于無被害人的犯罪？答案是否定的，但是，二者之間又具有一定的關(guān)系。一方面，風(fēng)俗犯罪中的部分個罪是無被害人的犯罪，這是沒有疑問的，如賭博罪，實(shí)行行為是由智力健全的成年人以非公開方式自愿實(shí)施的聚眾淫亂罪，不涉及未成年人、智力缺損者生活利益的雙方合意的賣淫類犯罪等；而多數(shù)無被害人的犯罪均屬于風(fēng)俗犯罪之列，如通奸罪、近親相奸罪與并未侵害他人(包括未成年人、智力缺損者)生活利益的涉及淫穢物品的犯罪等。在此需要注意，前述無被害人犯罪與風(fēng)俗犯罪在被規(guī)定于同一刑法中時，才能得出上述結(jié)論，不然，上述結(jié)論未必會成立。例如，獸奸、同性相奸、通奸以及近親相奸等行為并不在我國大陸現(xiàn)行刑法的規(guī)制范圍之內(nèi)，雖然這些行為在某些國家或者地區(qū)是被刑法規(guī)范所禁止的，但是對于我國大陸現(xiàn)行刑法而言，它們并不是犯罪，只是單純違反社會生活中道德倫理規(guī)范的行為，此時，也就沒有再討論風(fēng)俗犯罪與無被害人犯罪之間具有交叉重合關(guān)系的必要了。另一方面，與無被害人的犯罪相比，風(fēng)俗犯罪的外延更為寬泛，所涵蓋的個罪也更多，風(fēng)俗犯罪不僅包括無被害人的犯罪，還包括有被害人的犯罪。因此，風(fēng)俗犯罪與無被害人犯罪既非等同，也不是簡單的交叉重合，它們是兩個不同的概念，不能混為一談。

還有一點(diǎn)需要說明，在刑事政策上來講，風(fēng)俗犯罪的非犯罪化與無被害人犯罪的非犯罪化的根據(jù)也不盡相同。一方面，風(fēng)俗犯罪非犯罪化的根據(jù)是在社會生活中的善良風(fēng)俗是否為刑法中的法益這一層面上進(jìn)行討論的，抑或是在風(fēng)俗犯罪的實(shí)行行為是否具有法益侵害性層面進(jìn)行考察的。另一方面，無被害人的犯罪非犯罪化的根據(jù)是基于是否有被害人的立場展開的，抑或說無被害人的犯罪非犯罪化所討論的重點(diǎn)為無被害人的犯罪是否損害了行為人之外的其他人的生活利益?？梢赃@樣認(rèn)為，關(guān)于風(fēng)俗犯罪非犯罪化的探討所依據(jù)的是法益理論，而關(guān)于無被害人的犯罪非犯罪化的探討所依據(jù)的則是傷害原則。

三、風(fēng)俗犯罪的立法目的與社會屬性

(一)風(fēng)俗犯罪的立法目的

事實(shí)上，在不同的國家和不同的歷史時期，對于侵害社會生活中善良風(fēng)俗行為的犯罪化與風(fēng)俗犯罪的非犯罪化而言，不管基于何種規(guī)制立場，立法者都會根據(jù)不同的社會情勢和社會治理理念，作出不同的安排，某些侵害社會生活中善良風(fēng)俗的行為原本未被犯罪化，但并不意味著其將來不被納入刑法的規(guī)制范圍，反之亦然。

對于侵害社會生活中善良風(fēng)俗行為的規(guī)制力度受制于維護(hù)社會道德倫理規(guī)范與保障社會民眾的個人自由發(fā)展權(quán)之間的博弈，當(dāng)與社會生活中的善良風(fēng)俗相關(guān)的道德倫理規(guī)范被強(qiáng)力推行的時候，對于侵害社會生活中善良風(fēng)俗行為的規(guī)制會趨于嚴(yán)厲；而當(dāng)有關(guān)保障社會民眾個人的自由發(fā)展權(quán)的理念在社會生活中獲得普遍認(rèn)同的時候，對于侵害社會生活中善良風(fēng)俗行為的規(guī)制便會趨于寬松，甚至?xí)霈F(xiàn)風(fēng)俗犯罪的非犯罪化。保障社會民眾個人的自由發(fā)展與維護(hù)社會道德倫理規(guī)范都是當(dāng)今社會良性運(yùn)轉(zhuǎn)所不可或缺的重要條件，二者之間既有對抗，也有相互依存的必要。因此，對于侵害社會生活中善良風(fēng)俗行為的規(guī)制力度——嚴(yán)厲或者寬松總是呈現(xiàn)此消彼長的態(tài)勢。在當(dāng)前風(fēng)俗犯罪的研究中，有著保障社會民眾個人的自由發(fā)展權(quán)優(yōu)先與維護(hù)社會道德倫理規(guī)范優(yōu)先兩種規(guī)制立場的對立，即自由主義立場和道德主義立場的對立。事實(shí)上，二者并不是完全相悖的，可以共存，在強(qiáng)調(diào)保障社會民眾個人的自由發(fā)展權(quán)的同時，也有必要維護(hù)與社會生活中善良風(fēng)俗相關(guān)的道德倫理規(guī)范。上述兩種規(guī)制立場的融洽程度往往會影響相關(guān)社會治理政策的設(shè)置與安排。此外，與其他犯罪相比，風(fēng)俗犯罪具有一定的社會文化內(nèi)涵，這意味著對于侵害社會生活中善良風(fēng)俗行為的刑法規(guī)制也應(yīng)當(dāng)考慮社會文化的因素。

在人類社會發(fā)展的現(xiàn)階段，任何國家和地區(qū)的立法者都不會無視傳統(tǒng)的社會道德倫理規(guī)范對于侵害社會生活中善良風(fēng)俗行為的反應(yīng)，都會基于維護(hù)社會道德倫理秩序的考量而發(fā)動刑法對侵害社會生活中善良風(fēng)俗的行為進(jìn)行規(guī)制，依此來看，保護(hù)社會生活中的善良風(fēng)俗免受侵害是風(fēng)俗犯罪的立法目的，這可以被視為風(fēng)俗犯罪立法的直接目的。然而，刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，所以單純侵害社會生活中善良風(fēng)俗行為的犯罪化是否符合法益侵害原則抑或社會生活中的善良風(fēng)俗是否為刑法中的法益值得進(jìn)一步研討。依此而論，法益保護(hù)應(yīng)當(dāng)是風(fēng)俗犯罪立法的根本目的。換言之，無論是基于維護(hù)社會道德倫理秩序還是基于保障社會民眾個人的自由發(fā)展權(quán)的考量，風(fēng)俗犯罪的創(chuàng)制最終是為了保護(hù)刑法中的法益。也可以這樣理解：對于風(fēng)俗犯罪的創(chuàng)制來說，要么是某種社會生活中的善良風(fēng)俗為刑法中的法益，行為人的行為直接侵害了此種善良風(fēng)俗(法益)；要么是行為人的行為在侵害上述善良風(fēng)俗(法益)的同時又侵害了其他法益；要么是某種社會生活中的善良風(fēng)俗并非刑法中的法益，行為人的行為是以侵害此種善良風(fēng)俗(非法益)的方式進(jìn)一步侵害了其他法益。唯有如此，相關(guān)風(fēng)俗犯罪的創(chuàng)制才是妥當(dāng)?shù)?。如果一個行為并未侵害任何法益，那么此行為便無犯罪化的必要。需要指出的是，風(fēng)俗犯罪立法目的的實(shí)現(xiàn)必須依賴于與之相符的規(guī)制思路的設(shè)定和具體規(guī)制措施的制定、實(shí)施，否則，不但不會有效地實(shí)現(xiàn)立法者所追求的立法目的，反而會容易產(chǎn)生規(guī)制不利的后果——侵害社會民眾個人的自由發(fā)展權(quán)，此種后果最終會由整個社會來承擔(dān)。此外，立法者應(yīng)當(dāng)關(guān)注社會文化環(huán)境所出現(xiàn)的變化，把握當(dāng)前社會對于侵害社會生活中善良風(fēng)俗的容忍度，這將有益于立法者在刑法立法中保持理性與公允的立場。

(二)風(fēng)俗犯罪的社會屬性

前文已述，多數(shù)風(fēng)俗犯罪是自然犯，在很大程度上受制于自然因素的影響，不過，我國大陸現(xiàn)行刑法對于風(fēng)俗犯罪的懲治力度是相當(dāng)嚴(yán)苛的，這實(shí)際上涉及到犯罪學(xué)中犯罪的社會屬性問題。所謂風(fēng)俗犯罪的社會屬性，即風(fēng)俗犯罪的犯罪性，是指風(fēng)俗犯罪的實(shí)行行為之所以受到社會排斥的內(nèi)在根據(jù)。依據(jù)犯罪的社會屬性理論，無犯罪性或者犯罪性較輕時，相關(guān)的行為與行為人就不應(yīng)當(dāng)受到刑法規(guī)制，抑或不應(yīng)當(dāng)受到過于嚴(yán)苛的刑法規(guī)制，因此，風(fēng)俗犯罪犯罪性的大小與其所應(yīng)當(dāng)承受的刑法規(guī)制力度的輕重成正比。然而，在相關(guān)的立法中，往往會偏離此種對應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。對風(fēng)俗犯罪的犯罪性究竟為何與所承受的刑罰處罰脫離正比例關(guān)系這一問題的解釋存有兩種不同的理論，即反道德倫理性理論與反社會性理論。持反道德倫理性理論的學(xué)者認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)，緣于其為社會道德倫理中極端不良的行為，因此，犯罪性就是社會道德倫理中的至惡，意大利刑事實(shí)證學(xué)派的代表學(xué)者加羅法洛持此觀點(diǎn)。而持反社會性理論的學(xué)者則主張，犯罪的本質(zhì)是其對社會生活秩序的侵害性，犯罪的實(shí)行行為會對同一社會階層的社會成員的生活形成侵害或者侵害的危險，所以犯罪性是對社會生活秩序的侵害性。但是，僅具有反道德倫理性而不具備反社會性，或者僅具備反社會性而不具備反道德倫理性的犯罪，不屬于典型意義上的犯罪。

風(fēng)俗犯罪是典型的反道德倫理性犯罪，其反社會性明顯偏弱，這是其犯罪性的特點(diǎn)，也就是說，風(fēng)俗犯罪是由于反道德倫理性而生成的犯罪，反道德倫理性是其實(shí)行行為受到刑法規(guī)制的最重要的根據(jù)。風(fēng)俗犯罪與殺人罪、傷害罪、強(qiáng)奸罪、搶劫罪以及盜竊罪等傳統(tǒng)意義上的其他犯罪相比，其自身的反道德倫理性比其他犯罪要更為嚴(yán)重，既然如此，如果不對其實(shí)施嚴(yán)厲的懲處，社會民眾就會對立法者產(chǎn)生負(fù)面的印象。反之，如果動用嚴(yán)苛的刑罰去規(guī)制侵害社會生活中善良風(fēng)俗的行為，甚至出現(xiàn)罪刑關(guān)系嚴(yán)重失衡的狀態(tài)，那么就會在社會生活中的道德倫理層面形成一個界限，用以滿足立法者與社會民眾在社會生活中的道德倫理上的訴求。事實(shí)上，侵害社會生活中善良風(fēng)俗的行為犯罪化，是立法者為了樹立美好的社會形象，并制定有益于實(shí)現(xiàn)社會統(tǒng)治的社會生活準(zhǔn)則。但是，實(shí)然與應(yīng)然之間還是會存有一定的差異，風(fēng)俗犯罪的創(chuàng)制，并不代表必然合理，而且對于風(fēng)俗犯罪施以重罰的理由也未必充分與妥當(dāng)。

四、結(jié)語

20世紀(jì)50年代以來，風(fēng)俗犯罪創(chuàng)制的妥當(dāng)性(合法性)與正當(dāng)性(合理性)在受到學(xué)者們不斷質(zhì)疑的同時，還時刻受到社會民眾個人自由發(fā)展的需求所帶來的聲討與沖擊。但可以明確的是，在不同的國家和不同的歷史時期，風(fēng)俗犯罪往往具有不同的形態(tài)和特征，而且風(fēng)俗犯罪具有較為特殊的社會屬性，不能夠?qū)⑵涞韧谧匀环富蛘邿o被害人的犯罪。時至今日，立法者將侵害社會生活中善良風(fēng)俗的行為予以犯罪化，不僅是出于維護(hù)本國當(dāng)前社會生活中善良風(fēng)俗的考量，還會受到本國風(fēng)俗犯罪立法傳統(tǒng)的影響，不過無論怎樣都應(yīng)當(dāng)遵從法益保護(hù)原則的內(nèi)在要求。