魏健馨 熊文釗

(天津大學(xué) 法學(xué)院，天津 300072)

引言

《中華人民共和國生物安全法》已由中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議于2020年10月17日通過，自2021年4月15日起施行。該法以專章形式對人類遺傳資源與生物資源安全作了系統(tǒng)的規(guī)定，通過立法建立起行之有效的生物安全管理體制和機(jī)制，保障人類遺傳資源的安全。

當(dāng)下人們可以切身感受到知識(shí)經(jīng)濟(jì)的興起，傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)模式正在逐漸被取代，預(yù)示著知識(shí)經(jīng)濟(jì)占據(jù)主導(dǎo)地位的日子已不再遙遠(yuǎn)。與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式不同，知識(shí)經(jīng)濟(jì)的核心就是以高科技為代表的先進(jìn)技術(shù)包括人工智能、大數(shù)據(jù)信息化等科技手段的飛速發(fā)展和普及應(yīng)用，促使社會(huì)生活發(fā)生重大改變。知識(shí)經(jīng)濟(jì)在極大地滿足人們的探求本能和好奇心理的同時(shí)，也推動(dòng)著人類的認(rèn)知范圍和創(chuàng)新領(lǐng)域不斷拓展和深入。其中最為引人關(guān)注的是關(guān)于人類遺產(chǎn)資源的開創(chuàng)性研究，不僅刷新了人類對自身的認(rèn)知，同時(shí)附隨著不可控的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，因人類遺傳資源(Human genetic resources)直接關(guān)涉?zhèn)€體的人格尊嚴(yán)、生存權(quán)、隱私權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)利，以及與他者權(quán)利的高度相互性。到目前為止，在這一領(lǐng)域已經(jīng)取得的一些代表性研發(fā)成果及其應(yīng)用，如“基因編輯”(gene editing)事件(1)2018年11月26日轟動(dòng)一時(shí)的“賀建奎基因編輯嬰兒事件”，使得一直以來已經(jīng)開始的“人類胚胎基因編輯”技術(shù)浮出水面，進(jìn)入公眾視野。對傳統(tǒng)法律理念構(gòu)成了挑戰(zhàn)并有突破現(xiàn)行法律框架的沖動(dòng)，由此引發(fā)的新型法律關(guān)系、法律保護(hù)與規(guī)制等問題，急需慎重思考與有效破解。本文的立意正是基于生物安全法治的邏輯，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)背景下，更新公法理念，認(rèn)可涵蓋人類遺傳資源信息在內(nèi)的數(shù)據(jù)權(quán)利與信息權(quán)利的基本權(quán)利屬性，及時(shí)啟動(dòng)對人類遺傳資源的研究、開發(fā)與利用的嚴(yán)格公法規(guī)制，使其從無序走向有序，保證該領(lǐng)域的各種風(fēng)險(xiǎn)都在可控的范圍之內(nèi)。

一、對人類遺傳資源內(nèi)涵的法理解析

在討論對人類遺傳資源實(shí)施嚴(yán)格公法保護(hù)的必要性和緊迫性之前，首先要做的基礎(chǔ)性工作就是厘清并界定人類遺傳資源的內(nèi)涵。對于大多數(shù)只具有一般人類遺傳資源常識(shí)的個(gè)體來說，理解它的內(nèi)涵是有一定難度的，需要有相關(guān)的專業(yè)知識(shí)做鋪墊。對人類遺傳資源的公法保護(hù)這個(gè)議題而言，只有正確理解人類遺傳資源的內(nèi)涵，才能更好地認(rèn)識(shí)到在現(xiàn)階段進(jìn)行公法保護(hù)與嚴(yán)格規(guī)制的重要意義，同時(shí)這也是討論具體法律問題的基礎(chǔ)，以及后續(xù)深入研討的邏輯起點(diǎn)。

何謂“人類遺傳資源”？人類遺傳資源特指含有人體基因組、基因及其產(chǎn)物的器官、組織、細(xì)胞、血液、制備物、重組脫氧核糖核酸(DNA)構(gòu)建體等遺傳材料及相關(guān)的信息資料。(2)參見1998年6月10日國務(wù)院頒行的《人類遺傳資源管理暫行辦法》。這是中國第一部全面管理人類遺傳資源的規(guī)范性文件，也是人類遺傳資源管理的重要法律依據(jù)。2016年最新版本的《人類遺傳資源管理?xiàng)l例(送審稿)》意味著公法保護(hù)方案的開啟。這一內(nèi)涵中的最核心部分是基因信息(genetic data)，專門用以描述和揭示自然人個(gè)體獨(dú)一無二區(qū)別于其他個(gè)體的生物特質(zhì)。(3)Mahsa Shabani，Pascal Borry:，2017.在現(xiàn)實(shí)生活中，通過獲取人體器官、組織、細(xì)胞以及血液，就可以借助于先進(jìn)的技術(shù)手段破解自然人個(gè)體的基因密碼。進(jìn)一步分析來看，因?yàn)槿祟愡z傳資源具有雙重屬性——即物質(zhì)屬性和信息屬性，(4)參見《人類遺傳資源管理20周年》，載《中國科學(xué)報(bào)》2018年6月19日。搜狐網(wǎng)：http://www.sohu.com/a/236660655_775604。訪問時(shí)間2019年3月26日。所以其具體表現(xiàn)形式分別對應(yīng)于傳統(tǒng)意義上有形的物質(zhì)載體，如人體器官、組織、細(xì)胞、血液等；以及符號(hào)化的數(shù)據(jù)，通過無形的數(shù)據(jù)信息傳遞自然人個(gè)體的遺傳特質(zhì)?；诔ＷR(shí)性認(rèn)知基礎(chǔ)，人們普遍認(rèn)為，人類遺傳資源與個(gè)體或群體長期進(jìn)化而得的生物本質(zhì)屬性密切相關(guān)。作為最深層次的個(gè)人信息，人類遺傳資源可以使個(gè)體的內(nèi)在生物特質(zhì)一覽無余，成為高度透明的存在。在傳統(tǒng)觀念中，人類遺傳資源通常與生物科學(xué)、藥物醫(yī)學(xué)相鏈接，具有很強(qiáng)的專業(yè)性。日常生活中如果不是需要尋醫(yī)問藥等身體健康問題，人們通常不會(huì)對其予以更多關(guān)注和了解。

從目前的研發(fā)趨勢上看，人類遺傳資源具有的多重重要價(jià)值開始引起更加廣泛地矚目和關(guān)切，由其引發(fā)的問題不僅僅是技術(shù)性的，也是社會(huì)性的，最終還是要?dú)w結(jié)為可靠的制度安排。以人類遺傳資源為物質(zhì)基礎(chǔ)的研究，首先能夠幫助人類更為全面地描述自然人個(gè)體的內(nèi)外雙重生物本質(zhì)，即通過遺傳信息可以描述他(她)是這樣的。其次可以深刻地揭示自然人個(gè)體的獨(dú)特性，進(jìn)一步解釋他(她)為什么是這樣的。再次表明自然人個(gè)體的生物特質(zhì)是可以通過特定技術(shù)手段加以改變的，即他(她)可以被修改成另外的樣子。最后一個(gè)更關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，也是含有潛在風(fēng)險(xiǎn)的部分，以人類遺傳資源為媒介開展的技術(shù)研究，在達(dá)成對生物體內(nèi)在本質(zhì)的人為控制的同時(shí)，對該自然人個(gè)體生存的微觀環(huán)境乃至更廣的社會(huì)環(huán)境產(chǎn)生相互影響，而且這種影響機(jī)制的效果目前處于不確定的狀態(tài)，任何人包括研發(fā)者本身，恐怕都難以預(yù)知。廣而言之，對于自然人個(gè)體以及個(gè)體的集合，如民族、種族等攜帶相同或近似人類遺傳資源的特定群體的研究，先是從自然人個(gè)體身上獲取人類遺傳資源樣本，經(jīng)過既定技術(shù)流程，進(jìn)一步形成數(shù)據(jù)信息，可以廣泛應(yīng)用于臨床診療、醫(yī)藥研發(fā)、親子鑒定、犯罪偵查等領(lǐng)域，其中蘊(yùn)含著巨大商業(yè)利益的誘惑，也是難以抗拒的。換言之，人類遺傳資源的研發(fā)成果，相比其他領(lǐng)域，或許更能滿足人類自我感覺過于良好的自信作祟下的“脆弱的虛榮心”。

申言之，在人類遺傳資源研究領(lǐng)域，對于掌握資源并有能力運(yùn)用研發(fā)技術(shù)成果的一方來說，相當(dāng)于從深層的遺傳信息、基因秘密角度，徹底解構(gòu)了特定個(gè)體或群體。以人類遺傳資源為內(nèi)容的數(shù)據(jù)信息，可以為生物遺傳工程、生物制藥等提供更為可靠的載體資源。在正向意義上，使專業(yè)人士利用這種技術(shù)優(yōu)勢，為個(gè)體或群體提供更有針對性的治療方案，以及增強(qiáng)藥物效果。在反向意義上，則可以利用和傳播遺傳特質(zhì)，形成針對某一個(gè)體或群體的歧視標(biāo)簽，甚至不能完全排除存在著進(jìn)行生物攻擊，或發(fā)動(dòng)生物戰(zhàn)爭等極端行為的難以預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)。此外，顯而易見的是，此類技術(shù)的掌握者因?yàn)閾碛屑夹g(shù)優(yōu)勢以及由此轉(zhuǎn)化而來的市場先占或獨(dú)占性地位，能夠獲取巨大的商業(yè)利益，從而滋生“不適當(dāng)?shù)膬?yōu)越感”或者“致命的自負(fù)”。實(shí)踐表明，在利益驅(qū)動(dòng)與誘惑面前，社會(huì)倫理、道德甚或法律底線都顯得極其脆弱，人性極易被突破。

在人類社會(huì)的縱向演進(jìn)過程中，其實(shí)一直存在著新技術(shù)給人類帶來的雙重效應(yīng)，其風(fēng)險(xiǎn)的一面始終如影隨形。一項(xiàng)創(chuàng)新發(fā)明，用在有益于人類的事業(yè)上，它就是正義；用在非正義的事業(yè)上，它就是邪惡。但是，正義與非正義的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)作為價(jià)值性判斷，則是不確定的。很多情況下都是各執(zhí)一詞，關(guān)鍵在于立場。特別是當(dāng)存在著與他者之間的競爭關(guān)系時(shí)，所謂正義的立場總是向擁有比較競爭優(yōu)勢的一方傾斜。人與人之間如此，國與國之間亦不能逃脫這個(gè)定律與局限。所以，技術(shù)問題從來都不是單純的技術(shù)問題，一旦關(guān)涉到價(jià)值判斷，必然引發(fā)倫理和法律上的嚴(yán)重分歧，在多元化背景下，這種分歧之巨大甚至難以彌合。但是，并不會(huì)因?yàn)榇嬖谥夹g(shù)風(fēng)險(xiǎn)和倫理分歧，就能夠阻止人類遺傳資源的開創(chuàng)性研究與成果應(yīng)用，技術(shù)創(chuàng)新也會(huì)促進(jìn)社會(huì)觀念和社會(huì)生活的重大改變，以適應(yīng)新的發(fā)展態(tài)勢。

華大基因事件(5)《華大基因陷“孕婦基因外流”風(fēng)波，遺傳資源違規(guī)出境暗藏風(fēng)險(xiǎn)？》，財(cái)經(jīng)網(wǎng)：http://finance.ifeng.com/a/20181026/16545890_0.shtml。訪問時(shí)間2019年3月13日。曝光以后，“轉(zhuǎn)基因技術(shù)”(6)通過查閱和學(xué)習(xí)獲知，轉(zhuǎn)基因技術(shù)一般是指從一個(gè)基因組中切割出DNA的片段，再嵌入到另外一個(gè)基因組里。其中基因編輯技術(shù)包括基因敲除、基因敲高、基因敲低和基因敲入等。的討論及基因編輯嬰兒的孕育成功，在令世人震驚之余，也讓人們看到了人類遺傳資源的多重價(jià)值。對人類遺傳資源的研究、開發(fā)與成果的應(yīng)用，在目前的技術(shù)水平下，即使研究者本人也無法完全避免技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)和預(yù)知應(yīng)用成果的未來發(fā)展?fàn)顟B(tài)。作為旁觀者的社會(huì)公眾，自然對此充滿疑慮和不安，對通過技術(shù)手段改變?nèi)祟愡z傳基因圖譜的做法以及人工智能產(chǎn)品有所保留，(7)相關(guān)聯(lián)想，2019年3月10日埃塞俄比亞航空公司一架波音737MAX8客機(jī)墜毀事件，讓人們有足夠的理由認(rèn)為高科技(AI技術(shù))伴隨著高風(fēng)險(xiǎn)，可能存在著致命的缺陷。也在情理之中。不容回避的是，以人類遺傳資源為主題的研究，不是單純的基因技術(shù)應(yīng)用問題，由此類事件引發(fā)的法律分歧、道德倫理爭議，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，都需要重新定位和謹(jǐn)慎思考。法律作為人類理性升華的結(jié)果，一直在提醒人們，在享受知識(shí)經(jīng)濟(jì)、高科技和智能產(chǎn)品帶來的社會(huì)效益與實(shí)惠的同時(shí)，應(yīng)始終保持客觀、清醒的態(tài)度。

在法學(xué)視域中，由于人類遺傳資源涵蓋的基因信息與人格尊嚴(yán)、生存權(quán)、隱私權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)利等憲法權(quán)利和法律權(quán)利，以及相關(guān)法律概念交織在一起，在目前的法律理念與法律框架內(nèi)，不可避免地導(dǎo)致法律困惑。因此，在這一類研究剛剛啟動(dòng)、尚未全方位深入展開階段，應(yīng)對其施以有效的公法保護(hù)和嚴(yán)格的行政規(guī)制，待達(dá)成基本共識(shí)、技術(shù)相對成熟后，再采取更為開放的立場也不遲。

二、公法保護(hù)的必要性和緊迫性

現(xiàn)階段，對人類遺傳資源進(jìn)行公法保護(hù)是必要的，也是迫切的，這是基于以下幾個(gè)方面的分析。

(一)對不確定技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的法律控制

人類遺傳資源的研發(fā)是一個(gè)嶄新的領(lǐng)域，尤其在開啟階段意味著技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的不可控和不可知，即使技術(shù)開發(fā)者自身也難以預(yù)料技術(shù)應(yīng)用的實(shí)際效果并有效控制技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。從目前的技術(shù)水平來看，以人類遺傳資源為核心的上下游技術(shù)，尚未形成良好鏈接，如高分子有機(jī)物的基團(tuán)功能，DNA的表達(dá)調(diào)控機(jī)制，DNA片段的各自功能，以及那些“無用”片段的功能，轉(zhuǎn)基因的環(huán)境效應(yīng)，轉(zhuǎn)基因后對細(xì)胞和有機(jī)體內(nèi)部的干預(yù)影響等若干問題，在人類目前的智識(shí)水平下都還處于不確定狀態(tài)，存在不可知的風(fēng)險(xiǎn)，難以預(yù)期或不可預(yù)期。在這種技術(shù)發(fā)育背景下，對此類科學(xué)研究應(yīng)當(dāng)采取極為審慎的態(tài)度和立場，以區(qū)別于傳統(tǒng)的、成熟的技術(shù)或?qū)I(yè)領(lǐng)域的科學(xué)研究與開發(fā)。而法律通常被認(rèn)為是控制不確定風(fēng)險(xiǎn)的比較好的方式，也是對人類遺傳資源的研究與開發(fā)利用采取審慎立場的具體表現(xiàn)。

(二)保持公平競爭狀態(tài)

誠然，任何一項(xiàng)新技術(shù)、新領(lǐng)域的開創(chuàng)性研究都會(huì)帶有一定程度的風(fēng)險(xiǎn)，尤其在技術(shù)不成熟的初始階段。那么，為什么要對人類遺傳資源的研發(fā)，在初始階段就采取較之其他領(lǐng)域更為嚴(yán)格和審慎的立場呢？因?yàn)槿祟愡z傳資源與其他類型的科學(xué)研究的最大不同在于，它是專門針對人類自身的研究，直接關(guān)涉到人類作為生物物種的未來發(fā)展趨勢?？梢韵胂蟮氖?，隨著人類遺傳基因的改良，極有可能預(yù)示著一種“新新人類”的出現(xiàn)，因?yàn)閾碛谢蚓庉嫷谋容^優(yōu)勢使傳統(tǒng)人類無法超越，加劇現(xiàn)有人類社會(huì)內(nèi)部分化的水平，以及不平等競爭關(guān)系；或者因?yàn)榛蚓庉嬍?dǎo)致個(gè)體攜帶著某種潛在的致命缺陷，使其始終處于劣勢。先拋開基因編輯結(jié)果的好壞不談，對于基因編輯技術(shù)的接受者，在目前的傳統(tǒng)思維定勢和已知的人性狀態(tài)下，必然存在著從一出生就獲得標(biāo)簽化的社會(huì)成員身份的可能，從而因這種標(biāo)簽化對其未來的生活產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，甚至不排除遭受歧視待遇的可能。經(jīng)“基因編輯”的生命體從小到大必然要生活在特定場景中，經(jīng)歷社會(huì)化過程，總要與其他個(gè)體產(chǎn)生社會(huì)交往與互動(dòng)，他(她)不僅要被刻上時(shí)代的烙印，還要承受基因編輯的生物特質(zhì)，對這類個(gè)體的心理、其他個(gè)體的人性都是嚴(yán)峻的考驗(yàn)。在進(jìn)入21世紀(jì)后人類社會(huì)內(nèi)部依然存在各種歧視的狀態(tài)下，要完全避免歧視弱者的社會(huì)現(xiàn)象，不太現(xiàn)實(shí)。

(三)進(jìn)行有效地權(quán)利配置

宏觀生態(tài)系統(tǒng)(包括人類在內(nèi))及其內(nèi)在的鏈接關(guān)系是經(jīng)過幾億年演化過程而形成的相對穩(wěn)定態(tài)，一旦被人為的破壞或突破，后果怎樣？任何人和力量恐怕都難以預(yù)知和控制。在法律視角下，人類遺傳資源的核心問題從一開始就不單純是一個(gè)科學(xué)技術(shù)問題，而是權(quán)力問題，而權(quán)力問題的核心是資源配置問題，資源配置必然引發(fā)利益博弈，利益博弈就會(huì)牽涉到不同利益配置模式下人與人之間的相互關(guān)系。所以，反映在憲法領(lǐng)域中，就是在人類社會(huì)的不同發(fā)展階段，通過給相對弱勢的一方配置以新型的憲法基本權(quán)利，來維持平衡關(guān)系。縱向的人權(quán)憲法、政治憲法、社會(huì)憲法、知識(shí)經(jīng)濟(jì)憲法的線性立憲規(guī)律的發(fā)展脈絡(luò)，呈現(xiàn)給人們的就是這樣一種經(jīng)驗(yàn)。實(shí)際上都是對當(dāng)時(shí)特定發(fā)展階段中，人類內(nèi)部利益分歧的人為的法律平衡或者強(qiáng)制性矯正。在科學(xué)技術(shù)發(fā)展的同時(shí)，法律肩負(fù)的使命就是推演出與時(shí)俱進(jìn)的新理念，通過權(quán)利的有效配置，緩解“權(quán)利的相互性”，(8)科斯定理之一，旨在揭示權(quán)利主體之間基于各自合法主張的權(quán)利而導(dǎo)致權(quán)利之間的沖突現(xiàn)象?，F(xiàn)代社會(huì)的現(xiàn)實(shí)生活中，權(quán)利的相互性現(xiàn)象越來越普遍。即不同主體主張的合法權(quán)利之間的沖突現(xiàn)象，彌合多元化的沖突。

回到對社會(huì)現(xiàn)實(shí)的觀察，在人類遺傳資源研究及成果應(yīng)用上，基因編輯嬰兒的出現(xiàn)，反映出在這個(gè)領(lǐng)域存在著諸多科學(xué)倫理和生物安全問題。不排除在巨大利潤的驅(qū)動(dòng)下，個(gè)別科技人員懷有急功近利的投機(jī)心態(tài)，專業(yè)研究團(tuán)隊(duì)和機(jī)構(gòu)為了搶占先機(jī)爭取率先獲得比較競爭優(yōu)勢和市場優(yōu)勢地位，漠視并突破職業(yè)和技術(shù)倫理規(guī)則的約束。以至于在現(xiàn)實(shí)生活中，國內(nèi)人類遺傳資源向境外流失的現(xiàn)象早就有所顯現(xiàn)，如器官、生物樣本、數(shù)據(jù)信息流失等。同時(shí)也暴露出對人類遺傳資源的法律保護(hù)和規(guī)制的不足，包括專門針對科技行為的倫理規(guī)范，以及良好的法律監(jiān)管體制，都存在一定程度的缺失。而且目前人類遺傳資源流失的形式也在不斷花樣翻新，以往多為實(shí)物攜帶，現(xiàn)在基本上是以數(shù)據(jù)形式流失，一個(gè)U盤就可以儲(chǔ)存帶走大量基因信息。因此迫切需要更為現(xiàn)代化的監(jiān)管思路與規(guī)制手段，避免無序的競爭性研發(fā)態(tài)勢，有效保護(hù)個(gè)體在這一領(lǐng)域中享有的憲法基本權(quán)利和法律權(quán)利?；诂F(xiàn)實(shí)與長遠(yuǎn)發(fā)展考慮，對人類遺傳資源的公法保護(hù)，不僅非常必要，也十分緊迫。

還需提示的是，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)背景下，科技手段日新月異，作為研究者的個(gè)體，總會(huì)有想要突破現(xiàn)行法律框架規(guī)制的沖動(dòng)。對此，需要立法者具備前瞻性的洞察能力，執(zhí)法者具有及時(shí)有效充分的反應(yīng)能力，司法者通過典型案例傳輸主流價(jià)值觀。在整體意義上規(guī)范科研行為，控制技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)科技進(jìn)步，終極目標(biāo)是提升人類福祉，使人人受益。總之，公法在人類遺傳資源的保護(hù)領(lǐng)域大有可為，不可替代。

三、公法保護(hù)新理念：權(quán)利配置與風(fēng)險(xiǎn)控制并重

對人類遺傳資源這一主題的深入思考，激發(fā)了法學(xué)的新思維，對人類資源的公法保護(hù)，要在新理念的引導(dǎo)下，確立有效可行的保護(hù)途徑，使該領(lǐng)域的研發(fā)能夠充分發(fā)揮積極的社會(huì)效用。

應(yīng)當(dāng)看到，在人類遺傳資源領(lǐng)域，人們面對的是權(quán)利配置與風(fēng)險(xiǎn)控制雙重難題。權(quán)利與風(fēng)險(xiǎn)相互性的復(fù)雜程度，超乎人們的想象，也在超越傳統(tǒng)法理觀念。傳統(tǒng)法學(xué)理論告訴人們，只要界定了一個(gè)人的權(quán)利，他(她)與其他人的權(quán)利之間就能劃分出清晰的界限。但是，現(xiàn)代國家的知識(shí)經(jīng)濟(jì)模式同傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)模式相比，已然發(fā)生重大改變?！靶畔⒒卑l(fā)展態(tài)勢和大數(shù)據(jù)信息的存貯及其廣泛運(yùn)用，進(jìn)一步引發(fā)了權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系上你中有我、我中有你的復(fù)雜局面。權(quán)利之間的界限難以廓清，甚至大多數(shù)情況下都是交叉的。某一特定公共目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，要以對個(gè)人或群體權(quán)利的自我限制和讓渡為基礎(chǔ)，個(gè)人權(quán)利附帶的這種“公共性”，在向人們強(qiáng)烈暗示一種共享概念。當(dāng)下在人類遺傳資源領(lǐng)域中形成的多重利益和風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系，頗具有代表性。

人類遺傳資源研究的特殊性在于，它必須經(jīng)由個(gè)體性而實(shí)現(xiàn)公共性。在這個(gè)鏈接中，不僅個(gè)體能夠從中獲益，或改變生物遺傳素質(zhì)，或祛除基因缺陷，或突出基因優(yōu)勢，或治療遺傳性疾病。而且更為重要的是可以借助于個(gè)體遺傳信息的集合，為特定族群的遺傳素質(zhì)帶來正向意義上的改變，具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值，如針對族群基因特質(zhì)的藥物以及臨床治療方案等。人類遺傳資源的研發(fā)者通過提取源于自然人個(gè)體的遺傳資源樣本，經(jīng)由不特定多數(shù)個(gè)體的數(shù)據(jù)集合形成大數(shù)據(jù)信息，為深入研究提供樣本數(shù)據(jù)基礎(chǔ)，最后導(dǎo)出研究結(jié)果，實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)目標(biāo)。取得的研究成果再反饋給包括提供基礎(chǔ)信息的個(gè)體在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)，從而獲得整體效益，形成復(fù)雜、多重的利益關(guān)系。在整個(gè)過程中涉及的主體，包括人類遺傳資源的攜帶者(供體)和群體，采集者、保管者、使用者、研究者、成果的使用者等，其中掌握人類遺傳資源的研發(fā)者無疑占據(jù)主導(dǎo)地位。高科技使研發(fā)者如虎添翼，助其在此領(lǐng)域大顯身手。多年市場經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)行的感受，早已使人們明白了一個(gè)基本道理，誰搶占先機(jī)誰就可以占領(lǐng)市場，獲得實(shí)惠和利益。盡管技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)目前尚不可控，但是在巨大利益的激勵(lì)機(jī)制下，風(fēng)險(xiǎn)可以被人類的欲望抵消，研發(fā)者的財(cái)務(wù)自由則是可以預(yù)見和可期待的。顯而易見，在人類遺傳資源領(lǐng)域中顯露出的問題與以往不同的是，權(quán)利配置必須同時(shí)伴隨著風(fēng)險(xiǎn)控制。一方的權(quán)利或者利益對應(yīng)于另一方的義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)或者成本，單純考慮權(quán)利配置是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須同時(shí)對風(fēng)險(xiǎn)分配有一個(gè)更為妥當(dāng)?shù)目紤]和制度安排。如何進(jìn)行不同主體之間的權(quán)利配置或者風(fēng)險(xiǎn)分配？應(yīng)遵守的基本原則是，能夠在減小風(fēng)險(xiǎn)或風(fēng)險(xiǎn)可控的同時(shí)，使權(quán)利配置和實(shí)現(xiàn)獲得更大的社會(huì)效益。當(dāng)然其前提是雙方能夠準(zhǔn)確預(yù)知特定行為的危險(xiǎn)性或者損害結(jié)果，以及為避免損害結(jié)果的發(fā)生而采取各種必要措施所付出的成本。如果雙方對此能夠達(dá)成最優(yōu)安排，則法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，無需過多干預(yù)。但是，如果雙方對風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測成本太高或者是不可控的，那么，法律就是責(zé)無旁貸的，必須有所作為。法律要做的恰恰是利益衡平和風(fēng)險(xiǎn)控制，以此彰顯人類的理性。人們之所以對人類遺傳資源的研發(fā)與應(yīng)用成果憂心忡忡，并非是對高科技手段和方法的禁錮，而是出于對其所引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)的不可控制，以及對多重安全問題的考量，包括個(gè)體安全與國家安全。人類社會(huì)過往的歷史揭示了一個(gè)運(yùn)行軌跡，冷兵器——熱兵器——金融戰(zhàn)爭——科技戰(zhàn)爭，或許接下來的就是生物戰(zhàn)爭。對個(gè)體而言，降低和減少技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)給自身帶來的人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失，是對法律的合理期待，也應(yīng)當(dāng)成為公法保護(hù)的主旨。

在權(quán)利風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系中，自然人個(gè)體明顯處于相對弱勢地位，總體上欠缺專業(yè)知識(shí)，只能被動(dòng)地接受這種研究和應(yīng)用。正是基于這一擔(dān)憂，學(xué)術(shù)界對于自然人個(gè)體自身攜帶的人類遺傳信息的權(quán)利歸屬有不同的主張，涉及的權(quán)利主體包括遺傳信息攜帶者及其家族、遺傳信息的獲取者、基于人類的遺傳屬于全人類等，核心其實(shí)就是人類遺傳資源的控制權(quán)。(9)參見肇旭：《論人類遺傳信息的所有權(quán)》，載《中國科技論壇》2018年第3期。在自然人個(gè)體與研究者的法律關(guān)系中，存在著基礎(chǔ)信息的不對稱。研究者和擁有者的技術(shù)優(yōu)勢，會(huì)對自然人個(gè)體的權(quán)利構(gòu)成潛在威脅。而且對修改遺傳素質(zhì)后的生物、社會(huì)效果，任何人無法預(yù)知，包括研究者在內(nèi)。雙方在這一領(lǐng)域都享有憲法權(quán)利或法律權(quán)利，暫且不論何者的權(quán)利屬于優(yōu)位權(quán)利。兩個(gè)同樣擁有憲法權(quán)利或法律權(quán)利的主體，都可以主張自己的權(quán)利，但滿足或限制一方的權(quán)利需求就可能給另一方的權(quán)利實(shí)現(xiàn)帶來實(shí)際影響，從而導(dǎo)致兩者權(quán)利之間的緊張關(guān)系。

知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，保持人類遺傳資源法律關(guān)系的衡平首先需要觀念上的更新，即構(gòu)建權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)的共享與分擔(dān)機(jī)制。法律視角下的人類遺傳資源，實(shí)質(zhì)上就是權(quán)利配置和風(fēng)險(xiǎn)控制的協(xié)調(diào)與平衡問題。法律問題再也不是以往所強(qiáng)調(diào)的確認(rèn)權(quán)利和配置權(quán)利的問題，而是加入了風(fēng)險(xiǎn)分配、風(fēng)險(xiǎn)控制和后果分擔(dān)的部分。國家立法機(jī)關(guān)在規(guī)則設(shè)計(jì)時(shí)必須予以觀照的內(nèi)涵擴(kuò)展了，“科學(xué)立法”不僅意味著法律規(guī)則要符合人類社會(huì)的自然發(fā)展規(guī)律，體現(xiàn)“社會(huì)正義”，還要進(jìn)行有效的風(fēng)險(xiǎn)分配和風(fēng)險(xiǎn)控制，以保持人類社會(huì)內(nèi)部、人類社會(huì)與整個(gè)自然生態(tài)環(huán)境之間的平衡態(tài)。因此，良好的法律應(yīng)當(dāng)能夠使各方的利益在現(xiàn)行法律體系中獲得恰當(dāng)?shù)陌仓谩?/p>

四、確立新型的憲法權(quán)利：公民“個(gè)人信息權(quán)利”

目前的國際國內(nèi)新格局可以概括為，宏觀的“全球化”、中觀的“多元化”、微觀的“信息化”。(10)參見魏健馨：《共同體意識(shí)的憲法統(tǒng)合》，載《學(xué)習(xí)與探索》2018年第7期。與知識(shí)經(jīng)濟(jì)同步到來的是信息化、大數(shù)據(jù)概念，各類信息包括以數(shù)據(jù)為載體存在的信息無孔不入，充斥于社會(huì)生活的每一角落。儼然在為新型憲法權(quán)利的出現(xiàn)做良好鋪墊，以滿足國家與社會(huì)發(fā)展及保護(hù)公民權(quán)利的現(xiàn)實(shí)需要。

(一)個(gè)人信息及相關(guān)利益客觀存在

基于個(gè)人信息及關(guān)聯(lián)利益的客觀存在，當(dāng)下有中國學(xué)者提出了“個(gè)人信息權(quán)”問題，認(rèn)為從整體角度看，個(gè)人信息這一概念遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了隱私權(quán)的范疇，應(yīng)當(dāng)將個(gè)人信息權(quán)單獨(dú)規(guī)定。(11)王利明：《論個(gè)人信息權(quán)的法律保護(hù)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第4期。事實(shí)上一些代表性國家早在20世紀(jì)70年代就已經(jīng)通過立法確立了“個(gè)人信息權(quán)”，(12)德國是最早確認(rèn)個(gè)人信息權(quán)的國家，制定有專門的《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》。德國聯(lián)邦憲法法院通過判例進(jìn)一步明確了公民享有“信息自決權(quán)”。盡管各國使用的具體稱謂、立法模式并不統(tǒng)一。德國不僅有專門性的《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》，還通過聯(lián)邦憲法法院的判例創(chuàng)設(shè)了“信息自決權(quán)”，并將其視為“基本權(quán)利”，(13)在憲法實(shí)踐領(lǐng)域，德國是獨(dú)樹一幟理念超前的。如在憲法文本中創(chuàng)設(shè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利、動(dòng)物的權(quán)利等?？胺Q對個(gè)人信息進(jìn)行憲法和法律保護(hù)的典范。法國在《計(jì)算機(jī)與自由法》中強(qiáng)調(diào)對個(gè)人信息的處理，不得損及個(gè)人人格、身份以及私生活方面的權(quán)利。歐洲議會(huì)的《個(gè)人資料保護(hù)公約》作為歐盟指令，將個(gè)人信息納入了隱私的保護(hù)范圍。日本沿襲其現(xiàn)代以來的一貫做法，積極效仿歐洲大陸，通過了《個(gè)人信息保護(hù)法案》。美國的做法則與眾不同，它通過原有法律中隱私內(nèi)涵的開放性來覆蓋個(gè)人信息，并加以法律保護(hù)。上述各國立法與司法實(shí)踐充分顯示出，通過憲法和法律保護(hù)個(gè)人信息權(quán)的思路和基本趨勢。

個(gè)人信息具有多重社會(huì)價(jià)值。知識(shí)經(jīng)濟(jì)使人置身于令人眼花繚亂的信息之中，更為先進(jìn)的傳輸方式也接踵而至，并且在個(gè)人信息匯集的基礎(chǔ)上進(jìn)一步衍生出“大數(shù)據(jù)”概念。個(gè)人信息及其匯集具有多重社會(huì)價(jià)值，對個(gè)體而言，借助于信息進(jìn)行判斷、安排日常生活，如哪個(gè)餐館最有人氣、哪家旅館相對安全、哪些商品性價(jià)比最佳等。對社會(huì)組織而言，以商業(yè)機(jī)構(gòu)為代表，信息是分析市場、做出經(jīng)營決策的重要基礎(chǔ)，如攜程網(wǎng)可以通過對不同消費(fèi)者的消費(fèi)水平信息的掌握，來確定提供服務(wù)的價(jià)格差別待遇。專業(yè)機(jī)構(gòu)還可以通過數(shù)據(jù)信息分析，判斷事故發(fā)生的原因，找出規(guī)律性的內(nèi)容，如飛行事故后對“黑匣子”保存信息的分析。對政府職能部門而言，可以根據(jù)生育率、結(jié)婚離婚率、貸款比率等信息，在國家與社會(huì)發(fā)展層面做出政策性調(diào)整。由此觀之，個(gè)人信息不僅對個(gè)體有現(xiàn)實(shí)意義，對其他群體、社會(huì)組織、商業(yè)機(jī)構(gòu)、政府部門都有諸多利用價(jià)值，尤其是它已經(jīng)帶來和尚未開發(fā)的商業(yè)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)利益，讓任何主體都難以拒絕。這也是當(dāng)下人們對于個(gè)人信息、大數(shù)據(jù)趨之若鶩的一個(gè)緣由所在，顯而易見，擁有海量個(gè)人信息、大數(shù)據(jù)者，就意味著獲得了市場優(yōu)勢、比較優(yōu)勢和競爭優(yōu)勢。

在人類遺傳資源領(lǐng)域，遺傳信息不僅具有普通信息的特征，還有一定的特殊性，從而與傳統(tǒng)意義上的隱私相區(qū)別。人類遺傳資源信息兼具有個(gè)體性與公共性，個(gè)體性表明自然人個(gè)體的生物特質(zhì)，是獨(dú)一無二的；公共性則表明它的社會(huì)性利用價(jià)值和應(yīng)用價(jià)值，如臨床診治、生物制藥等研發(fā)成果，能夠給疾病治療、素質(zhì)改良帶來普惠效果，從而帶有公共性色彩。但是在個(gè)體性與公共性之間的聯(lián)系則是緊密的、雙向的，自然人個(gè)體經(jīng)基因編輯而有所改變，直接結(jié)果是導(dǎo)致該個(gè)體的某個(gè)遺傳素質(zhì)的強(qiáng)化或弱化，同時(shí)會(huì)通過遺傳途徑得以沿襲，并進(jìn)而影響到某一族群的遺傳基因組，雖然這一過程可能是漫長的，但是遲早會(huì)發(fā)生?；趥€(gè)人信息的集合而研發(fā)的治療手段與藥物，不僅惠及其他更多個(gè)體，也會(huì)反饋給提供遺傳資源信息的個(gè)體使其從中獲益。這種特征在隱私權(quán)的法律邏輯里顯然是不可想象的，個(gè)人信息、大數(shù)據(jù)顯然已經(jīng)突破了隱私權(quán)歷來強(qiáng)調(diào)的“私”——即非公開性，因此通過隱私權(quán)來保護(hù)人類遺傳資源信息，會(huì)顯得力不從心。依據(jù)法理分析，人類遺傳資源信息的個(gè)體性并非以絕對的秘密性為保護(hù)目標(biāo)，基于這種差異，它應(yīng)當(dāng)屬于個(gè)人信息范疇，而不是隱私權(quán)范疇。盡管可能對于人類遺傳資源的所有權(quán)歸屬問題仍然存在分歧，但它屬于個(gè)人信息權(quán)范疇是有基本共識(shí)的。因此，增加個(gè)人信息權(quán)，并將其納入憲法基本權(quán)利范疇，具有現(xiàn)實(shí)合理性。

(二)立憲規(guī)律遵循給弱者配置憲法權(quán)利以保持平衡原則

人類社會(huì)的立憲規(guī)律到目前為止給人們的提示是，在不同發(fā)展階段，憲法基本權(quán)利體系的建構(gòu)都要打上時(shí)代的烙印。

人權(quán)立憲時(shí)代，基本權(quán)利側(cè)重于以財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身自由為核心的古典自然權(quán)利體系構(gòu)建?？梢曰厮莩霎?dāng)時(shí)的設(shè)想，在擺脫了封建專制統(tǒng)治與人身束縛之后，人們對于獲得人身自由的珍惜，以及在資本主義新教倫理精神驅(qū)動(dòng)之下對物質(zhì)財(cái)富的渴望與追求，于是將其直接轉(zhuǎn)化為憲法新理念和基本權(quán)利體系的重心。政治立憲時(shí)代，以新型的參與權(quán)等積極性憲法基本權(quán)利的增加為標(biāo)志，通過選舉權(quán)與被選舉權(quán)來顯示公共參與精神，以直接進(jìn)入國家公共機(jī)構(gòu)中行使公共權(quán)力，來體現(xiàn)公民在憲法關(guān)系中的主體地位，以矯正市場經(jīng)濟(jì)體制運(yùn)行過程中，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)壟斷導(dǎo)致政治上的專權(quán)傾向。社會(huì)立憲時(shí)代，出現(xiàn)了具有顛覆性意義的新型憲法權(quán)利——即社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利(包括勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)等)。作為復(fù)合型憲法權(quán)利，與傳統(tǒng)憲法基本權(quán)利不同，它一改“夜警國家”的消極形象，以國家的積極有為作為實(shí)現(xiàn)公民憲法權(quán)利和法律權(quán)利的保障，體現(xiàn)了以國家公權(quán)力強(qiáng)力干預(yù)私人經(jīng)濟(jì)生活的指導(dǎo)思想，以強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)弱者的憲法地位的方式，試圖在經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者和經(jīng)濟(jì)弱者之間保持平衡。目前已進(jìn)入知識(shí)立憲時(shí)代，新格局下知識(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢，使一系列新的權(quán)利躍躍欲試，環(huán)境權(quán)與生存權(quán)、個(gè)人信息權(quán)與數(shù)據(jù)權(quán)利等紛紛涌現(xiàn)，其中以個(gè)人信息權(quán)最為引人注目。

綜上所述，立憲規(guī)律揭示出一個(gè)基本定律，在不同發(fā)展階段，權(quán)利配置遵循的原則之一就是，賦予相對弱勢一方新型憲法基本權(quán)利，以此抗衡相對方的比較優(yōu)勢，否則不足以保持平衡。亦如當(dāng)年在市場經(jīng)濟(jì)體制下，為抗衡經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者的市場優(yōu)勢地位，通過勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)等一系列社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，扶助經(jīng)濟(jì)弱者，實(shí)現(xiàn)權(quán)利主體之間的平衡，發(fā)揮憲法基本權(quán)利的獨(dú)特作用。在憲法哲學(xué)上還要破解關(guān)于人類遺傳資源信息的一個(gè)迷思，如果說“平等者之間無管轄權(quán)”，那么，需要進(jìn)一步追問的是，平等者之間是否有可以改變對方基因的權(quán)利？即使一方是擁有先進(jìn)基因編輯技術(shù)者。當(dāng)動(dòng)物的權(quán)利寫進(jìn)憲法和法律里的時(shí)候，已經(jīng)形成了對傳統(tǒng)法學(xué)理念的顛覆，因?yàn)橹挥腥瞬攀菣?quán)利主體，動(dòng)物只能是客體而已。那么，擁有技術(shù)優(yōu)勢是否就意味著可以改變作為權(quán)利主體的人的基因特質(zhì)？而不論這種改變可能帶來的后果是什么。而且社會(huì)后果以及對人類作為物種之一的遺傳后果都是不可預(yù)知和難以控制的。顯然在邁出編輯人類遺傳基因第一步的時(shí)候，需要更為審慎的考慮，商業(yè)利益的考量應(yīng)當(dāng)退居其次。

從整體意義上看，個(gè)人信息權(quán)不僅是法律權(quán)利，由私法加以保護(hù)，也應(yīng)該上升為憲法權(quán)利，有更為可靠的公法保護(hù)與救濟(jì)途徑。其意義不局限于信息領(lǐng)域，而是在知識(shí)經(jīng)濟(jì)背景下，如何從憲法和法律層面看待人類遺傳資源與人類整體發(fā)展的關(guān)系問題。

五、施以嚴(yán)格的行政規(guī)制和行業(yè)自律

廣義政府規(guī)制的目標(biāo)可以概括為兩項(xiàng)基本任務(wù)，制定規(guī)則和維持秩序。如果說立法上將人類遺傳資源信息納入公民“個(gè)人信息權(quán)”中受法律保護(hù)的信息范圍，屬于制定規(guī)則的靜態(tài)規(guī)制，那么，行政規(guī)制和司法救濟(jì)就是動(dòng)態(tài)管理手段和途徑。

一般行政規(guī)制的前提條件是，人類遺傳資源作為新興領(lǐng)域存在立法缺位與滯后現(xiàn)象，同時(shí)該領(lǐng)域還屬于高科技、高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，涉及法律倫理與風(fēng)險(xiǎn)控制。隨著該領(lǐng)域的快速發(fā)展，應(yīng)對立法滯后的權(quán)宜之計(jì)就是采用相對靈活的行政規(guī)制和行業(yè)自律，通過行政指導(dǎo)，使人類遺傳資源的研發(fā)與技術(shù)應(yīng)用能夠不偏離國家與社會(huì)發(fā)展的方向。歐盟最新發(fā)布的人工智能倫理準(zhǔn)則，確立“可信賴人工智能”的關(guān)鍵條件，能夠尊重基本人權(quán)、規(guī)章制度、核心原則及價(jià)值觀；在技術(shù)上安全可靠，避免因技術(shù)不足而造成無意的傷害。(14)參見《歐盟發(fā)布人工智能倫理準(zhǔn)則》，載《人民日報(bào)》2019年4月11日。http://tech.cnr.cn/techgd/20190411/t20190411_524574361.shtml。訪問時(shí)間2019年4月11日。以提升人們對新產(chǎn)業(yè)的信任為主旨，對人類遺傳資源的行政規(guī)制很有啟發(fā)?；诖耍F(xiàn)階段行政規(guī)制作為社會(huì)性規(guī)制，(15)參見江必新：《論行政規(guī)制基本理論問題》，載《法學(xué)》2012年第12期。具體目標(biāo)就是以尊重基本人權(quán)為核心，引導(dǎo)行業(yè)發(fā)展的正確方向，有效控制技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。

比較而言，在立法、行政規(guī)制與行業(yè)自律三層規(guī)范體系中，行政規(guī)制的獨(dú)特作用表現(xiàn)為靈活性與直接干預(yù)。行政規(guī)制通過政府職能部門的動(dòng)態(tài)管理過程，不僅可以做到審時(shí)度勢，配合人類遺傳資源領(lǐng)域整體的發(fā)展趨勢來把握寬嚴(yán)程度，進(jìn)行組織、管理與協(xié)調(diào)。在《生物安全法》正式頒行的前提下，應(yīng)當(dāng)施以嚴(yán)格的行政規(guī)制以及有效的行政管理機(jī)制，以控制技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。作為行政規(guī)制，首先可以通過行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性文件，(16)中國科技部于2015年10月公布《人類遺傳資源采集、收集、買賣、出口、出境審批行政許可服務(wù)指南》，強(qiáng)化對人類遺傳資源活動(dòng)的全過程管理，實(shí)施行政許可審批制度。確立保護(hù)和利用人類遺傳資源基本原則。其次規(guī)范人類遺傳資源領(lǐng)域的技術(shù)研發(fā)與競爭行為，對相關(guān)主體從事的技術(shù)研發(fā)活動(dòng)及其成果進(jìn)行直接干預(yù)，包括禁止特定行為、對研發(fā)活動(dòng)進(jìn)行限制、執(zhí)業(yè)資格準(zhǔn)入制度、標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)證制度、信息公開制度、人類遺傳資源載體的保護(hù)等。如早先主要國家明確宣布禁止克隆技術(shù)應(yīng)用于人類胚胎的研究、基因編輯僅限于預(yù)防遺傳性疾病等。再次在整體意義上實(shí)現(xiàn)人類遺傳信息存貯的系統(tǒng)化，采取集中管理體制，進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化的技術(shù)控制，最終實(shí)現(xiàn)技術(shù)應(yīng)用的安全保障。

充分發(fā)揮行業(yè)組織對人類遺傳資源保護(hù)與利用的自律作用。行政規(guī)制的對象是各類參與主體及其行為，目的是避免因人類遺傳資源研發(fā)而導(dǎo)致的“溢出效應(yīng)”，(17)即“外部性”，是經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念。用來說明一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體(生產(chǎn)者或消費(fèi)者)在自己的活動(dòng)中對旁觀者的福利產(chǎn)生了一種有利影響或不利影響，這種有利影響帶來的利益(或者說收益)或不利影響帶來的損失(或者說成本)，都不是生產(chǎn)者或消費(fèi)者本人所獲得或承擔(dān)的，是一種經(jīng)濟(jì)力量對另一種經(jīng)濟(jì)力量“非市場性”的附帶影響。外部性的存在造成社會(huì)脫離最有效的生產(chǎn)狀態(tài)，使市場經(jīng)濟(jì)體制不能很好地實(shí)現(xiàn)其優(yōu)化資源配置的基本功能。即研發(fā)者的個(gè)體活動(dòng)可以因此名利雙收，但技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)和損害后果最終卻由提供人類遺傳資源的自然人個(gè)體或整個(gè)社會(huì)來承擔(dān)，而且損害的后果不僅是有形的，還包括給特定個(gè)體和社會(huì)帶來精神層面的困擾，如此一來不僅顯失公平，也不利于該領(lǐng)域的有序、健康發(fā)展。借鑒其他行業(yè)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，一般在行業(yè)發(fā)展的起始階段，往往亂象叢生，所以在此時(shí)更應(yīng)當(dāng)確立嚴(yán)格行為標(biāo)準(zhǔn)，沿著嚴(yán)格——寬松的路徑，保障行業(yè)的有序發(fā)展和持久的競爭力。在行政規(guī)制中還有一個(gè)方面不可忽略，即政府職能部門應(yīng)促進(jìn)行業(yè)組織的成立，指導(dǎo)并監(jiān)督行業(yè)行為倫理準(zhǔn)則的制定與實(shí)施，確立行業(yè)倫理自律規(guī)范，促進(jìn)個(gè)人信息權(quán)的保障和實(shí)現(xiàn)。在長期依賴于行政管理傳統(tǒng)導(dǎo)致路徑依賴的情況下，行業(yè)自律所發(fā)揮的作用尤其值得深入開發(fā)，行業(yè)組織的存在有利于在人類遺傳資源領(lǐng)域，形成規(guī)?；畔⒄虾陀行Ч蚕淼木置?，而不是現(xiàn)在的單打獨(dú)斗、各自為政的管理分散化、信息碎片化的行業(yè)發(fā)展模式。

2003年7月建設(shè)的中國人類遺傳資源平臺(tái)(NICGR)，作為國家自然科技資源共享平臺(tái)，涵括人類遺傳領(lǐng)域的自然科技資源，但它并非真正意義上的行業(yè)自律協(xié)會(huì)。所以，目前還需要建立人類遺傳資源的行業(yè)協(xié)會(huì)，在國家立法、政府規(guī)制之外，通過制定行業(yè)行為和倫理規(guī)范等行業(yè)章程，進(jìn)行行業(yè)保護(hù)、行業(yè)協(xié)調(diào)和行業(yè)監(jiān)督。當(dāng)某一行業(yè)成員的行為牽涉到整個(gè)人類遺傳資源專業(yè)領(lǐng)域的利益時(shí)，由行業(yè)組織出面干涉，維護(hù)行業(yè)的整體利益。通過行業(yè)協(xié)會(huì)的工作，協(xié)調(diào)業(yè)內(nèi)各成員之間的關(guān)系以及整個(gè)行業(yè)與外界之間的關(guān)系，加強(qiáng)同業(yè)內(nèi)部的聯(lián)系與合作，通過開展研究、討論等業(yè)務(wù)交流活動(dòng)，整合信息、互相啟發(fā)和指導(dǎo)，提高同業(yè)技術(shù)水平和研發(fā)效率，促進(jìn)整個(gè)行業(yè)的共同進(jìn)步。發(fā)揮行業(yè)組織的監(jiān)管作用，實(shí)現(xiàn)自我管理、自我約束，通過年度管理與常規(guī)管理的方式，對成員的專業(yè)活動(dòng)進(jìn)行檢查和監(jiān)督，對違法違規(guī)行為及時(shí)進(jìn)行調(diào)查并依據(jù)行業(yè)章程予以處理。

六、給予有效司法救濟(jì)

在公法保護(hù)領(lǐng)域，司法救濟(jì)向來被認(rèn)為是權(quán)利救濟(jì)的最后一道防線，最具彰顯社會(huì)正義的價(jià)值和積極效果。當(dāng)憲法和法律賦予的個(gè)人信息權(quán)遭受侵害時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)對侵害行為進(jìn)行有效遏制，對遭受侵害的一方給與必要和適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，以最大限度地保護(hù)公民的合法、正當(dāng)權(quán)益，維護(hù)總體利益平衡及社會(huì)和諧穩(wěn)定。有鑒于此，法律的首要任務(wù)應(yīng)當(dāng)是抑惡，只有有效抑制住惡行，才能取得揚(yáng)善的效果。只強(qiáng)調(diào)揚(yáng)善但抑制不住惡行，有可能導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”的結(jié)果。在人類遺傳資源領(lǐng)域也是如此。

對人類遺傳資源的司法救濟(jì)，個(gè)人信息權(quán)利的設(shè)置是首要的，其次是嚴(yán)格的行政規(guī)制和行業(yè)自律，更為關(guān)鍵的是通過法定程序?qū)υ馐芮趾Φ膫€(gè)人信息權(quán)給予有效救濟(jì)。當(dāng)個(gè)人信息權(quán)利遭受侵害時(shí)，司法機(jī)關(guān)能夠行使司法權(quán)，啟動(dòng)司法程序，依據(jù)現(xiàn)行憲法、法律和其他規(guī)范性文件，為公民的合法主張?zhí)峁┧痉ň葷?jì)，使侵權(quán)行為被及時(shí)制止和糾正，使公民能夠獲得充分有效及時(shí)的保護(hù)和救濟(jì)。從而與立法、行政形成有效鏈接的運(yùn)行機(jī)制，構(gòu)建完善的公法保護(hù)體系。司法救濟(jì)之所以是重要的環(huán)節(jié)，就在于它可以通過個(gè)案的審理和判決，向全體社會(huì)成員傳遞出保護(hù)個(gè)人信息權(quán)的新理念，以及在新技術(shù)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)遵循的核心原則和價(jià)值觀。特別是當(dāng)立法還不健全和完善的時(shí)候，司法救濟(jì)通過個(gè)案展示的示范效果尤為突出。在現(xiàn)實(shí)生活中，侵犯個(gè)人信息權(quán)的事例是客觀存在的，甚至很嚴(yán)重，但是司法救濟(jì)的效果并不理想。從已有的判例得知，法院通過司法程序保護(hù)個(gè)人信息權(quán)利時(shí)，多以民法、刑法、侵權(quán)責(zé)任法、居民身份證法、政府信息公開條例等為裁判依據(jù)，其中以《政府信息公開條例》中的規(guī)定為主。(18)參見肖登輝、張文杰：《個(gè)人信息權(quán)利保護(hù)的現(xiàn)實(shí)困境與破解之道——以若干司法案例為切入點(diǎn)》，載《理論與探索》2017年第2期?？傮w上看，這些法律，都不屬于個(gè)人信息權(quán)利保護(hù)的專門性立法，其中關(guān)于個(gè)人信息權(quán)利保護(hù)的可操作性比較差，一般不會(huì)作為法官裁判的依據(jù)。此外，根據(jù)司法實(shí)踐的特點(diǎn)，法官在有法典、法條明確規(guī)定的前提下，有時(shí)還要依賴更為詳細(xì)的司法解釋來進(jìn)行機(jī)械性司法操作，更何況這些法律中沒有關(guān)于個(gè)人信息及其權(quán)利保護(hù)更加明確具體的規(guī)定，自由心證式的司法能動(dòng)主義裁判幾乎不可能。這就不難理解，在人類遺傳資源領(lǐng)域只限于行政處罰的行政救濟(jì)途徑就是當(dāng)下最好的選擇。

所以，在個(gè)人信息權(quán)利保護(hù)遭遇困境的背后，折射出的不僅是信息化發(fā)展趨勢帶來的巨大經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)對人們心理的影響，也反映出當(dāng)下法律機(jī)制不健全，包括司法救濟(jì)不到位、行業(yè)監(jiān)管缺位的復(fù)雜背景。在法律實(shí)施過程中，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)規(guī)則制度的法律性和社會(huì)性的統(tǒng)一，(19)參見魏健馨、宋仁超：《日本個(gè)人信息權(quán)利立法保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)及借鑒》，載《沈陽工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2018年第4期。由此觀之，《生物安全法》對人類遺傳資源的保護(hù)任重而道遠(yuǎn)。

余論

知識(shí)經(jīng)濟(jì)模式下的信息化特征以及人類遺傳資源技術(shù)、人工智能產(chǎn)品的開發(fā)與應(yīng)用尚處于初始階段，后續(xù)還要有更快的發(fā)展。因此，需要國家從一開始就具有前瞻意識(shí)，通過立法、行政、司法過程，傳輸清晰的價(jià)值觀和審慎的立場，以便確立正確的發(fā)展方向，減少和降低社會(huì)成本。在個(gè)人信息權(quán)利保護(hù)的實(shí)踐中，矯正以往依賴私法救濟(jì)而公法救濟(jì)薄弱的傾向。公法救濟(jì)機(jī)制在于通過立法、行政與司法過程的有效銜接，借助于個(gè)案傳遞尊重和保護(hù)公民個(gè)人信息權(quán)利的價(jià)值取向，使憲法權(quán)利和法律權(quán)利得到充分保障和實(shí)現(xiàn)，契合法治國家建設(shè)的最終目標(biāo)。國家或政府對人類遺傳資源的保護(hù)，是最強(qiáng)有力的?？梢杂^察到的現(xiàn)實(shí)是，各國一改自由主義理念下無為政府的形象，都在以國家的名義為本國的可持續(xù)發(fā)展、國民的國際競爭，爭取國際資源和提供各種支持、保障。人類遺傳資源涉及國家生物安全，需要嚴(yán)格界定科學(xué)研究、治療應(yīng)用和基因改良進(jìn)化的法律邊界，通過科學(xué)立法進(jìn)行保護(hù)并確保法律的有效實(shí)施。