吳 玉 姣

(福建江夏學(xué)院 法學(xué)院，福建 福州 350108)

恢復(fù)地方立法40年來(lái)①，立法重復(fù)問題一直飽受詬病。在筆者的閱讀范圍內(nèi)，雖然學(xué)者們意識(shí)到應(yīng)該辯證地看待地方立法重復(fù)問題，但沒能劃定統(tǒng)一的概念范疇，鑒別的標(biāo)準(zhǔn)也大多比較空洞籠統(tǒng)，而少數(shù)幾個(gè)較為具體的方案又不能起到實(shí)質(zhì)性的判別作用。在筆者看來(lái)，比較科學(xué)的分類應(yīng)該是，地方立法重復(fù)按照立法者的主觀態(tài)度，分為惰性的地方立法重復(fù)和積極的地方立法重復(fù)。其中，惰性的地方立法重復(fù)理應(yīng)避免，但積極的地方立法重復(fù)應(yīng)當(dāng)?shù)玫桨?。另一方面?015年3月修正的《立法法》新增了244個(gè)②主體享有地方立法權(quán)③，截至2019年1月1日，新增的244個(gè)地方立法主體中已有243個(gè)④立法主體開始制定地方性法規(guī)的具體步驟和時(shí)間已得以確定。筆者通過對(duì)中國(guó)法律法規(guī)信息庫(kù)進(jìn)行相關(guān)統(tǒng)計(jì)得知，這些新增的地方立法主體已出臺(tái)立法程序性地方立法206部，針對(duì)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的地方性法規(guī)700部。這一事實(shí)表明，隨著地方立法主體的急劇擴(kuò)容，不僅地方性法規(guī)的數(shù)量極速上升，針對(duì)同一事項(xiàng)存在上百部地方性法規(guī)的情況勢(shì)必也會(huì)出現(xiàn)。在此背景下，地方立法重復(fù)范疇的界定，以及地方立法重復(fù)能否避免，怎樣防止惰性的地方立法重復(fù)，如何讓積極的地方立法重復(fù)得到包容等問題都有必要重新予以審視。

一 地方立法重復(fù)的范疇界定

關(guān)于何為地方立法重復(fù)，學(xué)者們的界定比較混亂，既沒有統(tǒng)一劃定范疇的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于地方立法重復(fù)范圍的限定，很多時(shí)候在同一界定視角下也不見得一樣。如有學(xué)者認(rèn)為根據(jù)被重復(fù)的主體不一樣，地方立法重復(fù)可以分為兩類：第一類是地方立法對(duì)上位法的重復(fù)；第二類是同一地方立法機(jī)關(guān)制定的“后法”對(duì)“前法”的重復(fù)[1]。而在同一界定視角下有學(xué)者卻認(rèn)為地方立法重復(fù)應(yīng)該包括地方立法對(duì)上位法的重復(fù)以及地方立法對(duì)其他同類地方立法的重復(fù)[2]。另外，對(duì)于地方立法的所指向?qū)ο?，學(xué)者們也有各自的理解。有學(xué)者認(rèn)為地方立法指的就是地方性法規(guī)[1]，有學(xué)者則將地方立法的范圍限定為地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章[2]，還有學(xué)者將地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件統(tǒng)稱為地方立法[3]。再有，根據(jù)地方立法重復(fù)的對(duì)象差異，有學(xué)者將地方立法重復(fù)分為內(nèi)容方面的重復(fù)和結(jié)構(gòu)形式方面的重復(fù)兩種類型[2]。更有學(xué)者，將未考慮本地政治、經(jīng)濟(jì)和文化狀況而在內(nèi)容上直接使用其他法律文件的條款以及在形式上套用其他法律文件的章節(jié)結(jié)構(gòu)的情形均定義為地方立法“抄襲”[4]。

在總結(jié)前人研究的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為首先應(yīng)該舍棄地方立法“抄襲”的定義，而采用地方立法重復(fù)這一概念。因?yàn)閺脑~性方面看，“抄襲”一般來(lái)說是貶義詞而“重復(fù)”是中性詞，在界定概念時(shí)帶入價(jià)值判斷已是不妥，何況還有些地方立法重復(fù)是必要的且不可避免的。其次，筆者認(rèn)為被重復(fù)的主體不包括同一地方立法機(jī)關(guān)制定的“前法”，因而僅限定為上位法以及同類地方立法。原因在于，重復(fù)同類地方立法的內(nèi)容與重復(fù)上位法的內(nèi)容和在性質(zhì)上是沒有區(qū)別的，特別是在地方立法主體急劇擴(kuò)容的背景下，相較于對(duì)上位法的重復(fù)，對(duì)同類地方立法的重復(fù)將會(huì)明顯增多。故此，為有效規(guī)制地方立法重復(fù)，不管被重復(fù)的主體是上位法還是同類地方立法，都應(yīng)該包含在地方立法重復(fù)的范圍內(nèi)。但是同一地方立法機(jī)關(guān)制定的“后法”對(duì)“前法”的重復(fù)就好比論文寫作中的“自引”一樣是無(wú)可厚非的，故應(yīng)該予以排除。至于地方立法所指向的對(duì)象，筆者認(rèn)為只包括地方性法規(guī)[5]。另外，也已有學(xué)者專門撰文論述不宜肯定“地方政府立法說”[6]，在此不再贅述。最后，筆者認(rèn)為在立法實(shí)踐中每一部法規(guī)的具體結(jié)構(gòu)幾乎都是由編、章、條、款、項(xiàng)、目，以及由總則、附則、法律責(zé)任等其中的一項(xiàng)或者多項(xiàng)組成，如果憑此界定為結(jié)構(gòu)形式方面的重復(fù)實(shí)為不妥。而如果是因?yàn)榻Y(jié)構(gòu)中的內(nèi)容所造成的重復(fù)，那么則應(yīng)該歸屬于內(nèi)容方面的重復(fù)。概言之，地方立法重復(fù)是指地方立法機(jī)關(guān)在制定地方性法規(guī)時(shí)，在內(nèi)容(或同一事項(xiàng))方面與上位法以及同類地方性立法存在重復(fù)的情形。

二 地方立法重復(fù)能否避免的判定

學(xué)術(shù)界對(duì)于地方立法重復(fù)的態(tài)度一直以來(lái)傾向于否定，不過盡管如此，還是有不少學(xué)者認(rèn)為地方立法重復(fù)不可避免。如唐孝葵主編的《地方立法比較研究》中就簡(jiǎn)明扼要地表示，地方在立法時(shí)一般不必再重復(fù)規(guī)定國(guó)家法律已經(jīng)規(guī)定的東西，但為了法規(guī)的完整性，法律中的一些原則規(guī)定可以寫進(jìn)地方性法規(guī)[7]。《地方立法不必要重復(fù)的認(rèn)定與應(yīng)對(duì)》一文幾乎通篇都是在批判地方立法重復(fù)，但作者也對(duì)其所認(rèn)定的不屬于不必要的重復(fù)立法情形進(jìn)行了包容。作者認(rèn)為對(duì)上位法立法目的的重復(fù)，對(duì)上位法法律原則的重復(fù)，對(duì)上位法法律規(guī)則中前提條件的重復(fù)即適用范圍、主管機(jī)關(guān)、名詞(術(shù)語(yǔ))含義、但書條款與除外條款等[1]可以排除在地方立法重復(fù)的范圍之外。《立法法》修改前全國(guó)僅有49個(gè)市擁有地方立法權(quán)，在此情形下，尚且還有學(xué)者表示應(yīng)該包容地方立法重復(fù)中的原則性規(guī)定、立法目的等極少數(shù)內(nèi)容，那么在地方立法主體急劇擴(kuò)容的背景下，對(duì)地方立法重復(fù)的寬容度更應(yīng)該有所提升。理由如下。

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，全國(guó)所有設(shè)區(qū)的市以及東莞、中山、嘉峪關(guān)、三沙4個(gè)不設(shè)區(qū)的市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)共293個(gè)主體享有在三個(gè)方面制定地方性法規(guī)的權(quán)力，即城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等。截至2019年1月1日，這293個(gè)地方立法主體中，僅有1個(gè)地方立法主體未確定行使立法權(quán)力的具體時(shí)間?！傲⒎ㄈ绻軌蚩紤]并抓住下述因素的一切聯(lián)系及其相互關(guān)系，就能達(dá)到完善地步。這些因素就是國(guó)家的地理位置，領(lǐng)土面積，土壤，氣候，居民的氣質(zhì)、天賦、性格和信仰。”[8]在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面，各地的風(fēng)土人情或多或少地存在著共同問題，因而在立法方面也必然有重合之處，因此當(dāng)?shù)胤叫粤⒎ㄖ黧w急劇擴(kuò)容到至300個(gè)市以后，由于純屬巧合的原因?qū)е碌胤搅⒎ㄖ貜?fù)的情形大有可能存在，這誠(chéng)屬偶然中的必然。另外，地方立法重復(fù)現(xiàn)象曾主要存在于不同省份的市之間，而地方立法主體急劇擴(kuò)容后，地方立法重復(fù)現(xiàn)象不只存在于不同省份的市之間，也很有可能存在于同一個(gè)省份的市之間，這樣在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的差異性必然也會(huì)隨之減少，地方立法之間的可借鑒性增強(qiáng)。因此，應(yīng)該以謹(jǐn)慎的態(tài)度對(duì)待地方立法重復(fù)問題，對(duì)于合理之處，不但應(yīng)該弱化對(duì)這一問題的批判，而且還應(yīng)該持更多同情和寬容的態(tài)度。

地方立法的實(shí)踐也進(jìn)一步驗(yàn)證了上述觀點(diǎn)。通過檢索中國(guó)法律法規(guī)信息庫(kù)，筆者統(tǒng)計(jì)得出，已出臺(tái)的700部實(shí)質(zhì)性地方立法中，城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理為主題的地方性法規(guī)多達(dá)67部，飲用水水源保護(hù)為主題的地方性法規(guī)多達(dá)48部，城鎮(zhèn)綠化為主題的地方性法規(guī)多達(dá)42部……再有，關(guān)于立法程序的地方性法規(guī)也已出臺(tái)206部。毫無(wú)疑問，這百來(lái)部法律或多或少都有些一致的地方，何況其內(nèi)容還是關(guān)于程序性的規(guī)定，這樣一來(lái)重復(fù)率只會(huì)更高。這樣的地方立法重復(fù)實(shí)則是無(wú)法避免的。

三 地方立法重復(fù)的分類辨別

雖然大多數(shù)學(xué)者都試圖辯證地看待地方立法重復(fù)這一問題，但沒能對(duì)地方立法重復(fù)問題進(jìn)行清晰明確的分類。早在1994年，周旺生出版的《立法論》中就區(qū)分了不必要的重復(fù)，認(rèn)為地方立法應(yīng)該遵循法律、行政法規(guī)的規(guī)定，也可以借鑒外地經(jīng)驗(yàn)，但要“消除不必要地照抄、重復(fù)法律、行政法規(guī)和照抄、轉(zhuǎn)抄外地規(guī)范性法文件的弊病?！盵9]只是何為不必要的照抄、重復(fù)和轉(zhuǎn)抄，作者并沒有進(jìn)一步的說明。2003年，李林所著的《走向憲政的立法》一書中，參照版權(quán)法的相關(guān)原理，限定了地方立法重復(fù)中“必要而合理”的內(nèi)容，包括三種情形：(1)作為下位法的立法依據(jù)而引用上位法的有關(guān)條款；(2)作為下位法的適用依據(jù)或適用條款而引用上位法的有關(guān)規(guī)定；(3)上位法規(guī)定必須由下位法援引規(guī)定的內(nèi)容。該書還規(guī)定重復(fù)的數(shù)量為“以不超過法律文本總字?jǐn)?shù)的20%為宜”[10]。2014年，《地方立法不必要重復(fù)的認(rèn)定與應(yīng)對(duì)》一文給出了認(rèn)定立法不必要重復(fù)的標(biāo)準(zhǔn)，有沒有改變?cè)谟谇疤釛l件、行為模式和法律后果三個(gè)要素中的任一要素，是衡量一個(gè)法律規(guī)則的特質(zhì)重要依據(jù)，但文章只簡(jiǎn)單把地方立法重復(fù)劃分為必要的重復(fù)和不必要的重復(fù)。雖然作者也列舉了不必要重復(fù)的幾種類型，如完整重復(fù)和部分重復(fù)、直接照搬和肢解拼湊、明顯重復(fù)和隱性重復(fù)、主動(dòng)重復(fù)和被動(dòng)重復(fù)[1]，但在筆者看來(lái)這種分類還是比較含混。此外，還有學(xué)者批判對(duì)地方立法重復(fù)進(jìn)行必要性重復(fù)和不必要性重復(fù)的劃分，認(rèn)為“對(duì)立法目的、法律原則等的重復(fù)，仍然屬于不必要重復(fù)?！盵11]不僅如此，該作者還運(yùn)用逐條比對(duì)法條文字的方法，通過法條中文字重復(fù)的百分?jǐn)?shù)來(lái)認(rèn)定該法條的內(nèi)容是否重復(fù)，以此來(lái)統(tǒng)計(jì)地方立法重復(fù)上位法的法條數(shù)量[11]。

以上辯證地看待地方立法重復(fù)問題的研究值得肯定，但就學(xué)者們對(duì)地方立法重復(fù)的分類判別還有待進(jìn)一步完善。首先，將地方立法重復(fù)按照必要或者必要而合理與否進(jìn)行分類，并不恰當(dāng)。因?yàn)椤氨匾被蛘摺氨匾侠怼边@兩個(gè)詞具有高度的抽象性，詞本身不能直接體現(xiàn)判斷標(biāo)準(zhǔn)，這樣的辯證分類過于簡(jiǎn)單和隨意。另外，《走向憲政的立法》中關(guān)于“必要而合理”情形的歸類以及從《地方立法不必要重復(fù)的認(rèn)定與應(yīng)對(duì)》對(duì)于立法不必要重復(fù)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，雖然都有可取之處，但這些都只是表面層次的判別標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)注的對(duì)象也集中于地方性法規(guī)的條文，并沒有深入問題的本質(zhì)，因而沒能實(shí)質(zhì)性地解決問題。再有，通過實(shí)證研究的方式，運(yùn)用文字重復(fù)百分?jǐn)?shù)來(lái)認(rèn)定地方立法重復(fù)的標(biāo)準(zhǔn)，忽視了一個(gè)問題——對(duì)上位法或者同位法的細(xì)化和補(bǔ)充針對(duì)的是對(duì)上位法或者同位法中的有些條款，而不是所有條款，故要求地方性法規(guī)的每一條都要?jiǎng)?chuàng)新性立法是不可取的。并且這種計(jì)算重復(fù)的做法其實(shí)只是注意到了形式上的地方立法重復(fù)，而忽略了實(shí)質(zhì)性的地方立法重復(fù)。筆者認(rèn)為，地方性法規(guī)只是地方立法活動(dòng)成果的載體，僅僅關(guān)注地方性法規(guī)的條文并不能透視整個(gè)立法過程。因此，研究地方立法重復(fù)時(shí)不能只關(guān)注最終的立法條文，而應(yīng)該追溯到立法活動(dòng)本身。

上文已經(jīng)交代過，在地方立法主體急劇擴(kuò)容的背景下，地方立法重復(fù)已不可避免，但這并不意味著應(yīng)該全盤肯定地方立法重復(fù)。因而，怎樣辯證地認(rèn)識(shí)地方立法重復(fù)，顯得尤為重要。通過對(duì)地方立法活動(dòng)進(jìn)行全面考察后，按照立法主體的主觀態(tài)度對(duì)地方立法重復(fù)進(jìn)行分類，是較為科學(xué)的。按此標(biāo)準(zhǔn)主要可以分為兩類：一類為惰性的地方立法重復(fù)；一類為積極的地方立法重復(fù)。惰性的地方立法重復(fù)是指地方立法主體在立法時(shí)的主觀心態(tài)是懶惰的，并沒有認(rèn)真對(duì)待立法，只是照抄照搬了上位法或者同位法中的有關(guān)規(guī)定，而所立的地方性法規(guī)也沒有體現(xiàn)地方特色，由此造成對(duì)上位法或同位法的大量重復(fù)。惰性的地方立法屬于濫用立法權(quán)力，是對(duì)《立法法》的違背，應(yīng)該避免此類地方立法行為。積極的地方立法重復(fù)指的是，地方立法主體在立法時(shí)所采取的是一種積極的態(tài)度，是在認(rèn)真研讀了上位法和同位法有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，對(duì)適用于本地的規(guī)定進(jìn)行借鑒，雖然最終也會(huì)造成其所立的地方性法規(guī)重復(fù)上位法或同位法的有些規(guī)定，但這些規(guī)定體現(xiàn)了地方特色，而立法者也為之付出了“努力”，并不是簡(jiǎn)單地照抄照搬。若只是從法條的角度來(lái)分析，積極的地方立法重復(fù)確實(shí)也構(gòu)成立法重復(fù)，但這只是形式上的重復(fù)，從立法活動(dòng)的角度看來(lái)，并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的重復(fù)。積極的地方立法重復(fù)，是對(duì)立法權(quán)力的謹(jǐn)慎行使，符合《立法法》的精神與目的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺藗兊陌荨?/p>

當(dāng)然，由于地方立法主體的數(shù)量已超過三百，且立法內(nèi)容局限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等三個(gè)方面，還受我國(guó)“一元、兩級(jí)、多層次、多分支”[12]立法體制的影響，這樣很有可能會(huì)因?yàn)橐恍┡既坏囊蛩卦斐傻胤搅⒎ㄖ貜?fù)。但考慮到當(dāng)今信息傳遞如此快速，這種純偶然性因素造成地方立法重復(fù)的情形比較少，且是否屬于偶然因素造成的地方立法重復(fù)也可以通過對(duì)立法活動(dòng)的探究進(jìn)行甄別。當(dāng)偶然因素為假時(shí)，則比照惰性的地方立法重復(fù)處理，偶然因素為真時(shí)則比照積極的地方立法重復(fù)處理。故為研究方便，本文在進(jìn)行地方立法重復(fù)分類時(shí)對(duì)這種情況予以忽略處理。

四 地方立法重復(fù)的規(guī)制

權(quán)力是柄雙刃劍，需要關(guān)進(jìn)制度的籠子里，地方立法權(quán)也同樣如此。對(duì)地方立法重復(fù)進(jìn)行有效規(guī)制，便是為制約地方立法權(quán)而提出的措施。然而，在學(xué)者們提出的應(yīng)對(duì)方法中，一部分方法不能實(shí)質(zhì)性地解決問題，而另一部分應(yīng)對(duì)方法也有其適用的背景。如今地方立法主體急劇擴(kuò)容，地方立法重復(fù)問題不僅僅涉及到重復(fù)上位法，還有存在重復(fù)同位法的情形，這樣一些規(guī)制措施就喪失了其依附的土壤?；谏衔膶?duì)地方立法重復(fù)的分類，筆者認(rèn)為對(duì)地方立法重復(fù)的規(guī)制可從這兩方面入手?？偟膩?lái)說，即盡可能地防止惰性的地方立法重復(fù)，盡可能多地包容積極的地方立法重復(fù)。

(一)惰性的地方立法重復(fù)會(huì)帶來(lái)眾多危害，應(yīng)當(dāng)避免

惰性的地方立法重復(fù)會(huì)產(chǎn)生三種危害。第一，惰性的地方立法重復(fù)會(huì)損害立法權(quán)威?！耙婪ㄖ螄?guó)，立法先行?！笨梢?，立法在建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治中的重要地位。如果不認(rèn)真對(duì)待地方立法，勢(shì)必會(huì)影響地方性法規(guī)的尊嚴(yán)，讓民眾不再對(duì)地方性法規(guī)抱有神圣態(tài)度，因而會(huì)損害地方立法的權(quán)威，導(dǎo)致地方性法規(guī)得不到良好遵守。第二，惰性的地方立法重復(fù)會(huì)浪費(fèi)法律資源。當(dāng)?shù)胤搅⒎ㄖ黧w以隨意的態(tài)度對(duì)待立法時(shí)，制定出來(lái)的地方性法規(guī)不可能與該地的風(fēng)土人情相契合。如果地方性法規(guī)不能適用于本地，那么所有圍繞該項(xiàng)立法而進(jìn)行的活動(dòng)最終都只是徒勞無(wú)功。在起草、修改、審議等過程中投入的人、物、財(cái)?shù)荣Y源也只能是白費(fèi)，因而勢(shì)必可能增加立法成本，浪費(fèi)立法資源。而在法律適用環(huán)節(jié)，無(wú)疑也會(huì)增加司法、執(zhí)法以及守法等各方主體的費(fèi)用。第三，惰性的地方立法重復(fù)可能會(huì)增設(shè)守法主體的義務(wù)。惰性的地方立法重復(fù)可能會(huì)導(dǎo)致不必要的地方性法規(guī)或者不必要的條款出現(xiàn)在地方性法規(guī)中，而針對(duì)這些不必要的地方性法規(guī)或條款，一般公眾可能會(huì)缺乏鑒別能力，因而極可能發(fā)生守法者在遵守法律的同時(shí)，承擔(dān)了不合理的義務(wù)。

惰性的地方立法重復(fù)危害眾多，應(yīng)該加以防止。筆者認(rèn)為，具體措施主要可以是制定或者公開有關(guān)地方性法規(guī)的立法說明，并且在說明中詳細(xì)記錄全部條文是怎樣確立的以及之所以要這般確立的理由。通過對(duì)中國(guó)法律法規(guī)信息庫(kù)的檢索，筆者發(fā)現(xiàn)在有關(guān)立法程序的地方性法規(guī)中，極少有關(guān)于地方性法規(guī)的說明的公開，而公開了立法說明的地方性法規(guī)中絕大部分只是提綱挈領(lǐng)式地提到“借鑒各地經(jīng)驗(yàn)”，只有石嘴山市、南平市、常州市等極少數(shù)市較為詳細(xì)地說明了學(xué)習(xí)和借鑒了哪些地方的經(jīng)驗(yàn)。可見，我國(guó)在地方性立法說明這一塊做得還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。而針對(duì)地方立法重復(fù)的說明則應(yīng)該更為嚴(yán)格，如應(yīng)該說明哪些條文重復(fù)了上位法或者同位法的有關(guān)規(guī)定，重復(fù)的具體理由是什么，有沒有進(jìn)行必要性的論證，圍繞這一立法重復(fù)做了多少工作。如果做到了這一步，惰性的地方立法重復(fù)將無(wú)處遁形。

(二)在地方立法主體急劇擴(kuò)容的背景下，有幾條立幾條的地方立法方式已不再適用，對(duì)積極的地方立法重復(fù)的包容性應(yīng)該有所提高

“‘有幾條立幾條’，無(wú)論在法學(xué)界還是實(shí)務(wù)界，看法并不完全一致?！盵13]據(jù)筆者所查資料，呼吁地方立法應(yīng)該采取“有幾條立幾條”的學(xué)者在少數(shù)，而大部分學(xué)者則直接或間接支持地方性法規(guī)要有完整的體系。直接支持的學(xué)者們認(rèn)為在原則性規(guī)定、立法目的、適用范圍、主管機(jī)關(guān)、名詞(術(shù)語(yǔ))含義、但書條款與除外條款等方面可以重復(fù)已有立法的規(guī)定。間接支持的學(xué)者們則用定量的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷地方立法重復(fù)問題，即當(dāng)重復(fù)率在一定范圍內(nèi)時(shí)則不認(rèn)定為立法重復(fù)⑤。另外，在地方立法實(shí)踐中，絕大多數(shù)地方立法主體選擇的是讓地方性法規(guī)保持一個(gè)完整的體系，而采取“有幾條立幾條”地方立法方式的地方立法主體屈指可數(shù)。只有上海市的《關(guān)于市人民政府制定規(guī)章設(shè)定行政處罰罰款限額的規(guī)定》以及《上海市居民同外國(guó)人、華僑、香港特別行政區(qū)居民、澳門地區(qū)居民、臺(tái)灣地區(qū)居民婚姻登記和婚姻咨詢管理若干規(guī)定》等少數(shù)地方立法主體采取“有幾條立幾條”的方式。

筆者趨向于贊成地方性法規(guī)應(yīng)該保持其體系的完整。原因在于，地方性法規(guī)作為我國(guó)法律體系的一部分，歷經(jīng)較為正規(guī)的立法程序才得以制定，理應(yīng)有一個(gè)比較完整的體系，使之在形式上得以完善。再說，形式上的完整也會(huì)增加地方性法規(guī)的權(quán)威性，就如法庭上的法官服飾一樣，可以使得威嚴(yán)氛圍增添不少。而如果形式不完整，地方性法規(guī)給民眾的感覺則會(huì)比較隨意。在《立法法》未修改之前，地方立法重復(fù)機(jī)會(huì)只要考慮會(huì)不會(huì)重復(fù)上位法的規(guī)定，而如今在地方立法主體急劇擴(kuò)容的背景下，會(huì)不會(huì)重復(fù)同位法的有關(guān)規(guī)定是研究地方立法重復(fù)問題中比較重要的一環(huán)。這樣一來(lái)，重復(fù)的內(nèi)容勢(shì)必會(huì)大幅度增多，如果實(shí)行“有幾條立幾條”的立法方式，地方立法主體將會(huì)手足無(wú)措。因而“有幾條立幾條”的地方立法方式是不可能實(shí)現(xiàn)的。故此，積極的地方立法重復(fù)應(yīng)該是要被允許存在的。只是針對(duì)何為積極的地方立法重復(fù)也是有其評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的。筆者認(rèn)為要求說明重復(fù)的理由，論證重復(fù)的必要性是較為可行的措施。

(三)積極的地方立法重復(fù)雖然有其存在的意義，但應(yīng)盡可能地將重復(fù)量降至最低

上一項(xiàng)措施雖然提及到應(yīng)該提升對(duì)積極的地方立法重復(fù)的包容性，但這并不意味著要放任積極的地方立法重復(fù)存在，畢竟地方性法規(guī)的數(shù)量不是越多越好，尤其在地方立法重復(fù)方面能免則免，故此積極的地方立法重復(fù)也應(yīng)盡可能地將重復(fù)量降至最低。

在提倡區(qū)域一體化發(fā)展的背景下，長(zhǎng)三角、珠三角、京津冀等城市群的經(jīng)濟(jì)得以迅速提升，然而在解決某一共同問題或者規(guī)范某一事項(xiàng)時(shí)是不是也可以聯(lián)合立法？如果可以進(jìn)行區(qū)域聯(lián)合立法，勢(shì)必會(huì)減少地方立法重復(fù)。區(qū)域聯(lián)合立法無(wú)論是在理論層面還是立法實(shí)踐層面都有一些嘗試。理論方面，已有學(xué)者在探索區(qū)域聯(lián)合立法，如孟慶瑜教授的《論京津冀環(huán)境治理的協(xié)同立法保障機(jī)制》一文[14]。實(shí)踐方面，2015年《關(guān)于加強(qiáng)京津冀人大立法工作協(xié)同的若干意見》的出臺(tái)也是例證。雖然，區(qū)域聯(lián)合立法還不成熟，但這畢竟是降低積極的地方立法重復(fù)路徑之一。同樣，黨的十八屆五中全會(huì)提出構(gòu)建全民共建共享社會(huì)治理格局的理念，這拓寬了降低積極的地方立法重復(fù)的渠道，即不僅可以進(jìn)行跨省的區(qū)域聯(lián)合立法，同一個(gè)省不同市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)也可以進(jìn)行聯(lián)合立法，另外不同省的不同市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)同樣可以。如上文提及的城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理、飲用水水源保護(hù)、城鎮(zhèn)綠化、立法程序等高度重復(fù)的地方性法規(guī)之間就可以聯(lián)合立法。如宿州市和阜陽(yáng)市是安徽省的兩個(gè)設(shè)區(qū)的市，而這兩個(gè)設(shè)區(qū)的市都制定了以城市綠化為主題的地方性法規(guī)，但這兩個(gè)設(shè)區(qū)的市可以不進(jìn)行分別立法，而是在安徽省人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的統(tǒng)籌下聯(lián)合立法，當(dāng)然聯(lián)合立法允許差別的存在。而鹽城市也出臺(tái)了有關(guān)城市綠化的地方性法規(guī)，雖然其位屬于江蘇省，但因?yàn)樵诔鞘芯G化方面所面臨的問題有高度相似性，所以這并不影響鹽城市和另外兩個(gè)城市聯(lián)合立法。至于跨省的市的地方聯(lián)合立法是在省一級(jí)層面還是在市一級(jí)層面建立統(tǒng)籌，這對(duì)聯(lián)合立法的影響都不會(huì)很大。聯(lián)合立法后，留給積極的地方立法重復(fù)的空間便會(huì)越來(lái)越少。可見，看似不可避免的積極的地方立法重復(fù)，其實(shí)還是有辦法讓其重復(fù)量一降再降。此外，還可以規(guī)定全國(guó)所有擁有立法權(quán)的機(jī)關(guān)都應(yīng)該提前作好立法規(guī)劃并公布，以便各立法機(jī)關(guān)尋求聯(lián)合立法的機(jī)會(huì)。

(四)應(yīng)該出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，使得對(duì)地方立法重復(fù)問題的規(guī)制有據(jù)可依

“不以規(guī)矩，不能成方圓?！痹俸玫拇胧┤绻罱K不能成為規(guī)則被確定下來(lái)，將達(dá)不到應(yīng)有的效果。因而，針對(duì)地方立法重復(fù)問題同樣應(yīng)該出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，使得上述規(guī)制措施有據(jù)可依。有學(xué)者提出為規(guī)范地方立法重復(fù)問題應(yīng)該制定《中華人民共和國(guó)地方立法標(biāo)準(zhǔn)法》，以確立地方立法的適用性原則，確立地方特色原則，規(guī)定地方立法“抄襲”的識(shí)別規(guī)則，設(shè)定立法“抄襲”的法律責(zé)任和制裁規(guī)則[4]。筆者認(rèn)為暫時(shí)還沒有設(shè)立地方立法標(biāo)準(zhǔn)法的必要，但是應(yīng)該對(duì)《立法法》以及各市的有關(guān)立法程序的地方性法規(guī)進(jìn)行完善。具體方法如下：

第一，現(xiàn)行《立法法》雖然在第73條規(guī)定“制定地方性法規(guī)，對(duì)上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定。”但新增的程序性地方性法規(guī)中還是有較大多數(shù)未明確規(guī)定在進(jìn)行地方性法規(guī)立法中不能重復(fù)上位法的內(nèi)容。故此，有必要在這些市的有關(guān)立法的地方性法規(guī)中寫入“不得作重復(fù)性規(guī)定”，且還有必要增加不得重復(fù)同類地方性法規(guī)的規(guī)定。第二，《立法法》以及各市的有關(guān)立法程序的地方性法規(guī)，要具體說明“不作重復(fù)性規(guī)定”的含義。根據(jù)上文的分析，對(duì)重復(fù)性規(guī)定應(yīng)該進(jìn)行下列細(xì)化：重復(fù)性規(guī)定指在內(nèi)容方面與上位法以及同類地方立法存在重復(fù)的情形；應(yīng)該通過對(duì)地方立法活動(dòng)進(jìn)行全面的考察后按照立法者的主觀態(tài)度將重復(fù)性規(guī)定分為惰性的和積極的；對(duì)惰性的重復(fù)性規(guī)定應(yīng)該避免而對(duì)積極的重復(fù)性規(guī)定應(yīng)該包容；通過制定或者公開有關(guān)地方性法規(guī)的立法說明，讓公眾明晰之所以進(jìn)行重復(fù)性規(guī)定的理由為何，進(jìn)而對(duì)重復(fù)性規(guī)定進(jìn)行評(píng)判以防止惰性的重復(fù)性規(guī)定；通過聯(lián)合立法等方式盡可能降低積極的重復(fù)性規(guī)定。第三，《立法法》以及各市的有關(guān)立法程序的地方性法規(guī)中要建立立法規(guī)劃?rùn)C(jī)制，并將立法規(guī)劃及時(shí)公布，以便各省市的立法機(jī)關(guān)間尋求聯(lián)合立法的機(jī)會(huì)，降低積極的地方立法重復(fù)。各省人大應(yīng)該進(jìn)行適度的立法統(tǒng)籌，當(dāng)省內(nèi)或省外各市有聯(lián)合立法的可能時(shí)，要積極推動(dòng)與協(xié)調(diào)，以盡可能地減少地方立法重復(fù)。第四，要建立起自身評(píng)估以及上級(jí)審查機(jī)制?！叭缃駥?duì)于立法后評(píng)估的應(yīng)用更多的是為檢測(cè)立法的實(shí)施效果，旨在尋找立法與實(shí)踐應(yīng)用的沖突并及時(shí)解決。”[15]然而立法評(píng)估的應(yīng)用還可以更為廣泛，如可以用來(lái)檢測(cè)地方立法的重復(fù)性。因此，在檢測(cè)地方立法中是否有重復(fù)性規(guī)定時(shí)，應(yīng)該先進(jìn)行自我評(píng)估并形成報(bào)告，再上報(bào)上級(jí)人大機(jī)關(guān)審查。上級(jí)人大機(jī)關(guān)對(duì)于不符合要求的地方性法規(guī)實(shí)行退回處理，以此保障地方立法機(jī)關(guān)能遵守相關(guān)規(guī)定。

總之，社會(huì)是一個(gè)復(fù)雜系統(tǒng)，雖然我們不能運(yùn)用同一種理想主義的邏輯對(duì)其進(jìn)行干預(yù)或立法規(guī)定。但由于一個(gè)系統(tǒng)在自然狀態(tài)下都有退化衰微的趨勢(shì)，我們又不得不對(duì)其施加干預(yù)或進(jìn)行立法規(guī)定。為了解決這一矛盾，我們必須深入地進(jìn)行調(diào)查診斷，重視諸種制約力量和手段，分析真正需要解決的社會(huì)問題，或?qū)⑦@種調(diào)查診斷之權(quán)下放到地方立法機(jī)關(guān)，通過地方立法之規(guī)定達(dá)到根治諸種社會(huì)弊端之目的。因此，筆者主張，相對(duì)于諸多預(yù)防性、保護(hù)性的地方立法規(guī)范的出臺(tái)，即便其出現(xiàn)可能的地方立法重復(fù)，不但應(yīng)弱化批判，而且還應(yīng)更加寬容，并以審慎的態(tài)度辨識(shí)和區(qū)別對(duì)待不同類型的地方立法重復(fù)，此實(shí)是大有益處的。

注釋：

①1979年7月1日通過的《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》明確賦予省級(jí)人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)和省級(jí)人民政府制定規(guī)章的權(quán)力，可以說地方獲得立法權(quán)已有40年。

②《關(guān)于<中華人民共和國(guó)立法法修正案(草案)>的說明》中規(guī)定全國(guó)設(shè)區(qū)的284個(gè)市、以及東莞、中山、嘉峪關(guān)、三沙等4個(gè)不設(shè)區(qū)的市，共288個(gè)主體享有地方立法權(quán)。但由于該《說明》發(fā)布的時(shí)間為2015年3月，在其后行政區(qū)劃的變更導(dǎo)致新的地方立法主體出現(xiàn)。如，2015年4月，西藏自治區(qū)撤銷林芝地區(qū)，設(shè)立地級(jí)林芝市；2016年1月，西藏自治區(qū)撤銷山南地區(qū)，設(shè)立地級(jí)山南市。這兩個(gè)市都獲得了地方立法權(quán)。據(jù)筆者多次核算，截至2019年1月1日，共有293個(gè)享有地方立法權(quán)的市。《立法法》修改前享有地方立法權(quán)的主體包括27個(gè)省、自治區(qū)的人民政府所在地的市、4個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和18個(gè)經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市，共49個(gè)，故新增地方立法權(quán)的主體為293-49=244個(gè)。

③為了研究便利，地方立法權(quán)在本文中特指新《立法法》規(guī)定的設(shè)區(qū)的市以及東莞、中山、嘉峪關(guān)、三沙等4個(gè)不設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)的權(quán)力。雖然有些自治州的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)也獲得了制定地方性法規(guī)的權(quán)力，但并不包括在本文的研究范圍內(nèi)。

④筆者的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)主要來(lái)源于中國(guó)法律法規(guī)信息庫(kù)，但河南省第一批、四川省第二批、安徽省第二批授予地方立法主體的信息除外。

⑤贊成有幾條立幾條的地方立法方式的學(xué)者有：曹眾的《地方立法不妨有幾條立幾條》、孫波的《試論地方立法抄襲》、王宗炎的《地方立法不應(yīng)重復(fù)照抄上位法條文》；直接支持地方性法規(guī)要有完整體系的有唐孝葵主編的《地方立法比較研究》、李林所著的《走向憲政的立法》《地方立法不必要重復(fù)的認(rèn)定與應(yīng)對(duì)》等；間接支持的有任爾昕、宋鵬的《關(guān)于地方重復(fù)立法問題的思考——正確理解并遵循立法的科學(xué)原則》、林琳的《對(duì)實(shí)施性地方立法重復(fù)上位法現(xiàn)狀的原因分析和改善設(shè)想》。