葉麗萍

(中南大學 法學院，湖南 長沙 410083)

在我國現(xiàn)有的法律體系和法律實踐中，對訴訟法理的研究不少，對非訟法理的研究卻是鳳毛麟角。隨著社會的發(fā)展，各種案件類型的增多，非訟程序的適用也逐漸開始被重視。尤其是在家事案件中，非訟程序的適用逐漸成為一個重點關注的領域。探尋非訟程序的真義是研究非訟程序適用之前提，具體包括：如何界定非訟事件、如何區(qū)分訴訟與非訟、如何在具體實踐中適用非訟程序等問題。本文基于家事審判的特殊性和對非訟程序本質(zhì)、非訟案件審理原則的深入研究，探尋非訟程序的實踐適用與擴張適用。

一、追本溯源：非訟事件之本質(zhì)

研究非訟程序的前提是明晰什么是非訟事件。非訟事件最早起源于羅馬法時期，當時已經(jīng)將司法權的管轄案件分為“訴訟事件”與“非訟事件”。訴訟事件，即當事人對于某事發(fā)生爭議，須法官為之解決。非訟事件，即當事人對于案件，雙方并無爭執(zhí)，僅在利用法官的權力，完成合法手續(xù)，確認某項事實或行為的法律效力，以免日后發(fā)生糾紛，實為虛擬訴訟。例如解放、收養(yǎng)和所有權的轉移等[1]。這種區(qū)分表明在古羅馬法對非訟事件的定義中，是否有爭議是判斷一個案件是訴訟事件還是非訟事件的關鍵。發(fā)展至今，“法國民事訴訟法中仍沿用‘沒有爭議’作為判斷非訟事件的重要標準?！盵2]但在德日等國家，“有無爭議”已經(jīng)不再是判斷一個事件是否為非訟事件的標準了。伴隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展、社會矛盾的增多，各種事件類型層出不窮，對非訟事件本質(zhì)的理解也可以從多個角度進行，這使得對非訟事件下一個準確的定義變成一件不太容易地事情。當然，也不乏學者對其提出獨到的見解。湯唯建認為，所謂非訟案件，是指利害關系人在沒有民事權益爭議的情況下，請求人民法院確認某種事實是否存在，從而使一定法律關系發(fā)生、變更或消滅的案件[3]。趙蕾認為，動態(tài)的程序模式才是區(qū)分訴訟與非訟的標準，即協(xié)同與裁定是非訟的運作模式，而對抗與判定是訴訟的基本模式[4]。占善剛認為，非訟事件的本質(zhì)是法院代表國家對私權關系的設立、變更和形成進行干預，以形成新的私法秩序[5]。臺灣學者李木貴總結訴訟與非訟的區(qū)別（即非訟事件本質(zhì)論）存在目的說（又包括私法秩序形成說、侵害預防說和法律上照護說）、對象說、手段說、實定法說以及民事行政說[6]。

以上觀點均具有其科學性及合理性，但是在目前適用非訟程序審理事件的范圍不斷擴大、諸多爭議性質(zhì)案件開始移至非訟程序加以解決的情況下，訴訟事件與非訟事件之間的界限也變得模糊。實際上，非訟也是司法權治理社會的方式之一，非訟之所以產(chǎn)生，源于市民社會中出現(xiàn)了訴訟事件這種需要由司法權來介入的情況。司法裁判權包含爭訟裁判權與非訟裁判權，其中非訟裁判權是針對非訟事件而言，此權的功能在于：第一，預防社會糾紛的發(fā)生，通過監(jiān)護、證明、許可等功能，實現(xiàn)私權上的調(diào)整或者預設，此點類似于目的說中的司法秩序形成說和法律上的照護說。這個功能是非訟程序的基本功能。第二，解決社會糾紛，主要通過職權探知主義的適用來實現(xiàn)，達到查明事實真相、解決社會糾紛的目的。這個功能可以認為已經(jīng)突破了非訟程序的基本功能，成為其擴展功能的一部分。

因此，對非訟事件本質(zhì)的界定應該考慮到非訟程序的預防功能和解決糾紛功能。一是通過司法權對市民生活的干預形成新的司法秩序，這種秩序的合法性與合理性來源于法院的裁判。二是將非訟事件的本質(zhì)擴展為司法權介入市民生活，通過職權原則的適用來解決已有私權糾紛進而恢復私法秩序。

二、內(nèi)涵闡釋：非訟程序之審判原則

非訟程序因非訟事件的不同而有所差別，其中既包括各類非訟事件審理時所適用的共通性程序，也包括不同非訟事件審理時所適用的特有程序。特有的程序因其事件存在差異使得程序適用中存在差別，但是通用性質(zhì)的程序法理對于絕大部分的非訟事件都是通用的。

區(qū)別于訴訟程序中的部分原則，例如辯論主義，非訟程序主要依據(jù)所提供材料和證據(jù)來做出裁判，其間所適用的是職權探知主義。具體而言，非訟程序審理的原則包括以下三個方面。

（一）非訟程序應采取職權原則

占善剛等人認為，職權原則大致可以包含與處分權主義相對應的狹義職權主義，與辯論主義相對應的職權探知主義和與當事人進行主義相對應的職權進行主義。從某種程度上講，職權原則是區(qū)分訴訟程序與非訟程序的一個重要指標。如果將廣義的職權原則劃分為與處分主義相對應的狹義職權主義等三類，那么具體的原則設定應當展現(xiàn)為以下幾個方面：首先，區(qū)別于訴訟程序所適用的處分原則，非訟程序應當適用職權原則。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，在訴訟程序啟動上，權利主體可以自行決定是否提起訴訟、請求法律提供多大范圍的保護等。在訴訟程序的進行中，原告可以變更訴訟請求或者放棄訴訟請求，被告可以承認或者部分承認原告的訴訟請求；此外，原被告還可進行和解或者調(diào)解。此為處分主義在訴訟程序中的體現(xiàn)。但是，由于非訟事件往往涉及到一定的社會公益，因而其中需要發(fā)揮法院干預私人權利的作用。在非訟程序中，要根據(jù)非訟事件的不同，確定非訟程序的具體設置。如程序的啟動上，并非所有的非訟事件都設置為由法院啟動，而要根據(jù)具體的案件類型，劃分為由法院主動依職權啟動的職權事件和由當事人依申請啟動的申請事件。對于職權事件采取職權主義，對于申請事件采取處分主義，在當事人要求的非訟標的上，當事人對標的的申請范圍大小、是否撤回等，也需要根據(jù)不同的非訟事件做具體的程序設定。

其次，區(qū)別于訴訟程序所適用的辯論主義，非訟程序適用職權探知主義。在訴訟程序中，辯論原則是其中的一項重要原則。辯論原則意味著在訴訟過程中，法官審理所需要的證據(jù)、材料等等，均來源于當事人的提供，通常情況下法官不得依職權進行證據(jù)的調(diào)取。職權探知主義則意味著，案件審理過程中，法院依據(jù)職權進行案件證據(jù)材料的收集、提出。這種區(qū)別主要是源于在非訟案件中，案件本身往往涉及到較強的公益性，采取職權探知主義更能夠發(fā)現(xiàn)事實的真相，避免因為當事人所提供的證據(jù)不足或者證據(jù)不實而導致裁判結果與事實不符合這種情況的出現(xiàn)。

最后，區(qū)別于訴訟程序所適用的當事人進行主義，非訟程序適用職權進行主義。當事人進行主義意味著在訴訟程序開始后，案件如何進行主要取決于當事人，而職權進行主義則意味著程序的進行主要由法院主導。此二者之間的主要差別源于非訟程序更注重案件審理的效率，而當事人主義更容易導致訴訟程序的拖延，降低效率。

（二）書面審理為主，兼采言詞審理原則

在通常訴訟程序中，言詞原則是審理中的一項重要原則。它要求訴訟主體在訴訟過程中均采取口頭表達的方式進行，一方面保障當事人在訴訟過程中能夠充分闡述、表達自己的觀點，另一方面也是法官在聽取雙方陳述申辯過程中，逐漸形成內(nèi)心確信的過程。由于非訟程序并沒有爭議雙方當事人，本身不存在法官聽取雙方當事人陳述申辯的基礎，法官僅需要根據(jù)當事人的申請，進行文書上的審查，并基于書面材料做出裁判。但是非訟程序也并非完全都是書面審理，在部分案件中言詞原則的適用仍然存在一定的意義。如果進行單獨的非訟程序立法，可以將間接審理和書面審理作為非訟程序的基本原則，而將直接言詞原則作為該原則的例外。

（三）不公開審理原則

在訴訟程序中，公開審理是一項重要的制度，其意義在于將法院的裁判過程公之于眾，使其變得公開透明，通過公開這個要求，保障當事人和訴訟參與人在行使自身訴訟權利的同時實現(xiàn)實體權利的保護，從而獲得公正的裁判結果。但是在非訟程序中，非訟案件的當事人只有一方，不存在雙方對立的情形，法院的審理僅需根據(jù)書面文書做出判斷，因而不公開審理更符合高效、便捷的要求?？傮w而言，不公開審理一方面能夠保護當事人的隱私，一方面實現(xiàn)了對效率的追求。

以上非訟程序的審理原則也僅僅是一般情形下的適用，實際上在不同的案件中還應當根據(jù)具體的情況進行不同的適用。例如陳愛武就認為，在親子關系確認或否認之訴中，應當適用限制的處分權主義、適用職權主義和職權探知主義[7]。

三、非訟適用：家事案件中的非訟程序

當下我國的非訟案件類型主要仍集中于民事訴訟法中所規(guī)定的“特別程序”中，但是實踐中非訟案件的類型開始逐步擴張，尤其是關于家事案件中的部分案件逐漸被認為應該以非訟程序進行審理。實踐中，家事案件類型多樣、涵蓋面廣，涉及到多方主體的利益，而且廣義上的家事案件，范疇廣泛，往往與家庭相關的事件都包含其中。家庭作為社會的基礎，使家事案件還具有較強的公益性。目前家事審判改革是法院審判方式改革中的一項重要內(nèi)容，關于家事審判改革的研究也較多，但對家事案件中的案件類型并未做明確劃分，審判程序上也沒有做出明確的規(guī)定。從程序法的角度看，可以將家事案件區(qū)分為家事訴訟案件與家事非訟案件，在不同的案件類型中探尋家事案件中的非訟程序審理原則的運用。有學者認為，存在雙方當事人關系對立的訴訟，例如婚姻無效、確認親子關系的訴訟，是家事訴訟事件。而離婚之際監(jiān)護人的確認為非訟事件。并將訴訟事件稱之為民事司法，將非訟事件稱之為民事行政。然而，實踐中具體如何區(qū)分家事訴訟案件與家事非訟案件還是個難題。

本質(zhì)上而言，既然非訟事件的本質(zhì)在于司法權介入市民生活，對私權進行干預而形成新的私法秩序或是解決已有私權糾紛進而恢復私法秩序，那么家事案件中的非訟事件則意味著司法權介入到家庭關系中，對家事事件中可能出現(xiàn)的糾紛進行預防或者對已經(jīng)出現(xiàn)的糾紛進行解決。舉例而言，法院通過主動行使司法權，確定離婚中未成年子女的監(jiān)護人，這是一種預防機制；法院通過被動行使司法權（不告不理），解決離婚雙方的財產(chǎn)糾紛，這是解決糾紛的機制。但是為了將后者和普通的糾紛案件區(qū)分開來，需要注意一點：在審理離婚糾紛中當事人處分權的大小、法官的職權運用和裁量程度與普通的案件有所不同。這也意味著，不管是以訴訟程序還是非訟程序來對家事案件進行審理，非訟程序的審理原則在其中的運用都至關重要。

（一）家事訴訟案件中的非訟程序審理原則

家事案件類型多樣，其中既有家事身份案件，也有家事財產(chǎn)案件。在家事訴訟案件中，家事身份糾紛如離婚糾紛、親子關系糾紛等，財產(chǎn)糾紛如離婚財產(chǎn)糾紛、贍養(yǎng)費糾紛、撫養(yǎng)費糾紛等。這些案件的共通性在于有雙當事人，且雙方當事人就某一事實或者權利產(chǎn)生爭議。這類案件具有一定的訟爭性，往往需要法官開庭審理，聽取雙方的陳述申辯后做出裁判。但是考慮到家事案件的特殊性，法官在審理過程中并非完全適用訴訟程序審理原則，而應當在其中考慮到非訟程序審理原則的運用。例如在離婚訴訟中，應當考慮有限的職權主義的應用，即法官在案件的審理過程中，對于當事人并未舉證，但是確實存在有利于雙方婚姻關系維系的事實，法官可酌情進行采納；對于不利于雙方婚姻關系維系的事實，訴訟雙方并未舉證的，法官不得依此作為裁判的依據(jù)。這其中的法理依據(jù)在于司法權的適用不僅是為了簡單的審理離婚雙方當事人的爭議，更在于維護一個家庭的和諧穩(wěn)定從而達到社會穩(wěn)定的效果。如果法官在審理的過程中不是刻板的依據(jù)當事人所主張的事實進行裁判，可能會出現(xiàn)意想不到的結果。再如，在離婚訴訟中，雙方當事人未對未成年子女撫養(yǎng)問題進行起訴，法官應該主動依職權調(diào)查子女撫養(yǎng)問題，確定未成年子女的監(jiān)護人。在此離婚訴訟案件中，法官主動依職權審理的問題其實是非訟程序審理原則適用的過程，即試圖通過此裁判解決離婚后可能出現(xiàn)的監(jiān)護權糾紛。

家事訴訟案件本身應該依據(jù)訴訟程序進行審理，但是如果完全依照訴訟程序審理并不利于家事糾紛的解決。因而在家事案件中并不能完全的適用處分原則。再例，一離婚案件，雙方就其未成年子女的撫養(yǎng)費問題發(fā)生糾紛。在此案件的審理中，并非一方提出每月給付多少撫養(yǎng)費法官就只能在此范圍內(nèi)作出裁判，而可以依據(jù)雙方的具體收入情況等作出判決。所以家事案件審理程序本身就蘊含著的非訟法理應用。

（二）家事非訟案件中的審理原則

除開家事非訟案件，另一類則屬于家事非訟案件，典型的家事非訟案件如宣告失蹤、宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或限制行為能力案件、監(jiān)護權糾紛案件，探望權糾紛案件等。這些案件中有的存在雙方當事人（如確定監(jiān)護人案件），有的只有一方當事人（如宣告死亡案件），存在雙方當事人的可以進行調(diào)解或者和解。家事非訟案件中應當適用非訟程序的審判原則，但具體的應用上又有細微的差別。在僅有一方申請人的案件中，沒有雙方陳述及抗辯的過程，法官僅需依職權對案件進行書面審理和不公開審理，審理過程中遵循職權原則。而在有雙方當事人的案件中，例如變更監(jiān)護權人案件，法官不僅要聽取雙方當事人的陳述和申辯，還要遵循未成年子女利益最大化原則進行調(diào)查，這其中涉及到當事人有限制的處分權和法官較大的裁量權。

家事非訟案件有些盡管涉及到家庭成員之間的個人私益，但是更多的還涉及到社會公益。這符合非訟程序的“司法權干預私人生活創(chuàng)設、變更私權，以預防糾紛”的功能。有些家事非訟案件中還存在一些訴訟程序審理原則的適用，使案件審判呈現(xiàn)出訴訟法理與非訟法理交錯適用的情形。例如，在離婚訴訟中涉及到夫妻財產(chǎn)分配案件，實定法上是家事訴訟案件，但是在審判中卻有非訟程序審理原則的適用。而未成年子女的撫養(yǎng)請求等，屬于實定法上的家事非訟案件，審理中也有訴訟程序審理原則的適用。

（三）家事案件中的非訟程序審理原則的擴張

關于家事訴訟案件和家事非訟案件中非訟程序審判原則的討論大多有賴于實踐中已有的案件類型。實踐中案件類型多樣，有一些案件法律規(guī)范尚且處于空白之中，例如實踐中出現(xiàn)的“取精生子”一事：2018 年6 月，澳洲的布里斯班市最高法院，宣布了一項重要的裁定。24 歲的年輕姑娘經(jīng)過一年終于拿到了合法使用自己亡故的男友精子的權利[8]。類似事件在中國、英國等地也有發(fā)生，各國對此采取的措施不一。以澳洲此案為例，這里涉及到的問題：其一，此案件當事人為什么要去法院起訴？其二，此案屬于訴訟案件還是非訟案件？

第一個問題涉及到的核心在于司法權的功能。面對一個從未發(fā)生過的事件，當事人并未選擇去政府部門要求出具相關文件，而是去法院進行了訴訟。這意味著司法權并不僅具有解決糾紛的功能，而且在預防糾紛上也起著重要作用，這正是司法權治理社會的一種形式。在這個案件中法院通過司法裁判，明確了能否對死去男性采精這一權利，并通過司法裁判預防了之后可能帶來的問題，包括誰能對死去男性取精、取精后精子的歸屬問題等。所以在區(qū)分此案件到底屬于訴訟案件還是非訟案件時，一方面需要從案件的申請人來看，此案中并無被告，僅有申請人一方；同時從案件審理中所運用的法理來看，此案中需要法官在審理的過程中適用職權原則，主動探知查明真相并作出裁判。這實際上是非訟法理在實踐中的擴張運用，即當出現(xiàn)實踐中尚無規(guī)定的非訟事件時，應當運用非訟程序審理原則對此案件進行審判，況且這本身就是非訟程序之所以存在的目的：即通過非訟程序，實現(xiàn)司法權介入市民生活，并對其私權進行干預以形成新的私法秩序。

四、結語

基于非訟程序目前的發(fā)展狀況來看，對非訟的法理做系統(tǒng)的分析和闡述仍然具有難度，在實際運用中也對法官的要求較高，既要求法官能夠主動運用職權查明事實真相，做出公平公正的判決，也要求法官在不同的案件中對職權的適用范圍和裁量程度做具體的把握。但是總體而言，非訟程序的發(fā)展和非訟程序審理原則的適用是司法治理社會的手段之一，也是程序法發(fā)展的路徑之一，對于預防社會糾紛、解決社會糾紛都有著重要意義。