金璐，黃志華

（廣西民族大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530006）

隨著網(wǎng)絡(luò)金融的迅猛發(fā)展，代幣發(fā)行融資模式應(yīng)運而生，在發(fā)揮現(xiàn)代商業(yè)拉動經(jīng)濟(jì)模式轉(zhuǎn)變的同時也滋生了許多新型違法犯罪活動，這對市場經(jīng)濟(jì)和金融秩序的穩(wěn)定造成了沖擊，現(xiàn)有的刑事法律制度尚不能及時滿足快速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的需求，對基于區(qū)塊鏈技術(shù)的ICO行為規(guī)制便是例證。ICO全稱為Initial Coin Offering，更準(zhǔn)確的應(yīng)該稱為Initial Crypto-Token Offering，其中，Crypto-token的合意是加密代幣，它是區(qū)塊鏈技術(shù)的載體和應(yīng)用產(chǎn)物[1]12。簡單來說，ICO是與IPO（首次公開募股）同屬融資行為，兩者本質(zhì)區(qū)別在于IPO是為企業(yè)上市，而ICO融資的直接目的是為區(qū)塊鏈技術(shù)項目籌措資金。ICO行為的發(fā)展依托數(shù)字貨幣的產(chǎn)生，而數(shù)字貨幣又是在區(qū)塊鏈技術(shù)的基礎(chǔ)上被創(chuàng)造出來的。ICO行為就是一種運用基于區(qū)塊鏈技術(shù)產(chǎn)生的數(shù)字貨幣來進(jìn)行項目融資的行為[2]。ICO的發(fā)行標(biāo)的是加密代幣，募集對象是不特定多數(shù)人手中的比特幣等主流虛擬貨幣。ICO所依托的區(qū)塊鏈技術(shù)，區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N基于互聯(lián)網(wǎng)的分布式賬本技術(shù)，通過加密賬本分布式存儲和集體維護(hù)建立交易主體間的信任網(wǎng)絡(luò)[3]22，具有去中心化、開放性、匿名性、安全性等特征。依托于區(qū)塊鏈技術(shù)ICO項目發(fā)起人可以向不特定多數(shù)人進(jìn)行融資，而后將籌措到的資金實施項目。ICO行為的特征：首先，低門檻。由于區(qū)塊鏈技術(shù)去中心化、開放性的特點，任何主體都能夠通過區(qū)塊鏈技術(shù)在ICO平臺或者自建平臺上進(jìn)行ICO融資項目。其次，高效性。有賴于ICO項目的ICO行為事先無需通過上市公司股東大會通過公開募股書，也不用向國務(wù)院證券交易管理部門報批，省去一切可以省略的繁雜程序，僅僅由項目發(fā)起人一紙白皮書便可開始代幣融資。再者，高風(fēng)險性。低門檻、高效率的ICO行為特性使ICO成為時下最熱門的融資方式[4]。但與此同時，由于中國現(xiàn)有法律體系暫未明確虛擬代幣（或稱數(shù)字貨幣）法律地位，加之行業(yè)限制和市場準(zhǔn)入規(guī)則的缺位，行業(yè)監(jiān)管與審計制度的滯后，ICO行為帶來極大的社會風(fēng)險，投資者權(quán)益的救濟(jì)途徑目前十分有限，一旦ICO失敗或者發(fā)生法律政策性的風(fēng)險，投資者只能自擔(dān)風(fēng)險。在社會整體對高科技依賴性程度大幅度提高的信息社會,傳統(tǒng)刑法理論與刑事立法的自我調(diào)整和完善是當(dāng)代刑法理論升華和法條理新的重大機遇。實有必要在厘清數(shù)字貨幣和 ICO行為屬性的基礎(chǔ)上，以期及時對基于區(qū)塊鏈技術(shù)的ICO行為展開刑事立法的自我調(diào)整和完善。

一、區(qū)塊鏈技術(shù)下ICO行為風(fēng)險研判

（一）ICO行為的內(nèi)在風(fēng)險

ICO項目通過區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)行、使用數(shù)字代幣，由于區(qū)塊鏈內(nèi)各個節(jié)點各自擁有整個區(qū)塊鏈上的賬本，一旦區(qū)塊鏈系統(tǒng)的某個節(jié)點被不法之徒利用，用于存儲ICO項目募集資金的所有賬本信息就可能會被泄露和盜取。就如2016年The DAO事件[5]64，代碼漏洞導(dǎo)致The DAO通過 ICO募集的比特幣被黑客大量竊取。ICO的技術(shù)缺陷所產(chǎn)生的風(fēng)險極易對金融市場造成巨大沖擊。

首先，ICO項目信息披露不規(guī)范，行業(yè)內(nèi)缺乏信息披露標(biāo)準(zhǔn)和要求。一是相關(guān)部門尚未制定統(tǒng)一的關(guān)于ICO項目的信息披露標(biāo)準(zhǔn)和要求。當(dāng)前絕大多數(shù)ICO項目的融資主體對于項目的具體規(guī)劃、后續(xù)的項目推進(jìn)情況、資金使用情況等均未披露，而僅僅通過白皮書公布項目的簡要情況。二是對于白皮書的內(nèi)容，并沒有專業(yè)的第三方機構(gòu)進(jìn)行調(diào)查和客觀評價。投資者了解項目的主要情況就只能通過白皮書，投資者的投資決策也只能依據(jù)白皮書的內(nèi)容作出，但大多數(shù)投資者無從得知白皮書內(nèi)容的真實性，也缺乏區(qū)塊鏈項目的專業(yè)知識和經(jīng)驗，這就很容易引起盲目投資。

其次，ICO項目的融資門檻較低，缺乏健全的項目準(zhǔn)入機制。目前ICO代幣的發(fā)行主要通過ICO項目平臺或自建項目網(wǎng)站開展。通過ICO項目平臺發(fā)行的代幣還尚有平臺內(nèi)部的審核機制，但當(dāng)前ICO平臺對ICO項目的市場準(zhǔn)入規(guī)則[6]并不健全，不同的ICO平臺對ICO項目的評判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，對項目的評級體系也千差萬別。而通過自建網(wǎng)站發(fā)行的ICO項目，幾乎沒有任何準(zhǔn)入門檻，任何項目方都可以自由發(fā)布ICO項目并進(jìn)行融資。通過項目平臺發(fā)行的ICO項目，則主要由平臺對ICO項目設(shè)置準(zhǔn)入門檻。以上這些因素導(dǎo)致市場上發(fā)行的ICO項目質(zhì)量參差不齊，不同渠道發(fā)行的ICO項目類別差異巨大。

最后，ICO項目籌措資金使用透明度不足，尚未形成有效的約束機制。ICO市場上絕大多數(shù)的項目的資金使用情況并未向公眾公開，甚至投資人也無從得知資金的后續(xù)使用情況以及項目推進(jìn)情況，少數(shù)比較規(guī)范的ICO項目譬如以太坊等則還能依靠ICO項目基金會的監(jiān)督執(zhí)行具體的項目推進(jìn)。而鑒于ICO市場并沒有形成規(guī)范的準(zhǔn)入規(guī)則，不同的ICO平臺之間的項目評定標(biāo)準(zhǔn)也千差萬別，不同的基金會之間的管理理念又各不相同，導(dǎo)致ICO項目的資金使用情況呈現(xiàn)一種不透明性。缺乏合理的監(jiān)督和審計規(guī)則，項目資金不能得到很好的監(jiān)督和執(zhí)行，ICO市場極易發(fā)生資金使用不規(guī)范的情形，甚至容易出現(xiàn)著名的龐氏騙局[7]。

（二）ICO行為外在風(fēng)險

ICO行為能夠在短短數(shù)年就發(fā)展成如此規(guī)模，其賴以生存的底層技術(shù)區(qū)塊鏈技術(shù)是功不可沒的，但區(qū)塊鏈技術(shù)畢竟是一門新生的技術(shù)，短暫的歷史發(fā)展還尚不能令其發(fā)展成熟。

首先，從區(qū)塊鏈技術(shù)本身來講，其所存在的不成熟性可以體現(xiàn)為底層技術(shù)障礙所形成的技術(shù)壁壘，諸如底層的技術(shù)研發(fā)，包括智能合約、保密算法等。其中智能合約顯得尤為重要，因為區(qū)塊鏈可以說是一套完整的智能合約體系[8]，通過以數(shù)字形式的承諾控制合約各方的數(shù)字資產(chǎn)以及各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，最終由計算機在一定約定條件下自動執(zhí)行。

其次，網(wǎng)絡(luò)安全性較低也是其不成熟性的一個體現(xiàn)。區(qū)塊鏈技術(shù)因其開放性較高，成為了任何人都能隨時隨地獲取區(qū)塊鏈內(nèi)數(shù)據(jù)的“公用電話亭”。缺乏網(wǎng)絡(luò)安全性則容易被黑客攻陷，竊取鏈內(nèi)的數(shù)據(jù)以及個人隱私。2015年1月，黑客攻擊了世界第三大比特幣交易所——巴比特（Bitstamp）,在短短半個小時之內(nèi)就竊取了價值540萬美元的比特幣，這一巨大的損失直接導(dǎo)致這家世界第三大比特幣交易公司停止公司所有交易活動，無數(shù)投資者損失慘重。區(qū)塊鏈技術(shù)可能會對傳統(tǒng)的國家貨幣體系造成不小的沖擊，因而如何在不影響中央銀行宏觀調(diào)控能力以及國家財政收入的情況下發(fā)展區(qū)塊鏈技術(shù)也是一個難題。從區(qū)塊鏈的云盤容量以及政府政策制約等方面所造成的區(qū)塊鏈技術(shù)面臨的阻礙，這些因素同樣體現(xiàn)了區(qū)塊鏈技術(shù)其不成熟性。

再次，法律監(jiān)管體系缺位加劇風(fēng)險迸發(fā)。2018年以前的ICO在國內(nèi)屬于法律與監(jiān)管的真空地帶，對于投資人來說幾乎未設(shè)任何門檻。數(shù)字貨幣的產(chǎn)生大大增加政府對金融監(jiān)管的難度。以往交易安全有賴中央銀行對法定貨幣的交易查驗監(jiān)管，而區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展的比特幣等數(shù)字貨幣網(wǎng)絡(luò)交易則有效地避免了中央銀行的中心機構(gòu)追查，導(dǎo)致中央銀行對法定貨幣以外的資金監(jiān)管變得尤為困難，極易產(chǎn)生金融犯罪的風(fēng)險。對于ICO這種高風(fēng)險項目，僅僅通過加強投資者的守法教育似乎并不能有效地抑制ICO行為可能產(chǎn)生的風(fēng)險，通過監(jiān)管與自制雙管齊下的規(guī)制路徑防范風(fēng)險緊要而迫切。

二、ICO行為刑法規(guī)制的定性分析

由于中國刑事法律法規(guī)的空白以及ICO行為本身概念定性模糊，區(qū)塊鏈技術(shù)下ICO行為一直游離在中國刑法規(guī)制的邊緣，但并不是因此就完全放任其不管，制定可行的ICO領(lǐng)域刑法規(guī)制還需要深入研究ICO行為下所籌集資金的法律定性，厘清其與他罪行為的界限。

（一）ICO行為下所募集的資金的法律定性

界定數(shù)字貨幣等虛擬貨幣的概念，確定區(qū)塊鏈技術(shù)下ICO行為所籌集資金的法律屬性對于規(guī)范中國ICO領(lǐng)域的違法犯罪必不可少。一直以來司法實務(wù)中未能將數(shù)字貨幣等虛擬財產(chǎn)認(rèn)定為刑法意義上的財產(chǎn)，導(dǎo)致長期以來數(shù)字貨幣所產(chǎn)生的價值無法獲得刑法保護(hù)，但是現(xiàn)實中針對數(shù)字貨幣等虛擬財產(chǎn)的違法犯罪行為又層出不窮。通過對ICO行為下所籌集資金的法律屬性進(jìn)行重新定義，可以明確將ICO行為納入刑法規(guī)制范疇，填補該領(lǐng)域刑事法律空白，規(guī)范ICO領(lǐng)域違法犯罪活動，這些都將極大促進(jìn)國家和社會的穩(wěn)定，實現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)增長。比特幣等數(shù)字貨幣產(chǎn)生于數(shù)字領(lǐng)域，起源于網(wǎng)絡(luò)空間，理論上認(rèn)為這是一種虛擬財產(chǎn)。而ICO作為一種網(wǎng)絡(luò)融資行為，其融資的對象就是基于網(wǎng)絡(luò)而產(chǎn)生的數(shù)字貨幣。對于數(shù)字貨幣的法律屬性，學(xué)界一直有所爭議。部分域外國家明確將比特幣規(guī)定為合法貨幣，但大多數(shù)國家并不承認(rèn)比特幣等數(shù)字貨幣的法律地位，而僅僅將其視為一種虛擬商品。就中國而言，根據(jù)中國人民銀行等五部委發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》的規(guī)定，數(shù)字貨幣本質(zhì)上屬于一種虛擬商品，其不具有與貨幣法律上同等的地位。根據(jù)《中國人民銀行法》的規(guī)定，人民幣是中國唯一法定貨幣，因此數(shù)字貨幣不具有與法定貨幣同等的國家信用基礎(chǔ)。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第92條①《中華人民共和國刑法》第92條規(guī)定：“本法所稱公民私人所有的財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn)：（一）公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；（二）依法歸個人、家庭所有的生產(chǎn)資料；（三）個體戶和私營企業(yè)的合法財產(chǎn)；（四）依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)?！庇嘘P(guān)財產(chǎn)的規(guī)定，公民私人所有財產(chǎn)的范圍應(yīng)當(dāng)包括法定四類財產(chǎn)，其中主要列舉實物或有價憑證。根據(jù)數(shù)字貨幣的屬性來看，作為一種虛擬商品，數(shù)字貨幣并不排除“其他財產(chǎn)”的范疇。值得注意的是，中國《民法典》明確將虛擬貨幣作為遺產(chǎn)繼承。同時，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，財產(chǎn)成立遺產(chǎn)的三個要件分別是財產(chǎn)歸屬于自然人、財產(chǎn)為自然人死亡時遺留、合法的財產(chǎn)。這意味著虛擬財產(chǎn)若有作為遺產(chǎn)繼承的可能性，則需經(jīng)法院確認(rèn)其合法性。數(shù)字貨幣是否具有法律上的“財產(chǎn)”屬性，主要是考察其是否具有價值屬性。實務(wù)中關(guān)于價值屬性的判定標(biāo)準(zhǔn)主要是從特定性、一般性及可衡量性考察。當(dāng)然，一些虛擬貨幣即使沒有價值，不具有財產(chǎn)屬性，也不屬于《民法總則》規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)”的范疇，但也可作為信息數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)。

（二）ICO行為與中國刑法相關(guān)犯罪行為的界限

2017年9月，央行聯(lián)合七部委發(fā)布了《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》，明確認(rèn)定ICO行為是一種非法金融活動，其向投資者籌集比特幣等虛擬貨幣的行為涉嫌非法集資、非法發(fā)行證券、金融詐騙、傳銷等犯罪，嚴(yán)重擾亂了金融市場秩序，破壞了中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定性，應(yīng)當(dāng)依法予以取締。雖然從實務(wù)角度明確了ICO行為的刑法規(guī)制態(tài)度，但從理論角度分析，此舉尚有不妥，有待仔細(xì)論證。

1.ICO行為與非法集資類犯罪行為的界限

數(shù)字貨幣是否具有與中國法定貨幣和在中國市場流通的境外貨幣相同的地位是界別ICO行為與非法集資犯罪的重要參考因素。一般來說，非法集資類犯罪的對象是中國唯一的法定貨幣人民幣。針對極少數(shù)的外幣非法集資行為，也可以認(rèn)定為非法集資犯罪②《中華人民共和國刑法》第225條。。這是因為部分國家和地區(qū)的法定貨幣以國家和地區(qū)作為貨幣信用基礎(chǔ)，具有全球流通性和可兌換性，因此中國刑法上的貨幣應(yīng)當(dāng)是指在中國國內(nèi)市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣，在這里針對的外幣非法集資行為實際上是對中國金融外貿(mào)管理秩序的破壞。數(shù)字貨幣因為其本身的特殊性質(zhì)以及中國刑法的相關(guān)規(guī)定，在司法實踐中出于對罪刑法定原則的尊重往往不能認(rèn)可數(shù)字貨幣刑法上的地位。但值得注意的是，有一種觀點認(rèn)為數(shù)字貨幣畢竟是一種虛擬商品，從財產(chǎn)這一角度出發(fā)，數(shù)字貨幣似乎可以成為非法集資犯罪的對象，進(jìn)而將ICO行為等同于非法集資犯罪[9]。然而刑法上非法集資行為定義中的“資金”，不包括除了金錢以外的其他財物。因此對于數(shù)字貨幣的收集行為不能被看作一種非法集資行為。數(shù)字貨幣從字義上看似乎是一種具有兌換價值的財產(chǎn)，但不是刑法意義上的金錢，所以不能成為非法集資行為的對象。

2.ICO行為與證券類犯罪行為的界限

ICO一詞借鑒于IPO（Initial Public Offering，IPO），IPO指企業(yè)首次的公開募股，而中國刑法是有明確的規(guī)定有關(guān)IPO的犯罪罪名的，最典型的就是擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債務(wù)罪。運用刑法學(xué)的觀點來分析ICO與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債務(wù)罪，最明顯的就是兩者的犯罪對象的區(qū)別。在擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債務(wù)罪中，其犯罪對象是股票、公司、企業(yè)債務(wù)，根據(jù)《公司法》第77條①《中華人民共和國公司法》第77條規(guī)定：“股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司。”的規(guī)定，發(fā)行股票、公司、企業(yè)債務(wù)等應(yīng)當(dāng)報國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)。此時發(fā)行的股票等有價證券才會被法律所認(rèn)可和保護(hù)，公開發(fā)行的股票等有價證券則被納入相關(guān)部門的監(jiān)管。但I(xiàn)CO的發(fā)起人顯然不愿將其發(fā)行的加密代幣納入國務(wù)院證券管理部門的管轄之下，于是并未按照法定程序向證券部門報批，而是通過網(wǎng)絡(luò)籌集的方式避開證券部門的監(jiān)管，并稱此為眾籌，而非公開募股。在客觀方面，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債務(wù)罪的行為人應(yīng)當(dāng)具有發(fā)行股票、公司、企業(yè)債務(wù)罪的行為，如果不是采取發(fā)行行為，而是通過其他方法進(jìn)行非法集資的，不構(gòu)成本罪。筆者查閱的有關(guān)此罪名的司法解釋，但大多司法解釋圍繞此罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定，但從《公司法》第77條來看，根據(jù)文義解釋的原理來解讀，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債務(wù)罪必須通過發(fā)行了相關(guān)的股票、債務(wù)等有價證券，而ICO行為僅僅是發(fā)行了不被法律所認(rèn)可的虛擬貨幣，因此 ICO不能認(rèn)定為擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債務(wù)罪。ICO行為與證券行為雖有相同之處，但鑒于ICO行為特性，中國對于ICO采取了全面禁止的做法。在此情況下，中國法律并沒有給ICO明確的定義和法律歸屬，更沒有將其認(rèn)定為證券行為。

（三）ICO行為的傳統(tǒng)刑法規(guī)制方式

中國刑事立法目前在有關(guān)ICO領(lǐng)域仍處于空白狀態(tài)，主要是由于國內(nèi)ICO的發(fā)展過于迅速，不到10年的時間便依托區(qū)塊鏈技術(shù)形成了不小的規(guī)模，導(dǎo)致國內(nèi)有關(guān)ICO領(lǐng)域的行政監(jiān)管與措施都處于相對滯后的狀態(tài)。從七部委發(fā)布《有關(guān)防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》確定將ICO作為一類違法犯罪行為來對待開始，ICO便從一紙白皮書變來的金山銀山被推了下來。從國內(nèi)首位ICO創(chuàng)業(yè)者ARTS的創(chuàng)始人蔣某被警方抓獲，到國外相關(guān)的ICO創(chuàng)業(yè)者被起訴，ICO行為的被監(jiān)管說明其本質(zhì)上就屬于非法融資、詐騙等活動。但從法律層面來說，中國的刑事法律法規(guī)并未明確規(guī)定ICO行為的法律屬性，只是通過部委公告的形式來定性ICO行為屬于非法集資[10]，從而將ICO行為納入刑法的非法集資類犯罪監(jiān)管范圍。監(jiān)管漏洞的現(xiàn)實存在，決定了補漏理論應(yīng)用落地的迫切需求。針對ICO監(jiān)管的空白，中國采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，將其全面禁止作為權(quán)宜之策，至少在ICO引發(fā)的詐騙等犯罪情況愈演愈烈之前將其抑制住，也為ICO刑法理論的研究爭取到足夠時間。

三、ICO行為的刑法規(guī)制的域外考察

（一）美國現(xiàn)行法的規(guī)制

區(qū)塊鏈技術(shù)是近些年來互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)以及信息技術(shù)領(lǐng)域的重大創(chuàng)新，越來越多的區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用預(yù)示著互聯(lián)網(wǎng)信息變得越來越有價值。美國是區(qū)塊鏈技術(shù)的先驅(qū)，美國市場是區(qū)塊鏈技術(shù)的重要試驗場地，也是ICO的重要發(fā)行地的目標(biāo)市場。隨著ICO在美國市場的盛行，大量的關(guān)于ICO項目的違法行為也不斷挑戰(zhàn)著美國政府的神經(jīng)，美國政府也不得將強制力的雙手伸向了ICO。與中日韓等主要的ICO發(fā)行國家的監(jiān)管模式不太一樣，美國關(guān)于ICO的監(jiān)管立法分為州立法和聯(lián)邦立法[11]，從不同的層面滿足聯(lián)邦與各州的ICO監(jiān)管要求。從重要性以及全局性來說，聯(lián)邦立法更能體現(xiàn)美國政府對于ICO監(jiān)管的態(tài)度。

從美國聯(lián)邦層面對區(qū)塊鏈ICO的監(jiān)管來說，主要針對ICO的監(jiān)管機構(gòu)是美國證券交易委員會（Securities and Exchange Commission，SEC）。此機構(gòu)負(fù)責(zé)美國證券交易監(jiān)管工作，集立法、司法、獨立執(zhí)法三權(quán)為一體，所有有關(guān)美國證券交易都要受到此機構(gòu)的監(jiān)管，SEC有關(guān)ICO的政策往往能夠決定一個ICO項目的生死存亡。近些年來，SEC多次對ICO出手，將證券類代幣納入其監(jiān)管范圍，通過證券監(jiān)管手段管理ICO，同時重點打擊欺詐類型的ICO行為。2018年1月，SEC和CFTC發(fā)布《關(guān)于對虛擬貨幣采取措施的聯(lián)合聲明》，打擊虛擬貨幣領(lǐng)域的違法行為。聯(lián)合聲明中提出，針對虛擬貨幣領(lǐng)域特別是ICO行為，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)當(dāng)實行穿透視分析，判斷其項目的性質(zhì)，實行對應(yīng)的監(jiān)管措施。從管理機構(gòu)上來說，美國將ICO等有關(guān)虛擬貨幣領(lǐng)域的行為納入SEC的監(jiān)管，雖然立法上尚未表明ICO行為是證券行為，實然層面已將ICO視為證券，則有關(guān)證券行為的違法犯罪的刑法規(guī)制同樣適用于ICO領(lǐng)域。

（二）英國現(xiàn)行法的規(guī)制

與全面禁止以及納入現(xiàn)行法監(jiān)管兩種模式不同，英國在ICO領(lǐng)域采用的是金融沙盒模式[12]。沙盒監(jiān)管，也稱監(jiān)管沙盒，是英國政府2015年3月率先提出來的。根據(jù)英國金融行為監(jiān)管局的定義，監(jiān)管沙盒是一個獨立的“安全空間”，在這個“安全空間”里，金融公司可以檢測其新的金融產(chǎn)品、商業(yè)模式等，而不必一開始就受到監(jiān)管規(guī)則的制約。概言之，沙盒監(jiān)管的實質(zhì)是監(jiān)管機構(gòu)從一開始就主動放寬了對金融科技項目的監(jiān)管規(guī)定，但也不是完全放任不管，更多的在防止風(fēng)險溢出、保護(hù)消費者權(quán)益的條件下放寬對金融領(lǐng)域的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。沙盒監(jiān)管的獨特運行模式也是其成為英國采取此種監(jiān)管模式的一個重要因素。英國金融行為監(jiān)管局對想進(jìn)入沙盒的ICO企業(yè)采取創(chuàng)新企業(yè)申請制，根據(jù)申請企業(yè)的具體情況來評定所應(yīng)授予的權(quán)限，旨在未來幫助沙盒監(jiān)管內(nèi)的公司抵御可能會遇到的法律政策風(fēng)險甚至是刑事犯罪的風(fēng)險。

英國和美國在ICO監(jiān)管上采取了不同的方式，但即使采用了不同的監(jiān)管模式，局限性也依然存在。美國將有關(guān)ICO領(lǐng)域的問題納入現(xiàn)有法律框架內(nèi)進(jìn)行規(guī)制不失為一個好辦法，但最主要的限制就在于雙重立法。由于一些自治州在立法上與聯(lián)邦立法的沖突，造成州政府與聯(lián)邦政府的雙重管轄矛盾，導(dǎo)致有些時候不能很好采取相應(yīng)的措施規(guī)制ICO行為，這也是聯(lián)邦式體制的局限性所在。英國作為老牌的君主立憲制國家，獨創(chuàng)金融沙盒的模式監(jiān)管ICO行為，但I(xiàn)CO畢竟是一個所有人都未涉足的領(lǐng)域，金融沙盒的設(shè)置也是一個全新的挑戰(zhàn)，這不免產(chǎn)生了從未遇到過的困難，而且沒有所謂前人的經(jīng)驗。英國雖然獨創(chuàng)了沙盒監(jiān)管，但在沙盒內(nèi)部的構(gòu)建中也只能踽踽獨行，監(jiān)管模式的建設(shè)有時落后于新情況的發(fā)生也是不可避免的。

四、區(qū)塊鏈技術(shù)下ICO行為的刑法規(guī)制

（一）新型刑法規(guī)制路徑

中國的刑法規(guī)制路徑可在“募集對象”規(guī)制路徑上作進(jìn)一步拓展，以非法集資行為能否被準(zhǔn)確、清晰地界定以及法律規(guī)制效力能否集中作為具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)更能從刑法層面針對性地規(guī)制ICO行為。從理論層面而言，對“募集對象”的法律定性界定得越寬泛，包容性更廣，那么行為主體能通過規(guī)避“募集對象”的刻意創(chuàng)新或空間以及規(guī)避的可能性就越小。

如同其他犯罪行為的認(rèn)定，金融犯罪也是通過對違法犯罪行為的整體性質(zhì)的認(rèn)定來把握其應(yīng)該歸類為哪種犯罪大類，并從具體的犯罪要件來認(rèn)定。中國刑事司法實踐表明，針對ICO行為的刑法規(guī)制實則將其暫時歸入非法集資類犯罪的規(guī)制之中。實踐中，對融資行為的規(guī)范往往采用“發(fā)行標(biāo)的”與“募集對象”這兩類要素有機對接來實現(xiàn)。即使是將ICO行為暫時歸入非法集資類犯罪的刑法規(guī)制范疇，但無論是從“發(fā)行標(biāo)的”路徑還是從“募集對象”出發(fā)，中國現(xiàn)行刑法都不能對ICO行為進(jìn)行有效的規(guī)制。雖然立法者的初衷是通過將兩類規(guī)制路徑的并重適用進(jìn)一步實現(xiàn)對ICO非法融資行為的閉環(huán)式規(guī)制效果。但在實然中，這種雙軌制將引發(fā)刑法設(shè)計上的“逆向選擇”,刑法規(guī)制ICO行為的效力趨于分散化[1]18。行為主體如果想要通過開發(fā)新的發(fā)行標(biāo)的融資以規(guī)避擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債務(wù)罪，那么以“募集對象”規(guī)制路徑為主的非法吸收公眾存款罪則可以適用于此。即使行為主體欲通過規(guī)避“募集對象”規(guī)制路徑為主的非法吸收公眾存款罪,則從形式意義上規(guī)制的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債務(wù)罪又能起到補充的作用。雙軌制的約束架構(gòu)往往因為其過于理想化而導(dǎo)致實踐中中國刑法規(guī)制方向的不集中，當(dāng)有一些特殊的融資行為出現(xiàn)時，現(xiàn)行刑法的規(guī)制效力因為并重適用的思維處于一種分散化的狀態(tài)。這主要是因為立法者在立法之初由于這種并重適用的理想化效果而忽視從形式上對“證券”含義的合理界定，同時也未能從實質(zhì)視角對“資金”概念進(jìn)行充分論證。1998年7月，國務(wù)院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條明確將“公眾存款”解釋為“資金”概念，這種擴(kuò)大化解釋在以后的司法實踐中得到了司法機關(guān)的認(rèn)同和支持。雖然在司法實踐中取的了一定的積極效果，但從“募集對象”規(guī)制路徑出發(fā)不能達(dá)到準(zhǔn)確、穩(wěn)定地界定各種非法集資行為的效果。

（二）以非法經(jīng)營罪為兜底

隨著區(qū)塊鏈技術(shù)與數(shù)字貨幣的發(fā)展，數(shù)字貨幣在主要的國家甚至是全球市場上取得了流通性和可兌換性，這又不免產(chǎn)生一些新的違法犯罪行為，即利用區(qū)塊鏈技術(shù)和數(shù)字貨幣進(jìn)行洗錢和兌換外匯的行為。ICO項目作為當(dāng)今區(qū)塊鏈應(yīng)用的佼佼者，因其技術(shù)本身的特殊性以及活躍在現(xiàn)行刑法邊緣的特性，往往成為洗錢、兌換外匯等違法犯罪行為的絕佳工具。違法犯罪者并不需要任何欺騙性的海關(guān)、外匯證明文件，就能利用數(shù)字貨幣網(wǎng)絡(luò)支付的特點來逃避外匯管理制度和金融刑法的管制，將人民幣兌換其他國家的法定貨幣，從而達(dá)到洗錢和兌換外匯的目的。

一般來說，ICO構(gòu)成洗錢罪無從查證，將數(shù)字貨幣兌換成外國法定貨幣的做法又難以認(rèn)定為騙取外匯罪。從中國當(dāng)前刑事立法來看，現(xiàn)有的非法經(jīng)營罪中不包括ICO行為，因為從非法經(jīng)營罪的客觀要件來分析，非法經(jīng)營罪包括三個客觀要件，即違反國家規(guī)定、未經(jīng)批準(zhǔn)或許可以及情節(jié)嚴(yán)重①根據(jù)中國《刑法》第96條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！?。雖然《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》的發(fā)布全面禁止了代幣發(fā)行行為（包括ICO行為），但是從文件的署名上來看，此公告并非以國務(wù)院的名義發(fā)布。其雖是以法律法規(guī)為依據(jù)，但沒有上升為法律法規(guī)或者國務(wù)院決定、命令的效力層級。最關(guān)鍵的是，此公告并沒有經(jīng)過國務(wù)院常務(wù)委員會議的通過或批準(zhǔn)[13]18，因此此公告不能視作刑法上的國家規(guī)定。

在當(dāng)前監(jiān)管機構(gòu)不明，法律法規(guī)和行政法規(guī)缺失的情況下，ICO就不能得到規(guī)制了嗎？非也，ICO作為一個對中國現(xiàn)行法律框架的挑戰(zhàn)，雖然在現(xiàn)行法律框架下不能被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，但并未不能入刑，需要考慮的是從現(xiàn)行刑法上應(yīng)當(dāng)以何罪名來限制住ICO行為。從行為危害性來看，ICO行為本身具有嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的社會危害性，其本身的危害性已經(jīng)超出了行政法規(guī)的調(diào)整范圍，必須通過刑事法予以規(guī)制。ICO行為由于其本身技術(shù)的特殊性，法律定位又不明確，市場風(fēng)險、法律風(fēng)險以及技術(shù)風(fēng)險都是極大的，行政法規(guī)對其的調(diào)整手段極其有限[14]45，某些程度上行政處罰不能與社會危害性相匹配。中國刑法針對非法經(jīng)營罪的兜底性條款司法解釋眾多，而且此罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要求較低，與其他罪名（如詐騙罪）相比更能適用于ICO行為。因此將非法經(jīng)營罪作為兜底條款規(guī)制ICO不失為一種新思路。

（三）ICO具體行為的刑法認(rèn)定

合理的選擇中國ICO行為的整體規(guī)制路徑，側(cè)重于“募集對象”規(guī)制路徑，并通過行政、司法等諸多途徑對路徑中相關(guān)概念進(jìn)一步清晰界定，從宏觀角度合理把握區(qū)塊鏈技術(shù)下ICO行為的刑法規(guī)制之外，仍需要結(jié)合司法實踐中的具體認(rèn)定規(guī)則不斷完善對區(qū)塊鏈技術(shù)下ICO行為的刑法規(guī)制。2017年9月中央銀行連同七部委共同出臺的《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》，將ICO在內(nèi)的虛擬貨幣融資行為定性為非法融資行為，并全面禁止了中國的代幣發(fā)行活動，任何人都不能從事此類代幣融資行為，任何互聯(lián)網(wǎng)平臺不得提供有關(guān)買賣虛擬貨幣的服務(wù)，任何金融機構(gòu)（銀行以外）也不得開展代幣發(fā)行融資業(yè)務(wù)。據(jù)此，國家已經(jīng)將ICO等虛擬貨幣的融資行為納入刑法規(guī)制領(lǐng)域，對于有關(guān)場外交易的ICO行為直接被定性為非法融資活動。然而，僅僅將ICO行為歸入非法集資類犯罪的一刀切式禁止的立場有違嚴(yán)格的罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)對ICO行為的某些具體行為一一進(jìn)行細(xì)化分析和定性。

首先，針對一開始就以非法占有為目的，并通過詐騙變相吸收公眾資金的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其涉嫌集資詐騙罪。針對如何認(rèn)定具有“非法占有”為目的，判斷是符合2010年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》②《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2011）》第4條規(guī)定：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形?！币?guī)定的情況就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是具有“非法占有”目的，主要還是判斷ICO行為所籌集的資金后續(xù)的使用情況，包括資金是否使用在融資項目上，是否抽逃、隱藏籌措資金等。其次，針對承諾以還本付息方式向公眾吸收存款或資金或者變相向公眾吸收資金的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其涉嫌非法吸收公眾存款罪。這種認(rèn)定才是回歸刑法嚴(yán)格的罪刑法定原則，同時，也符合ICO行為的特征和屬性。最后，通過“拉人頭”以及“收取入門費”等形式的ICO行為騙取財物的行為還可以認(rèn)定為涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪[1]18。在司法實踐中，對于涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪基本的判定思路是：行為主體會成立一個空殼公司，從事項目發(fā)起人口中所說的致富業(yè)務(wù)；然后通過許諾非常高的利潤來引誘他人購買其所說業(yè)務(wù)的產(chǎn)品并取得相應(yīng)的會員資格；最后再通過引誘已有的會員發(fā)展其他的下線購買其公司產(chǎn)品并計算報酬。這是一個標(biāo)準(zhǔn)的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的判斷思路，而在ICO領(lǐng)域也并無不同，不過是行為主體所從事的所謂致富業(yè)務(wù)就是銷售“虛擬貨幣”而已。根據(jù)中國刑法的規(guī)定，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，組織領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動人員達(dá)到30人及以上并且層級達(dá)到3級以上的，應(yīng)當(dāng)追究組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的刑事責(zé)任。

五、結(jié)語

隨著區(qū)塊鏈技術(shù)的蓬勃發(fā)展，區(qū)塊鏈技術(shù)下ICO行為應(yīng)運而生，表明著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)取得了重大創(chuàng)新和進(jìn)步。在“巨大科技進(jìn)步”光鮮的外表之下，ICO行為也帶來了巨大的挑戰(zhàn)。金融領(lǐng)域首當(dāng)其沖，區(qū)塊鏈技術(shù)下產(chǎn)生的ICO行為明顯對現(xiàn)有金融秩序產(chǎn)生沖擊，層出不窮的ICO違法犯罪活動使得中國不得以通過嚴(yán)厲的刑法手段對其予以規(guī)制。主要問題還是針對ICO行為的法律法規(guī)以及行政法規(guī)的缺失，以至于刑事法律制度固步自封，無法及時回應(yīng)高科技信息社會帶來的變化。針對這一問題，應(yīng)加快完善ICO領(lǐng)域的法律法規(guī)建設(shè)，構(gòu)建合理的刑事和行政監(jiān)管機制，厘清ICO領(lǐng)域內(nèi)相關(guān)概念的含義，審慎對待ICO行為的刑罰化，科技進(jìn)步所產(chǎn)生的亂象不能輕易動用刑罰手段。