劉憲權(quán)

(華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 200042)

通說(shuō)認(rèn)為，刑法司法解釋是國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)在適用刑法過程中對(duì)具體應(yīng)用法律問題所作的解釋，具有普遍的司法效力。刑法司法解釋對(duì)于刑事司法實(shí)踐活動(dòng)的指導(dǎo)作用顯而易見，其所發(fā)揮作用的重要性亦不言而喻。盡管刑法司法解釋某些規(guī)定的正當(dāng)性和合理性曾受到一定程度的質(zhì)疑，但是，近年來(lái)司法實(shí)踐中對(duì)刑法司法解釋的依賴性不減反增，確實(shí)是一個(gè)不爭(zhēng)的客觀事實(shí)。以貪污賄賂犯罪的認(rèn)定為例，《刑法修正案(九)》將貪污賄賂犯罪規(guī)定中的具體定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)修改為彈性定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，在此情況下，貪污賄賂犯罪的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則完全需要依賴甚至被迫等待相關(guān)刑法司法解釋加以明確。然而，刑法司法解釋的規(guī)定并非一定天衣無(wú)縫甚至無(wú)懈可擊，對(duì)于同一犯罪事實(shí)，根據(jù)刑法司法解釋得出的結(jié)果與根據(jù)刑法規(guī)定得出的結(jié)果完全可能存在差異，此時(shí)即可認(rèn)為刑法司法解釋與刑法存在沖突。誠(chéng)然，刑法司法解釋的制定有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，與刑法規(guī)定存在直接、明顯沖突的刑法司法解釋數(shù)量確實(shí)不多。但是，如果從文義上判斷，許多刑法司法解釋與刑法規(guī)定之間實(shí)際上仍存在隱形的沖突，只是不容易被我們發(fā)現(xiàn)或者難以挖掘出來(lái)而已。此類隱形沖突的存在也成為了刑法司法解釋適用的一大隱患。從合法性的角度分析，刑法司法解釋必須符合刑法的規(guī)定，否則就不具有合法性。但是，由于我國(guó)刑事立法和司法的歷史發(fā)展和制度形成等原因，刑法司法解釋(即使不具有合法性)已為司法人員普遍接受，且其效力和地位“不容小覷”。面對(duì)刑法司法解釋與刑法規(guī)定之間的沖突，不少學(xué)者僅僅從批判的角度分析兩者之間的矛盾，而并未指出面對(duì)沖突時(shí)，司法人員應(yīng)當(dāng)如何適用刑法司法解釋與刑法的規(guī)定。據(jù)此，筆者認(rèn)為，確有必要專門針對(duì)刑法司法解釋與刑法沖突的類型、產(chǎn)生沖突的原因、沖突適用的困境以及解困的路徑展開討論。

一、刑法司法解釋與刑法沖突的類型

應(yīng)當(dāng)看到，刑法司法解釋與刑法沖突的問題不能一概而論，對(duì)兩者之間的沖突進(jìn)行有效分類，有助于分析沖突產(chǎn)生的原因，并尋找解決沖突的對(duì)策。具體而言，筆者認(rèn)為，刑法司法解釋與刑法之間的沖突存在以下三種不同的類型。

(一)刑法司法解釋與刑法總則規(guī)定之間的沖突

刑法總則是關(guān)于犯罪、刑事責(zé)任和刑罰基本原理的規(guī)定，是刑法適用必須遵守的基本規(guī)范。刑法司法解釋的內(nèi)容不可避免地與刑法總則內(nèi)容產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。近年來(lái)，確實(shí)有部分刑法司法解釋與刑法總則規(guī)定內(nèi)容存在沖突，具體包括下列幾種不同的情形。

其一，與我國(guó)共同犯罪的規(guī)定存在沖突。《刑法》第25條對(duì)共同犯罪作出了明確的規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！睋?jù)此而言，我國(guó)刑法對(duì)共同過失犯罪持否定態(tài)度。然而，2000年11月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《交通肇事解釋》)第5條第2款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！币话阏J(rèn)為，交通肇事罪是過失犯罪，如果認(rèn)為交通肇事罪可以成立共同犯罪，那么就是對(duì)《刑法》第25條共同犯罪規(guī)定的突破。在此情況下，有學(xué)者認(rèn)為，該規(guī)定并非承認(rèn)共同過失犯罪的成立，理由是“單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人”在他人交通肇事后，教唆他人逃逸，致使被害人死亡的場(chǎng)合，他們之間具有共同的逃逸行為和逃逸故意。(1)參見黎宏：《論交通肇事罪的若干問題——以最高人民法院有關(guān)司法解釋為中心》，載《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))》2003年第4期。顯然該觀點(diǎn)是將行為人對(duì)交通肇事行為與對(duì)逃逸行為的主觀罪過分開加以分析。而事實(shí)上，該觀點(diǎn)可能存在以下幾個(gè)缺陷：第一，該觀點(diǎn)認(rèn)為交通肇事罪不純粹是過失犯罪的理由，主要是基于《交通肇事解釋》第2條第2款第6項(xiàng)將“為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場(chǎng)”作為定罪情節(jié)之一。但是，筆者認(rèn)為，司法解釋將“為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場(chǎng)”作為定罪情節(jié)是從行為的社會(huì)危害性角度加以規(guī)定的，而并非是要改變交通肇事罪的主觀罪過，或者是將交通肇事行為與逃逸行為的主觀罪過加以區(qū)別分析。第二，司法解釋中“為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場(chǎng)”的行為是依附于交通肇事行為的，不能理解為交通肇事罪的實(shí)行行為，因而仍然不可否認(rèn)交通肇事罪屬于過失犯罪，而“為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場(chǎng)”附屬于過失犯罪這一根本屬性。由此看來(lái)，《交通肇事解釋》第5條第2款的內(nèi)容似乎仍然只能理解為是對(duì)共同過失犯罪的規(guī)定，但是，《交通肇事解釋》的這一規(guī)定顯然與《刑法》總則有關(guān)否認(rèn)共同過失犯罪的規(guī)定存在沖突。

其二，與刑法總則中的解釋性規(guī)定存在沖突。我國(guó)《刑法》第91條到第99條對(duì)刑法規(guī)定中涉及的常用名詞作出了必要的解釋，而部分刑法司法解釋在解釋相同或相似的名詞時(shí)與這些規(guī)定的內(nèi)容存在沖突。例如，《刑法》第96條對(duì)“違反國(guó)家規(guī)定”一詞予以明確：“本法所稱違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！备鶕?jù)這項(xiàng)規(guī)定，只有全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院這三種主體作出的規(guī)定才屬于“國(guó)家規(guī)定”，排除了地方性行政法規(guī)、部門規(guī)章以及其他主體發(fā)布的規(guī)范性文件。在我國(guó)刑法分則中，許多法定犯都規(guī)定了“違反國(guó)家規(guī)定”這一空白罪狀，以此授權(quán)行政機(jī)關(guān)對(duì)犯罪成立的前置性條件予以明確。然而，侵犯公民個(gè)人信息罪的規(guī)定卻采用了“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”而非“違反國(guó)家規(guī)定”的用語(yǔ)作為空白罪狀。2017年5月“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《個(gè)人信息解釋》)第2條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關(guān)公民個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定’?！边@一司法解釋規(guī)定并未對(duì)“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的制定主體作出特別的限定，并且將部門規(guī)章也納入到“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的范疇之中?？梢?，這一司法解釋規(guī)定的“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”范圍大于《刑法》第96條中界定的“國(guó)家規(guī)定”范圍。不可否認(rèn)，對(duì)“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”作廣義解釋有助于打擊侵犯公民個(gè)人信息犯罪，對(duì)于增強(qiáng)個(gè)人信息的刑法保護(hù)確實(shí)是有積極作用的。但是，刑法司法解釋顯然不能根據(jù)需要任意擴(kuò)大犯罪圈的大小?！缎谭ā返?53條之一之所以采用“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”而非“違反國(guó)家規(guī)定”的表述，是因?yàn)槲覈?guó)尚未制定與侵犯公民個(gè)人信息罪直接相關(guān)的前置法——《個(gè)人信息保護(hù)法》，因而只能根據(jù)其他有關(guān)規(guī)范判斷侵犯公民個(gè)人信息罪成立的前置性條件。然而，這并不意味著法定犯成立違反的前置法范圍可以擴(kuò)大至《刑法》第96條規(guī)定的“國(guó)家規(guī)定”以外的規(guī)范。據(jù)此而言，筆者認(rèn)為，“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”和“國(guó)家規(guī)定”的區(qū)別僅僅在于是否存在該法定犯成立直接相關(guān)的前置法，但是在范圍上，兩者應(yīng)當(dāng)作相同理解。由此可知，《個(gè)人信息解釋》第2條規(guī)定與《刑法》第96條規(guī)定存在一定沖突。

其三，與刑法溯及力的規(guī)定存在沖突。根據(jù)我國(guó)《刑法》第12條的規(guī)定，刑法的適用應(yīng)當(dāng)遵循從舊兼從輕的原則。但是，刑法司法解釋在闡釋刑法修正案與刑法之間的溯及力問題時(shí)卻在從新原則和從舊兼從輕原則二者之間搖擺不定。最高人民法院曾經(jīng)分別對(duì)《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》的溯及力問題作出專門的規(guī)定，指出部分刑法修正案中規(guī)定的適用應(yīng)當(dāng)采用從新原則，如《刑法修正案(八)》中禁止令的適用、死緩限制減刑規(guī)定的適用以及《刑法修正案(九)》中職業(yè)禁止條款的適用、數(shù)罪并罰的規(guī)定、終身監(jiān)禁的適用等；而另一部分刑法修正案中規(guī)定的適用應(yīng)當(dāng)采用從舊兼從輕原則，如《刑法修正案(八)》中累犯的范圍認(rèn)定、《刑法修正案(九)》頒布后組織考試作弊等行為的認(rèn)定等。通過比較分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，最高人民法院有關(guān)刑法司法解釋對(duì)于兩個(gè)刑法修正案溯及力的規(guī)定有兩個(gè)特點(diǎn)：第一，區(qū)分犯罪的認(rèn)定和刑罰的執(zhí)行，對(duì)于犯罪的認(rèn)定一般采用從舊兼從輕的適用原則，而對(duì)于刑罰的執(zhí)行則采用從新的適用原則；第二，將罪刑是否相當(dāng)作為認(rèn)定刑法修正案溯及力的一個(gè)重要考慮因素，例如，司法解釋規(guī)定如果適用死緩限制減刑或終身監(jiān)禁可以“罰當(dāng)其罪”的，則適用新的刑法規(guī)定。

上述兩個(gè)關(guān)于刑法修正案溯及力之司法解釋規(guī)定的兩個(gè)特點(diǎn)不免讓人對(duì)其合理性產(chǎn)生懷疑：一是刑法適用的溯及力問題應(yīng)該是貫穿于刑法始終，而并不應(yīng)該對(duì)犯罪的認(rèn)定和刑罰的執(zhí)行可以分別加以認(rèn)定。更何況，判斷新舊法規(guī)定犯罪的輕重時(shí)就是以法定刑的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)的，也即在溯及力原則的適用時(shí)犯罪的認(rèn)定和刑罰的執(zhí)行是不可分的。可見，司法解釋認(rèn)為涉及刑罰執(zhí)行的規(guī)定應(yīng)當(dāng)遵循從新原則，似乎與我國(guó)《刑法》第12條有關(guān)溯及力原則的規(guī)定相悖。二是這樣的規(guī)定不符合刑罰節(jié)制理念。(2)參見姜濤：《刑法溯及力應(yīng)全面堅(jiān)持從舊兼從輕原則》，載《東方法學(xué)》2019年第4期。讓被告人承擔(dān)更重的刑罰后果不僅違背了罪刑法定原則中有利于被告的根本精神，同時(shí)還將動(dòng)用過量的刑罰資源和司法成本。因此，上述兩個(gè)關(guān)于刑法修正案溯及力的司法解釋與刑法總則中關(guān)于刑法溯及力的規(guī)定存在明顯沖突。

(二)刑法司法解釋與刑法分則規(guī)定之間的沖突

除了上述與刑法總則之間存在的沖突外，現(xiàn)行的部分刑法司法解釋與刑法分則中關(guān)于具體罪名的規(guī)定也存在沖突。

其一，部分具體犯罪的司法解釋規(guī)定與其他有關(guān)犯罪的刑法規(guī)定存在沖突。根據(jù)《刑法》第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的行為，應(yīng)當(dāng)依照盜竊罪定罪處罰。然而，根據(jù)2009年12月3日“兩高”《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《妨害信用卡管理解釋》)第5條第2款第3項(xiàng)的規(guī)定，竊取他人信用卡信息資料并使用的行為應(yīng)被認(rèn)定為信用卡詐騙罪。(3)該司法解釋于2018年11月修正，其第5條第2款規(guī)定:“刑法第196條第1款第3項(xiàng)所稱‘冒用他人信用卡’，包括以下情形:(一)拾得他人信用卡并使用的；(二)騙取他人信用卡并使用的；(三)竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；(四)其他冒用他人信用卡的情形。”應(yīng)該看到，隨著新型支付方式的普及，信用卡的使用早已擺脫了實(shí)體卡的束縛，行為人只要擁有他人的信用卡賬戶和密碼，就可以通過多種支付平臺(tái)實(shí)施侵財(cái)行為。即便有些場(chǎng)合需要使用實(shí)體卡，但最終仍然離不開信用卡賬戶和密碼的使用?？梢姡趯?shí)體信用卡將逐步退出金融市場(chǎng)的情況下，使用信用卡的過程即為使用信息卡信息資料的過程。由此可知，將冒用信用卡的行為拓展解釋為冒用信用卡信息資料無(wú)疑順應(yīng)了時(shí)代的變化，具有一定的合理性。就此而言，筆者認(rèn)為，《妨害信用卡管理解釋》的規(guī)定與《刑法》第196條第3款規(guī)定之間存在沖突。而這一沖突又直接涉及到對(duì)行為人相關(guān)行為是以盜竊罪抑或以信用卡詐騙罪定罪處罰的選擇問題，我們當(dāng)然不能也不應(yīng)該予以忽視。

其二，部分具體犯罪的司法解釋與該犯罪本身的刑法分則規(guī)定存在不同之處。以利用未公開信息交易罪為例，根據(jù)《刑法》第180條第4款的規(guī)定，實(shí)施利用未公開信息交易行為，情節(jié)嚴(yán)重的，依照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定處罰。但是，根據(jù)刑法規(guī)定，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪存在“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩檔法定刑，而未公開信息交易罪只有“情節(jié)嚴(yán)重”并無(wú)“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定。2019年6月28日“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條明確了利用未公開信息交易罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪一樣，也包含“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩檔法定刑。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，關(guān)于利用未公開信息交易罪法定刑的設(shè)置是否應(yīng)當(dāng)存在兩檔法定刑本身存在爭(zhēng)議，有學(xué)者認(rèn)為，為了嚴(yán)懲資本市場(chǎng)犯罪，根據(jù)體系性解釋，認(rèn)為利用未公開信息交易罪存在兩檔法定刑是合理的。(4)參見謝杰：《利用未公開信息交易罪量刑情節(jié)的刑法解釋與實(shí)踐適用——“老鼠倉(cāng)”抗訴案引發(fā)的資本市場(chǎng)犯罪司法解釋反思》，載《政治與法律》2015年第7期。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，由于利用未公開信息交易罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的社會(huì)危害性不可同日而語(yǔ)，且刑法明確規(guī)定了利用未公開信息交易只有“情節(jié)嚴(yán)重”的情形，排除適用“情節(jié)特別嚴(yán)重”的情形，不能說(shuō)絕對(duì)沒有道理。筆者認(rèn)為，若從刑法規(guī)定的文義角度判斷，有關(guān)利用未公開信息交易罪的司法解釋規(guī)定和刑法規(guī)定確實(shí)是存在沖突的。

(三)刑法司法解釋與刑法的基本原理之間的沖突

除了上述兩種類型的沖突外，部分刑法司法解釋與刑法的沖突主要體現(xiàn)在對(duì)刑法基本原理的理解上，具體表現(xiàn)為：

其一，刑法司法解釋內(nèi)容與刑法法條競(jìng)合適用原理的沖突。在我國(guó)《刑法》中，不少罪名之間具有法條競(jìng)合關(guān)系。刑法中的法條競(jìng)合是指一個(gè)犯罪行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定，在法律適用上發(fā)生重合，只能選擇適用其中一個(gè)法條，排斥其他法條適用的情況。理論上一般認(rèn)為，法條競(jìng)合以“特別法條優(yōu)于普通法條”為一般適用原則，以“重法條優(yōu)于輕法條”為適用補(bǔ)充。這一適用原則得到了《立法法》第92條的明確。(5)《立法法》第92條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！币拦P者之見，“特別法條優(yōu)于普通法條”與“重法條優(yōu)于輕法條”作為法條競(jìng)合一般適用原則和適用補(bǔ)充，兩者選擇適用的關(guān)系理應(yīng)表明如下含義：如果沒有刑法分則特別規(guī)定，我們理應(yīng)遵循這一規(guī)則，即在特別法條與普通法條中首先選擇適用特別法條，即使普通法條規(guī)定的法定刑重于特別法條也不應(yīng)有例外；只有在刑法分則有特別規(guī)定的情況下，才能根據(jù)特別法條與普通法條法定刑的輕重，考慮選擇適用重法條。例如，《刑法》第149條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售本節(jié)第141條至148條(特別法條)所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第140條(普通法條)規(guī)定之生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的，依照處罰較重的規(guī)定(重法條)定罪處罰?？梢姡挥性陬愃朴凇缎谭ā返?49條有特別規(guī)定的情況下，才能在法條競(jìng)合的情況下，根據(jù)重法條優(yōu)于輕法條補(bǔ)充規(guī)則選擇適用重法條。

但是，我們應(yīng)該看到，有關(guān)司法解釋的規(guī)定往往會(huì)突破刑法中法條競(jìng)合的適用規(guī)則。例如，《刑法》第151條規(guī)定走私國(guó)家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪，而《刑法》第153條規(guī)定，走私本法第151條、第152條、第147條規(guī)定以外的貨物、物品的，構(gòu)成走私普通貨物、物品罪，可見，兩罪之間應(yīng)該具有競(jìng)合關(guān)系，即兩個(gè)條文屬于法條競(jìng)合。按照刑法中法條競(jìng)合的適用原理，如果行為人的走私行為既符合走私普通貨物、物品罪的規(guī)定，同時(shí)又符合走私國(guó)家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇適用走私國(guó)家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪。但是，“兩高”《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《走私解釋》)第21條規(guī)定：“未經(jīng)許可進(jìn)出口國(guó)家限制進(jìn)出口的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第151條、第152條的規(guī)定，以走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪定罪處罰；偷逃應(yīng)繳稅額，同時(shí)又構(gòu)成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”正如前述，筆者認(rèn)為，在法條競(jìng)合的情況下，如果要適用重法條優(yōu)于輕法條這一補(bǔ)充規(guī)則，必須以刑法分則有特別規(guī)定為前提。對(duì)于相關(guān)走私犯罪而言，刑法并沒有作出類似《刑法》第149條的特別規(guī)定，根據(jù)法條競(jìng)合優(yōu)先適用原則，理應(yīng)適用特別法條。由于走私國(guó)家禁止進(jìn)出品貨物、物品罪的法定最高刑為有期徒刑十五年，而走私普通貨物、物品罪的法定最高刑為無(wú)期徒刑，當(dāng)走私國(guó)家禁止進(jìn)出品貨物、物品與走私普通貨物、物品發(fā)生競(jìng)合并達(dá)到一定情節(jié)時(shí)，按照法條競(jìng)合適用原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為法定刑較輕的走私國(guó)家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪。按照該司法解釋的規(guī)定，則須按處罰重的走私普通貨物、物品罪定罪處罰。也即該司法解釋在刑法分則條文沒有明確規(guī)定的情況下，對(duì)法條競(jìng)合適用重法條優(yōu)于輕法條的原則。可見，《走私解釋》第21條的規(guī)定顯然與刑法中法條競(jìng)合適用原則相悖。

其二，刑法司法解釋的判斷標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置與所解釋罪名系行為犯或結(jié)果犯的性質(zhì)不相吻合。刑法司法解釋對(duì)于犯罪成立情形的規(guī)定一般采用行為和結(jié)果兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是卻忽略了行為犯的成立不應(yīng)以結(jié)果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而結(jié)果犯的成立也不應(yīng)以行為作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，一味混用行為和結(jié)果兩種標(biāo)準(zhǔn)判斷犯罪成立的情形其實(shí)并不合理。以污染環(huán)境罪為例，污染環(huán)境罪的成立要求達(dá)到“嚴(yán)重污染環(huán)境”，而司法解釋對(duì)于“嚴(yán)重污染環(huán)境”的認(rèn)定規(guī)定了行為和結(jié)果兩種不同類型的標(biāo)準(zhǔn)。鑒于《刑法修正案(八)》將原來(lái)重大環(huán)境污染事故罪中的構(gòu)成要件“造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”修改為“嚴(yán)重污染環(huán)境”，有學(xué)者認(rèn)為污染環(huán)境罪應(yīng)當(dāng)屬于行為犯而非結(jié)果犯，據(jù)此而言，對(duì)于“嚴(yán)重污染環(huán)境”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照行為標(biāo)準(zhǔn)。(6)參見王勇：《論司法解釋中的“嚴(yán)重污染環(huán)境”——以2016年〈環(huán)境污染刑事解釋〉為展開》，載《法學(xué)雜志》2018年第9期。也有學(xué)者認(rèn)為，雖然污染環(huán)境罪的構(gòu)成要件得到修改，但其結(jié)果犯的性質(zhì)并未發(fā)生改變。(7)參見嚴(yán)厚福: 《污染環(huán)境罪: 結(jié)果犯還是行為犯——以2015年1322份“污染環(huán)境罪”一審判決書為參照》，載《中國(guó)地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2017年第4期。應(yīng)當(dāng)看到，無(wú)論認(rèn)為污染環(huán)境罪屬于行為犯還是屬于結(jié)果犯，司法解釋對(duì)于“嚴(yán)重污染環(huán)境”的理解都不應(yīng)當(dāng)采用多重標(biāo)準(zhǔn)，否則會(huì)引發(fā)司法實(shí)踐中困惑的產(chǎn)生。然而，現(xiàn)有的許多司法解釋都習(xí)慣于使用多重標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定與“嚴(yán)重污染環(huán)境”相似的罪量要求，從而導(dǎo)致刑法司法解釋的判斷標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置與刑法基本原理產(chǎn)生沖突。

二、刑法司法解釋與刑法產(chǎn)生沖突的原因

刑法司法解釋的制定必須嚴(yán)格遵守罪刑法定原則。應(yīng)當(dāng)看到，盡管大部分的刑法司法解釋內(nèi)容符合罪刑法定原則的要求，但是，確實(shí)有一些刑法司法解釋與刑法規(guī)定之間有沖突，因而不符合罪刑法定原則的情況客觀存在。刑法司法解釋的制定有嚴(yán)格的程序要求，在此情況下，刑法司法解釋與刑法產(chǎn)生沖突既有可能是對(duì)法條的誤讀，也有可能是對(duì)不合理刑法規(guī)定的無(wú)奈體現(xiàn)。探求刑法司法解釋與刑法發(fā)生沖突現(xiàn)象背后的原因，有助于避免在刑法司法解釋的制定中再次發(fā)生類似的問題，并幫助尋找解決沖突的路徑。筆者認(rèn)為，刑法司法解釋與刑法產(chǎn)生沖突的原因可能包含以下幾個(gè)方面。

(一)社會(huì)環(huán)境發(fā)生變化

立法者不是萬(wàn)能的，囿于立法當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境，許多未來(lái)發(fā)生的時(shí)代更迭和社會(huì)進(jìn)步可能無(wú)法為立法者所預(yù)見。應(yīng)當(dāng)看到，刑法是最為嚴(yán)厲的法律，以刑罰作為其強(qiáng)制力的重要保障，涉及公民的核心利益，不宜頻繁修改。但是，社會(huì)環(huán)境的變化是無(wú)法阻卻的。不可否認(rèn)，刑法司法解釋的靈活性對(duì)于調(diào)節(jié)刑法穩(wěn)定與社會(huì)環(huán)境變化之間的平衡具有重要意義，但也正是這種調(diào)節(jié)，可能導(dǎo)致刑法司法解釋的內(nèi)容與刑法之間產(chǎn)生沖突。

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使社會(huì)環(huán)境發(fā)生變化，從而迫使刑法司法解釋需要針對(duì)新型犯罪問題作出與刑法有傳統(tǒng)犯罪規(guī)定存在差異的解釋。例如，為了更好地規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間上的行為，2013年9月6日“兩高”發(fā)布《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋第5條規(guī)定將“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的”和“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂”的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪。這一規(guī)定引起了理論界的爭(zhēng)議，因?yàn)楦鶕?jù)《刑法》第293條的規(guī)定，尋釁滋事是發(fā)生在公共場(chǎng)所的行為，將網(wǎng)絡(luò)空間理解為公共場(chǎng)所似乎超過了一般意義上公共場(chǎng)所的文義射程。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步使傳統(tǒng)犯罪出現(xiàn)了線上化的發(fā)展趨勢(shì)，這也必然會(huì)引發(fā)部分網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生很大范圍的質(zhì)變和量變，此時(shí)對(duì)某一傳統(tǒng)犯罪中的構(gòu)成要件進(jìn)行“網(wǎng)絡(luò)化的司法解釋”確有必要也毋容回避。但是，這些“網(wǎng)絡(luò)化的司法解釋”必然會(huì)導(dǎo)致與刑法有關(guān)傳統(tǒng)犯罪規(guī)定的沖突，也容易引起理論界和實(shí)務(wù)界的爭(zhēng)議和質(zhì)疑。

同時(shí)，我們也應(yīng)該看到，在社會(huì)環(huán)境發(fā)生變化時(shí)，刑事政策可能要求著重保護(hù)某些特定的法益。刑法司法解釋為了執(zhí)行有關(guān)刑事政策，可能會(huì)降低特定犯罪的入罪門檻，從而與刑法規(guī)定本身產(chǎn)生矛盾。例如，前述為了打擊污染環(huán)境的犯罪行為，前述的污染環(huán)境罪司法解釋對(duì)于“嚴(yán)重污染環(huán)境”的解釋采用了行為和結(jié)果雙重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大了污染環(huán)境罪的打擊面，從而有利于保護(hù)生態(tài)環(huán)境。再如，出于打擊猖獗“老鼠倉(cāng)”行為的目的，前述利用未公開信息交易罪的司法解釋將利用未公開信息交易罪的法定刑解釋為與內(nèi)幕交易罪、泄露內(nèi)幕信息罪一樣，具有兩檔法定刑，使利用未公開信息交易罪的法定刑得到大幅提高。這在很大程度上有助于震懾具有特定身份實(shí)施利用未公開信息交易行為的證券期貨從業(yè)人員，也確實(shí)可以起到遏制“老鼠倉(cāng)”現(xiàn)象發(fā)展的作用。但是，筆者認(rèn)為，僅僅出于刑事政策方面的考慮，通過制定刑法司法解釋實(shí)現(xiàn)司法上的“犯罪化”是否合理？是否符合罪刑法定原則？理論上應(yīng)該是有討論價(jià)值的。

(二)對(duì)立法原意的誤讀

立法是國(guó)家立法機(jī)關(guān)具有計(jì)劃性和目的性地表達(dá)國(guó)家意志，調(diào)整社會(huì)關(guān)系的活動(dòng)。據(jù)此而言，筆者一直并堅(jiān)持認(rèn)為，立法(包括刑法立法)原意是客觀存在的。否定立法原意的觀點(diǎn)認(rèn)為，立法原意是解釋者的臆想之物，立法原意的具體內(nèi)容無(wú)人能夠說(shuō)清，立法原意內(nèi)容的真?zhèn)我矡o(wú)從考證。就此而言，刑法一經(jīng)頒布，考察立法原意就失去了價(jià)值和意義，我們只需要遵照刑法條文客觀上呈現(xiàn)出的意思進(jìn)行司法適用即可。對(duì)此觀點(diǎn)，筆者不能茍同。筆者認(rèn)為，立法原意沒有以文本的形式記載，并不代表立法原意無(wú)從考察；立法原意存在爭(zhēng)議，并不代表考察立法原意沒有價(jià)值和意義?？疾煨谭⒎ㄔ?，需要以刑法規(guī)范為基礎(chǔ)，關(guān)注立法當(dāng)時(shí)的歷史背景和社會(huì)環(huán)境，從而對(duì)具體規(guī)范的立法原意作出解讀。立法者無(wú)法預(yù)測(cè)條文適用的所有情形，所以立法原意并不是針對(duì)某一具體案例的解讀。正是由于立法原意需要通過探索和推理才能得出，因此判斷某一刑法規(guī)定的立法原意需要找到足夠的依據(jù)。刑法司法解釋可以對(duì)立法原意作出解讀，但是在已經(jīng)存在足夠的依據(jù)判斷立法原意時(shí)，刑法司法解釋不能也不應(yīng)該改變立法原意，否則就是對(duì)立法原意誤讀的表現(xiàn)。以利用未公開信息交易罪為例，筆者認(rèn)為，利用未公開信息交易罪的立法原意并非要將此罪的法定刑幅度設(shè)置等同于內(nèi)幕信息、泄露內(nèi)幕信息罪，理由如下：第一，在《刑法修正案(七)》以前，刑法并未將利用未公開信息交易的行為納入規(guī)制范圍，甚至證券法也沒有明確規(guī)定禁止利用未公開信息交易。這是由于內(nèi)幕信息與未公開信息對(duì)于證券期貨市場(chǎng)的價(jià)量影響存在明顯差異。由此可知，利用未公開信息交易的行為與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的行為存在本質(zhì)上的區(qū)別，相關(guān)司法解釋認(rèn)為兩項(xiàng)罪名的法定刑相同缺乏依據(jù)。第二，《刑法》第180條第4款僅僅明確規(guī)定了利用未公開信息交易罪存在“情節(jié)嚴(yán)重”這樣唯一一檔法定刑，如果認(rèn)為利用未公開信息交易罪存在兩檔法定刑，立法者完全可以將關(guān)于法定刑設(shè)置的規(guī)定表述為“情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)特別嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰”，沒有必要遺漏設(shè)置“情節(jié)特別嚴(yán)重”這一情形，從而造成理論上的不同理解和司法實(shí)踐中的不同判斷。因此，有關(guān)司法解釋明確規(guī)定利用未公開信息交易罪存在“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩檔法定刑，似乎有悖于刑法有關(guān)利用未公開信息交易罪規(guī)定的立法原意，這也是導(dǎo)致該司法解釋與刑法規(guī)定之間存在一定沖突的主要原因。

(三)刑法規(guī)定中存在法律擬制

法律擬制是立法者通過現(xiàn)有的法律概念去解釋社會(huì)生活中出現(xiàn)的新問題，囿于現(xiàn)有概念的局限性，不得不在解釋的過程對(duì)相同的事物賦予了不同的法律效果。應(yīng)當(dāng)看到，社會(huì)發(fā)展是千變?nèi)f化的，為了維護(hù)法律的穩(wěn)定性，法律不能隨意創(chuàng)造新的概念，因而不可否認(rèn)，法律擬制是一種必要的立法技術(shù)。由于刑法中法律擬制的基本特征是將不同事實(shí)視為相同事實(shí)，因而必然會(huì)引起與其他刑法規(guī)定的沖突。應(yīng)當(dāng)看到，《刑法》第196條第4款將“盜竊信用卡并使用”的行為認(rèn)定為盜竊罪屬于典型的法律擬制。但是“盜竊信用卡并使用”是一個(gè)復(fù)合行為，包括盜竊和使用信用卡兩個(gè)行為。其中，盜竊信用卡而不使用并不構(gòu)成犯罪，因?yàn)樾庞每ㄖ皇怯涊d財(cái)物的載體，其財(cái)產(chǎn)價(jià)值不同于卡內(nèi)的財(cái)物，因而盜竊信用卡本身無(wú)法達(dá)到盜竊罪成立的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，“盜竊信用卡并使用”行為的本質(zhì)是對(duì)他人信用卡的冒用，而根據(jù)刑法的規(guī)定，冒用他人信用卡應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。就此而言，《刑法》第196條第4款的規(guī)定屬于法律擬制。應(yīng)該看到，這一法律擬制和刑法中信用卡詐騙罪的規(guī)定存在明顯沖突，因而在刑法理論和司法實(shí)踐中對(duì)其合理性存在頗多質(zhì)疑。而《妨害信用卡管理解釋》第5條第2款第3項(xiàng)規(guī)定是在依據(jù)信用卡詐騙罪規(guī)定的前提下對(duì)涉信用卡新型犯罪問題作出的解釋，其內(nèi)容與信用卡詐騙罪構(gòu)成的基本原理相互吻合，但卻與《刑法》第196條第4款的規(guī)定存在沖突。因此，我們可以清楚地看到，《妨害信用卡管理解釋》第5條第2款第3項(xiàng)的規(guī)定與《刑法》第196條第4款規(guī)定存在沖突的根本原因在于后者屬于法律擬制?？梢?，刑法規(guī)定中有些法律擬制的存在實(shí)際上是導(dǎo)致刑法司法解釋與刑法之間產(chǎn)生沖突的重要原因之一。然而，自法律誕生以來(lái)，法律擬制一直生生不息，不僅沒有因?yàn)闅q月的流逝而沒落，反而如陳年老酒般隨著歲月沉淀而歷久彌香、日發(fā)成熟。(8)參見[美]勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度——從社會(huì)科學(xué)角度觀察》，李瓊英、林欣譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第293頁(yè)。由此可得，既然立法者基于某種原因而作了法律擬制的規(guī)定，無(wú)論其具有合理性還是不合理性，短期內(nèi)確實(shí)很難刪除。那么，如何在尊重法律擬制規(guī)定的情況下制定和適用刑法司法解釋將成為一個(gè)十分值得討論的話題。

(四)刑法規(guī)定中存在漏洞

雖然“法律不是嘲笑的對(duì)象，而是法學(xué)研究的對(duì)象”(9)張明楷：《刑法格言的展開(第三版)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第3頁(yè)。，但是刑法規(guī)定中的漏洞是客觀存在的，包括犯罪主體范圍方面的漏洞、犯罪客觀行為規(guī)定方面的漏洞、犯罪對(duì)象方面的漏洞以及刑罰規(guī)定方面的漏洞等。發(fā)現(xiàn)刑法規(guī)定中的漏洞并尋找填補(bǔ)漏洞的路徑，應(yīng)該是刑法理論與實(shí)務(wù)研究的重點(diǎn)之一。鑒于刑法漏洞的出現(xiàn)導(dǎo)致司法實(shí)踐在面對(duì)疑難案件時(shí)容易陷入兩難之中，不少刑法司法解釋的制定目的往往在于填補(bǔ)刑法規(guī)定中存在的法律漏洞。以妨害傳染病防治罪為例，根據(jù)《刑法》第330條的規(guī)定，妨害傳染病防治罪只針對(duì)引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的行為，而“非典”和新型冠狀病毒肺炎等傳染病都屬于乙類傳染病，從文義上理解，患有 “非典”和新型冠狀病毒肺炎的患者拒絕隔離或治療的行為應(yīng)該無(wú)法適用《刑法》第330條的規(guī)定。但是，“非典”和新型冠狀病毒肺炎的傳染性極強(qiáng)，影響“非典”和新型冠狀病毒肺炎疫情防控的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。對(duì)此，2008年6月25日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》第49條明確將乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)需要報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)公布實(shí)施的其他需要按甲類管理的乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病，列入“按甲類管理的傳染病”范圍中。針對(duì)防控新型冠狀病毒疫情需要，“兩高”和“兩部”于2020年2月6日發(fā)布《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，規(guī)定故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體的行為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰，而其他拒不執(zhí)行衛(wèi)生防疫防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的行為以妨害傳染病防治罪定罪處罰?？梢姡鲜鲞@些規(guī)定通過擴(kuò)大解釋彌補(bǔ)了妨害傳染病防治罪只能針對(duì)甲類傳染病的法律漏洞。而刑法司法解釋(上述這些文件由于頒布主體不符合司法解釋的要求，實(shí)際上只能稱之為類司法解釋或解釋性文件)在彌補(bǔ)法律漏洞的同時(shí)，與刑法之間的沖突也隨之產(chǎn)生。有觀點(diǎn)認(rèn)為，彌補(bǔ)刑法規(guī)定中真正的法律漏洞不應(yīng)通過刑法司法解釋的方式，而應(yīng)當(dāng)通過刑法立法的方式。(10)參見任彥君：《論我國(guó)刑法漏洞之填補(bǔ)》，載《法商研究》2015年第4期。這就對(duì)刑法司法解釋彌補(bǔ)刑法規(guī)定中法律漏洞的正當(dāng)性提出了質(zhì)疑。然而，在具體司法實(shí)踐的過程中，刑法司法解釋無(wú)疑仍然是彌補(bǔ)刑法規(guī)定中法律漏洞的首選方式，這也成為刑法司法解釋與刑法 “因法律漏洞而起” 沖突的重要原因。

三、刑法司法解釋與刑法沖突適用的困境

如前文所述，有學(xué)者可能根據(jù)刑法司法解釋對(duì)刑法的依附性，想當(dāng)然地推導(dǎo)出當(dāng)刑法司法解釋與刑法規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)首先考慮選擇直接適用刑法規(guī)定這一結(jié)論。但是，事實(shí)上刑法業(yè)界關(guān)于刑法司法解釋與刑法之間的沖突適用問題存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，司法人員在適用刑法司法解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)具有主動(dòng)性，選擇適用與刑法并不沖突的刑法司法解釋。(11)參見王定：《論刑法司法解釋的原則、方式及適用》，載《法學(xué)家》1993年第2期。而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使刑法司法解釋與刑法存在沖突，也應(yīng)當(dāng)遵照?qǐng)?zhí)行，因?yàn)槿魏嗡痉ㄈ藛T都沒有權(quán)力否定司法解釋的效力，只有執(zhí)行的義務(wù)。(12)參見李?；郏骸缎谭ń忉屨摗罚袊?guó)人民公安大學(xué)出版社1995年版，第200頁(yè)。筆者認(rèn)為，刑法司法解釋與刑法發(fā)生沖突時(shí)，是選擇刑法司法解釋加以適用抑或是選擇刑法規(guī)定加以適用，無(wú)疑會(huì)使司法人員陷入困境之中。

(一)法律尚未明確刑法司法解釋的效力

雖然刑法司法解釋具有普遍的司法效力，對(duì)于司法實(shí)踐有重要的影響，但是立法層面始終沒有明確刑法司法解釋的效力。根據(jù)1981年全國(guó)人大常委會(huì)發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》(以下簡(jiǎn)稱《決議》)第2條的規(guī)定，“兩高”可以對(duì)法律作出解釋。這項(xiàng)規(guī)定被看作是司法解釋正當(dāng)化的法律依據(jù)，但是卻并未具體說(shuō)明司法解釋的效力。換言之，“兩高”可以作出司法解釋，但是司法解釋的效力為何？與法律發(fā)生沖突時(shí)如何適用？類似的問題等都無(wú)法從《決議》的規(guī)定中得出結(jié)論。甚至2000年《立法法》第42條明確規(guī)定法律的解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)，卻并未明確賦予“兩高”司法解釋權(quán)。直到2015年《立法法》經(jīng)過修訂，其中附則部分的第104條明確規(guī)定了“兩高”的法律解釋權(quán)，同時(shí)要求司法解釋必須“符合立法的目的、原則和原意。”由此，上述《立法法》與《決議》的沖突算是得到化解。但是，2015年《立法法》的規(guī)定雖然賦予了“兩高”作出司法解釋的權(quán)力，卻仍未說(shuō)明司法解釋在法律規(guī)范體系中的效力沖突問題。事實(shí)上，最高人民法院曾于1997年6月發(fā)布《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》，規(guī)定司法解釋具有法律效力。但是最高人民法院本身即為司法解釋的制定主體，最高人民法院自己賦予自己所作的司法解釋法律效力似乎并不合理。與此同時(shí)，何為法律效力？最高人民法院似乎也沒有作出進(jìn)一步的解釋和明確。筆者認(rèn)為，“名不正，則言不順”，刑法司法解釋的效力屬性需要由法律加以明確，因?yàn)樾谭ㄋ痉ń忉尩男Я⒅苯佑绊懫渑c刑法的適用關(guān)系。

應(yīng)該看到，理論上對(duì)于刑法司法解釋與刑法規(guī)定效力關(guān)系的討論，存在不同的觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋應(yīng)當(dāng)與其解釋的具體法律條文同一效力。(13)參見王成：《最高法院司法解釋效力研究》，載《中外法學(xué)》2016年第1期。其理由在于，明確司法解釋與被解釋條文具有同樣的效力有助于增強(qiáng)司法解釋效力，并且解決不同位階的法律和司法解釋沖突的適用問題。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)具體法律條文的闡釋的司法解釋，是國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)司法解釋的授權(quán)，所以具有等同于法律的“法律效力”的地位。(14)參見曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期。但是，筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)可能主要針對(duì)的是私法領(lǐng)域，在刑法領(lǐng)域，賦予刑法司法解釋與刑法同樣的法律效力，特別是在刑法司法解釋內(nèi)容日益擴(kuò)張化趨勢(shì)下，恐怕會(huì)造成對(duì)罪刑法定基本原則的突破。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法司法解釋不具有獨(dú)立性，也不存在獨(dú)立的效力。其主要理由是刑法司法解釋是對(duì)刑法的解釋，無(wú)刑法則無(wú)刑法司法解釋，刑法司法解釋對(duì)刑法具有完全的依附性。持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，刑法司法解釋的目的主要是在刑法適用的過程中實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一，而不是為司法機(jī)關(guān)提供刑法規(guī)范的創(chuàng)制權(quán)力。(15)參見游偉、魯藝珍：《刑法司法解釋效力探討》，載《法學(xué)研究》1996年第4期。據(jù)此而言，刑法司法解釋僅僅是“解釋”而已，司法實(shí)踐不能將刑法司法解釋當(dāng)作一種刑法規(guī)范適用。

分析上述觀點(diǎn)，我們不難發(fā)現(xiàn)，刑法司法解釋的效力實(shí)際上是由刑法司法解釋相對(duì)于刑法具有“依附性”還是“獨(dú)立性”特征所決定的。盡管從應(yīng)然角度看，上述第二種觀點(diǎn)看似合理，但是，我國(guó)刑法司法解釋真的完全依附于刑法嗎？筆者對(duì)此不能茍同。首先，從我國(guó)刑法司法解釋的運(yùn)行來(lái)看，目前我國(guó)的刑法司法解釋內(nèi)容已經(jīng)不僅僅只是對(duì)刑法條文字面上作一般性的闡釋，尤其是一些將刑法規(guī)定細(xì)化或具體化的刑法司法解釋，其規(guī)定的許多內(nèi)容我們根本無(wú)法從刑法條文字面上推導(dǎo)出來(lái)，具有明顯的“造法”功能。其次，刑法司法解釋在司法機(jī)關(guān)辦理案件中扮演著極其重要的角色，即事實(shí)上刑法司法解釋已經(jīng)成為司法人員在辦案過程中必須參考的重要依據(jù)。(16)參見劉憲權(quán)：《我國(guó)刑法司法解釋時(shí)間效力的再思考》，載《法學(xué)》2002年第2期。如果否認(rèn)刑法司法解釋的獨(dú)立性，那么司法人員就無(wú)法單獨(dú)援引刑法司法解釋的內(nèi)容審理案件，這顯然與司法實(shí)際不相吻合。最后，我國(guó)刑法司法解釋的發(fā)布時(shí)間往往滯后于刑法頒布時(shí)間，在某種程度上承擔(dān)著根據(jù)社會(huì)環(huán)境變化而調(diào)整刑法適用的作用，如果認(rèn)為刑法司法解釋完全依附于刑法，那么實(shí)際上是在間接性地否定大部分刑法司法解釋制定的必要性。因?yàn)榉穸ㄐ谭ㄋ痉ń忉尩莫?dú)立性，也就否定了刑法司法解釋調(diào)整刑法適用的可能性。由此分析，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國(guó)刑法司法解釋具有明顯的獨(dú)立性特征，其能直接影響對(duì)行為人的定罪量刑結(jié)果。也正是由于刑法司法解釋的獨(dú)立性特征的存在，客觀上就決定了其具有強(qiáng)制效力，即便在與刑法規(guī)定有沖突時(shí)，仍然不應(yīng)且不能簡(jiǎn)單規(guī)避適用。

可見，刑法司法解釋既有依附于刑法的一面，又有獨(dú)立于刑法的一面。刑法司法解釋擁有的雙面性使其效力長(zhǎng)期處于尷尬的位置。筆者認(rèn)為，緩解這種尷尬的局面只能通過立法對(duì)刑法司法解釋的法律效力作出明確規(guī)定的方法，否則將直接引發(fā)刑法司法解釋與刑法發(fā)生沖突時(shí)的適用困難。

(二)刑法司法解釋與刑法沖突的判斷困難

事實(shí)上，導(dǎo)致刑法司法解釋與刑法沖突適用產(chǎn)生困難的另一原因在于我們對(duì)沖突判斷的不自信和不確定。如果無(wú)法準(zhǔn)確識(shí)別刑法司法解釋與刑法之間的沖突，那么即便存在明確的沖突適用規(guī)則也無(wú)濟(jì)于事。

刑法司法解釋雖不允許出現(xiàn)違背罪刑法定原則的類推解釋，但是理論上一般認(rèn)為，刑法司法解釋可以對(duì)刑法規(guī)定擴(kuò)大解釋。而擴(kuò)大解釋和類推解釋的界限本身就很模糊，這種模糊性直接導(dǎo)致了司法人員無(wú)法判斷刑法司法解釋與刑法之間是否存在沖突。目前理論界提出的擴(kuò)大解釋與類推解釋的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)包括：其一，是否超過合理限度說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，類推解釋的結(jié)論超過了合理限度，而擴(kuò)大解釋的結(jié)論在合理的限度之內(nèi)。(17)參見劉志遠(yuǎn)：《刑法解釋的限度》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第5期。其二，是否超過刑法條文字面意思說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，擴(kuò)大解釋是在不超過立法原意，并符合司法實(shí)際的情況下，擴(kuò)大刑法條文字面含義，(18)參見張兆松：《罪刑法定原則下擴(kuò)張司法解釋的適用》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第6期。而類推解釋的范圍超過了刑法條文字面含義。其三，是否超過預(yù)測(cè)可能性說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，如果解釋結(jié)論可以為一般國(guó)民所接受，則為擴(kuò)大解釋，否則則為類推解釋。(19)參見劉明祥：《論刑法學(xué)中的類推解釋》，載《法學(xué)家》2008年第2期。其四，是否符合形式邏輯說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，擴(kuò)大解釋的思維方式是符合形式邏輯，而類推解釋的思維方式是符合實(shí)質(zhì)考察。(20)參見馮軍：《論刑法解釋的邊界和路徑——以擴(kuò)張解釋與類推適用的區(qū)分為中心》，載《法學(xué)家》2012第1期。除此以外，還有其他多種說(shuō)法，在此不一一列舉。這些各式各樣的說(shuō)法使刑法學(xué)中的擴(kuò)大解釋和類推解釋成為了理論上的“未解之謎”。筆者認(rèn)為，上述的各類標(biāo)準(zhǔn)仍然具有模糊性，無(wú)法有效區(qū)分?jǐn)U大解釋和類推解釋?；蛟S擴(kuò)大解釋與類推解釋的根本區(qū)分在于立場(chǎng)不同，兩者都屬于具有類型思維的刑法解釋方法。(21)參見沈瑋瑋、趙曉耕：《類推與解釋的纏繞：一個(gè)類推的刑法史的考察》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第5期。也即造成擴(kuò)大解釋和類推解釋區(qū)分困難的重要原因是類比思維在刑法解釋中不可避免，而罪刑法定原則又是刑法適用不可突破的基本底線。這一刑法解釋學(xué)的根本性難題直接導(dǎo)致刑法司法解釋與刑法之間的沖突判斷十分艱難。與此同時(shí)，在刑法司法解釋中采用擴(kuò)大解釋又是一種不可避免的選擇，因?yàn)樵S多刑法司法解釋需要通過擴(kuò)大解釋的方式填補(bǔ)刑法中出現(xiàn)的漏洞，或是解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的新型犯罪問題。由此觀之，確認(rèn)刑法司法解釋與刑法之間存在沖突將成為司法實(shí)踐中的長(zhǎng)期疑難問題。

因?yàn)闅v史的原因，我國(guó)司法人員的辦案水平參差不齊，我們很難把握司法人員能夠有足夠的水平準(zhǔn)確認(rèn)定刑法司法解釋與刑法之間存在沖突，從而在二者之中作出適用選擇。應(yīng)當(dāng)看到，刑法司法解釋存在的重要原因之一就是為了解決不同地區(qū)的司法人員辦案水平不一而導(dǎo)致同案不同判等問題。法官能力不足，直接導(dǎo)致了司法實(shí)踐對(duì)司法解釋的依賴程度增加。(22)參見陳興良：《司法解釋功過之議》，載《法學(xué)》2003年第8期。在這種情況下，司法人員的辦案參考首選就是刑法司法解釋，甚至可能出現(xiàn)不顧刑法規(guī)定，而將目光緊盯著刑法司法解釋規(guī)定的情況。在司法人員根本沒有意識(shí)到刑法司法解釋與刑法存在沖突的情況下，刑法司法解釋與刑法之間的沖突適用問題自然難以得到有效解決。即便司法人員意識(shí)到刑法司法解釋與刑法之間可能存在沖突，但是考慮到刑法司法解釋的效力，司法人員會(huì)放棄分析刑法司法解釋與刑法之間的沖突。就此而言，對(duì)大部分司法人員來(lái)說(shuō)，對(duì)刑法司法解釋與刑法之間的沖突實(shí)際上存在識(shí)別困難的問題。

四、刑法司法解釋與刑法沖突適用解困的路徑

應(yīng)當(dāng)看到，刑法司法解釋與刑法之間的沖突具體表現(xiàn)為兩者存在交叉適用的空間，即對(duì)于同一犯罪行為，既可以直接適用刑法規(guī)定，也可以適用刑法司法解釋的規(guī)定，但依據(jù)刑法司法解釋的規(guī)定與刑法規(guī)定得出的結(jié)論又可能不盡相同。因此，刑法司法解釋與刑法的沖突適用，本質(zhì)上是一道二選一的選擇題。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過如下路徑解決二者的沖突適用問題。

(一)優(yōu)先適用合理的刑法司法解釋是一種無(wú)奈但理性的選擇

筆者認(rèn)為，在刑法司法解釋與刑法發(fā)生沖突之時(shí)，特別是刑法條文明顯存在不合理之處，優(yōu)先適用合理的刑法司法解釋不失為一種無(wú)奈但理性的選擇，理由如下。

首先，司法人員不具有規(guī)避適用刑法司法解釋的權(quán)力。刑法司法解釋的重要作用在于實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一，如果司法人員能夠規(guī)避適用刑法司法解釋，那么對(duì)于同一類型的案件，完全可能因?yàn)樗痉ㄈ藛T是否適用刑法司法解釋而出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。在這種情況下，刑法司法解釋的作用就將蕩然無(wú)存。盡管刑法司法解釋的效力層級(jí)尚未得到法律的明確界定，但是立法已經(jīng)授權(quán)最高司法機(jī)關(guān)作出司法解釋，即對(duì)刑法司法解釋的司法效力作出了肯定結(jié)論。既然刑法司法解釋具有普遍的司法效力，就意味著在有可適用的刑法司法解釋時(shí)，司法人員適用刑法司法解釋的規(guī)定是合理的。正如前文所述，刑法司法解釋與刑法之間的沖突具有一定的隱蔽性，我們無(wú)法保證司法人員有足夠的能力準(zhǔn)確判斷沖突所在并正確選擇適用刑法司法解釋與刑法的規(guī)定。在此情況下，如果賦予司法人員規(guī)避適用刑法司法解釋的權(quán)力，那么刑法司法解釋將無(wú)法限制司法人員的自由裁量范圍，司法人員的自由裁量范圍將出現(xiàn)一個(gè)明顯的缺口。盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為，不宜通過刑法司法解釋的方式限制司法人員的自由裁量范圍，應(yīng)當(dāng)讓司法人員獨(dú)立思考，更多地參與鉆研刑法典的適用。(23)參見楊興培：《搶劫罪既遂、未遂的司法解釋質(zhì)疑》，載《政法論壇》2007年第6期。但是，筆者認(rèn)為，我國(guó)司法人員水平參差不齊是客觀事實(shí)，這也正是需要大量刑法司法解釋存在的重要原因。在司法人員水平不足的情況下，我們只能通過設(shè)置從業(yè)門檻等方式來(lái)提高司法人員的水平，而不能通過犧牲司法公正來(lái)提高司法人員的業(yè)務(wù)能力。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，過多的刑法司法解釋會(huì)導(dǎo)致更多低素質(zhì)的人員進(jìn)入司法系統(tǒng)并勝任法官的工作，造成一種惡性循環(huán)。(24)參見劉艷紅：《觀念誤區(qū)與適用障礙：新刑法施行以來(lái)司法解釋總置評(píng)》，載《中外法學(xué)》2002年第5期。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)對(duì)刑法司法解釋的制定提出了要求，也即降低司法人員對(duì)刑法司法解釋的依賴性，應(yīng)當(dāng)通過減少不必要的刑法司法解釋。但是，在刑法司法解釋業(yè)已存在的情況下，我們就應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法司法解釋的效力一視同仁，不應(yīng)輕易否定刑法司法解釋的效力。特別是在司法人員無(wú)法明確刑法司法解釋與刑法沖突的情況下，優(yōu)先適用刑法司法解釋可能是一個(gè)合理的選擇。

其次，刑法司法解釋對(duì)于刑法的依附性應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在制定過程而非適用過程中。誠(chéng)然，刑法司法解釋應(yīng)當(dāng)遵循罪刑法定的原則。但是，這是對(duì)刑法司法解釋制定所提出的要求。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，經(jīng)過發(fā)布的刑法司法解釋因其具有獨(dú)立性特征而已經(jīng)成為獨(dú)立的刑法規(guī)范。司法人員不會(huì)因?yàn)樾谭ㄋ痉ń忉尵哂袛U(kuò)張性的內(nèi)容就否定其效力，刑法司法解釋對(duì)于行為人的定罪量刑結(jié)果將產(chǎn)生直接的影響。筆者認(rèn)為，這正是刑法司法解釋具有獨(dú)立性的體現(xiàn)。事實(shí)上，刑法司法解釋與刑法沖突適用問題爭(zhēng)論的背后，是對(duì)刑法司法解釋之屬性理解的不同。認(rèn)為刑法司法解釋完全依附于刑法的觀點(diǎn)，忽略了刑法司法解釋的諸多內(nèi)容根本無(wú)法根據(jù)刑法的規(guī)定直接推出的客觀實(shí)際。制定刑法司法解釋的過程好比工廠制作一個(gè)產(chǎn)品，制作這個(gè)產(chǎn)品必須符合基本的制作說(shuō)明，這個(gè)制作說(shuō)明實(shí)則就是刑法規(guī)定。但是，當(dāng)產(chǎn)品制作完成并投入使用時(shí)，產(chǎn)品就成為獨(dú)立的物品直接參與人們的社會(huì)生活之中，工廠無(wú)法完全操控該產(chǎn)品的使用，只有當(dāng)產(chǎn)品出現(xiàn)問題時(shí)，工廠才應(yīng)當(dāng)將其召回“回爐重造”。因此，刑法司法解釋的制定必須依附于刑法的規(guī)定，但是，在刑法司法解釋制定后的適用則具有一定的獨(dú)立性。這一獨(dú)立性的特征決定了在刑法司法解釋的合法性尚未被否定時(shí)，其被優(yōu)先適用具有一定的合理性。

最后，與刑法規(guī)定的內(nèi)容相比，刑法司法解釋的內(nèi)容更“新”、更具體，并且更具有可適用性。刑法司法解釋雖然不是立法，但是大量刑法司法解釋同樣具有強(qiáng)制力，其與刑法的共同之處在于都屬于刑法規(guī)范。同樣作為刑法規(guī)范，刑法司法解釋的制定時(shí)間又往往滯后于刑法，從規(guī)范適用的角度而言，優(yōu)先選擇適用制定在后的刑法司法解釋更加貼合實(shí)際。以前述《刑法》第196條第4款有關(guān)“盜竊信用卡并使用”行為的規(guī)定與《妨害信用卡管理解釋》第5條第2款第3項(xiàng)規(guī)定的沖突為例，在新型支付方式盛行的時(shí)代，使用信用卡(包括實(shí)體卡)的過程即為使用信用卡信息資料的過程，當(dāng)信用卡實(shí)現(xiàn)無(wú)卡化時(shí)，盜竊他人信用卡內(nèi)財(cái)物的行為本質(zhì)上即為竊取他人信用卡信息資料并使用的行為。據(jù)此而言，《妨害信用卡管理解釋》第5條第2款第3項(xiàng)的規(guī)定可以說(shuō)更加順應(yīng)時(shí)代的變化，并且更符合“盜竊信用卡并使用”行為的本質(zhì)。筆者認(rèn)為，當(dāng)行為涉及對(duì)他人信用卡信息資料的使用，可以考慮優(yōu)先適用《妨害信用卡管理解釋》第5條第2款第3項(xiàng)的規(guī)定，將其認(rèn)定為“冒用他人信用卡”的行為。同時(shí)，刑法司法解釋的內(nèi)容針對(duì)的是刑法適用的具體問題，諸如“情節(jié)嚴(yán)重”和“數(shù)額較大”的認(rèn)定，對(duì)于司法實(shí)踐而言更加具有可操作性。例如，司法解釋關(guān)于污染環(huán)境罪中“嚴(yán)重污染環(huán)境”的認(rèn)定雖然采用了多種標(biāo)準(zhǔn)且與刑法的基本原理存在一定沖突。但是在污染環(huán)境罪性質(zhì)尚未得到確認(rèn)之時(shí)，司法解釋的規(guī)定無(wú)疑更貼近案件事實(shí)，從而更便于司法人員在實(shí)務(wù)中加以操作。

需要指出的是，在前文有關(guān)刑法司法解釋與刑法之間沖突的闡述中，筆者也確實(shí)提出過適用刑法司法解釋存在將引發(fā)不利于被告人的情況出現(xiàn)。在此情況下，如果仍然強(qiáng)調(diào)適用刑法司法解釋，顯然與罪刑法定原則所要突出的有利于被告人的根本精神相悖。筆者認(rèn)為，如果與刑法規(guī)定的內(nèi)容相比，刑法司法解釋的內(nèi)容不利于被告人，盡管遵循統(tǒng)一的思路需要優(yōu)先適用刑法司法解釋，但是，我們應(yīng)當(dāng)將與刑法存在沖突的情況作為一種酌定情節(jié)在量刑中予以體現(xiàn)。如上述本文的討論，對(duì)于未經(jīng)許可進(jìn)出口國(guó)家限制進(jìn)出口的貨物、物品的行為，如果同時(shí)符合走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪，依據(jù)《走私解釋》第21條第1款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為處罰更重的一般罪名——走私普通貨物、物品罪。但是，根據(jù)特別法條優(yōu)于普通法條的刑法適用原理，走私未經(jīng)許可進(jìn)出口國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪。特別是走私國(guó)家禁止進(jìn)出口的貨物、物品行為的社會(huì)危害性明顯高于走私國(guó)家限制進(jìn)出口的貨物、物品的行為，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，在刑罰的適用上應(yīng)是前者重于后者。但是，如果適用《走私解釋》第21條第1款的規(guī)定則會(huì)出現(xiàn)刑罰適用上完全相反的效果，即危害性大的走私行為以輕的罪名認(rèn)定，而危害性小的走私行為則以重的罪名認(rèn)定。可見，《走私解釋》的這一規(guī)定明顯違反罪刑相適用原則。據(jù)此，筆者認(rèn)為，由于適用《走私解釋》這一規(guī)定會(huì)產(chǎn)生與罪刑法定原則以及罪刑相適應(yīng)原則相悖的不良后果，我們完全可以采用以下方式定罪量刑：適用《走私解釋》第21條第1款的規(guī)定，對(duì)實(shí)施走私國(guó)家限制進(jìn)出口的貨物、物品的行為以走私普通貨物、物品罪定罪，同時(shí)比照走私國(guó)家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪的法定刑規(guī)定予以量刑。如此一來(lái)，既體現(xiàn)了對(duì)刑法司法解釋司法效力的尊重，又可以避免因適用該刑法司法解釋所產(chǎn)生的與罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則不符等后果。

(二)適時(shí)啟動(dòng)司法解釋審查機(jī)制

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在刑法司法解釋與刑法存在沖突的情況下，適用刑法司法解釋是一種無(wú)奈之舉。其實(shí)解決刑法司法解釋與刑法沖突的根本方法就是消滅沖突，即通過啟動(dòng)司法解釋審查機(jī)制使不合法的刑法司法解釋失效，或通過立法或立法解釋修正不妥當(dāng)?shù)男谭ㄒ?guī)定內(nèi)容。

任何一項(xiàng)權(quán)力都需要監(jiān)督。刑法司法解釋能夠?qū)λ痉▽?shí)踐產(chǎn)生重要的影響，其內(nèi)容就必須受到監(jiān)督和審查。從理論上而言，罪刑法定原則為刑法司法解釋審查機(jī)制提供了最根本的理論基礎(chǔ)，換言之，審查刑法司法解釋就是判斷刑法司法解釋是否違背罪刑法定原則的過程。而從法律規(guī)定而言，根據(jù)我國(guó)《各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第32條、第33條的規(guī)定，刑法司法解釋與刑法發(fā)生沖突時(shí)可以啟動(dòng)司法解釋審查機(jī)制。但是，由于種種原因，在實(shí)踐中，司法解釋的審查機(jī)制往往得不到啟動(dòng)。筆者認(rèn)為，造成我國(guó)司法解釋審查機(jī)制形同虛設(shè)、流于形式的主要原因包括：第一，缺乏啟動(dòng)司法解釋審查機(jī)制的動(dòng)力。如前所述，在司法實(shí)踐中存在刑法司法解釋與刑法之間沖突識(shí)別困難的問題，在這種無(wú)法確定沖突是否存在的情況下，有關(guān)主體往往容易選擇“放任”沖突的存在。與此同時(shí)，在現(xiàn)有的司法解釋審查機(jī)制中，全國(guó)人大常委會(huì)作為司法解釋審查機(jī)制的核心主體，更多的是處于“被動(dòng)”參與審查的位置。例如，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)只有在收到相關(guān)主體提出的書面審查建議時(shí)，才可能啟動(dòng)司法解釋審查。因此，即便司法解釋審查機(jī)制有法律依據(jù)，在缺乏啟動(dòng)審查動(dòng)力的情況下，司法解釋審查機(jī)制實(shí)際上也只能處于“名存實(shí)亡”的狀態(tài)。第二，缺乏啟動(dòng)司法解釋審查機(jī)制的制度保障。從現(xiàn)有的法律規(guī)定來(lái)看，司法解釋審查機(jī)制的建構(gòu)僅僅停留在起步階段，也即法律只是規(guī)定了司法解釋應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)督和審查以及相關(guān)主體可以啟動(dòng)司法解釋的審查機(jī)制，但卻沒有明確司法解釋審查的具體方法、步驟和程序。例如，啟動(dòng)司法解釋的審查需要提供什么樣的依據(jù)、審查需要在多久的時(shí)間內(nèi)完成，司法解釋審查可能存在哪些結(jié)果等等。以上這些問題，我們無(wú)法從現(xiàn)有的法律規(guī)定中找到答案。在此情況下，我們只能認(rèn)為司法解釋的審查機(jī)制缺乏相應(yīng)的制度保障，司法解釋審查機(jī)制的被虛置也就成為了一種必然的結(jié)果。第三，啟動(dòng)司法解釋審查機(jī)制容易使司法解釋的公信力受到影響。我國(guó)刑法司法解釋之所以具有普遍的司法效力，正是因?yàn)樾谭ㄋ痉ń忉尩闹贫C(jī)關(guān)是最高司法機(jī)關(guān)。如果通過司法解釋審查機(jī)制否定刑法司法解釋的效力，無(wú)異于降低了司法解釋的公信力，司法解釋的“權(quán)威”地位將受到明顯的影響。也正因如此，我國(guó)絕大多數(shù)刑法司法解釋的廢除，主要是因?yàn)槌霈F(xiàn)了刑法司法解釋的更新以及其他法律法規(guī)的出現(xiàn)?？梢姡@是一種以刑法司法解釋發(fā)布以后的相關(guān)規(guī)定來(lái)否定之前刑法司法解釋效力的更新機(jī)制。而相比之下，司法解釋審查機(jī)制是根據(jù)刑法司法解釋發(fā)布以前的相關(guān)規(guī)定審查刑法司法解釋效力的，這需要更大的“勇氣”。綜合以上幾種原因，我國(guó)目前的刑法司法解釋并未受到真正有效的監(jiān)督，刑法司法解釋失效的原因主要是“自動(dòng)更新”而非“被動(dòng)審查”。以此觀之，現(xiàn)有的司法解釋審查機(jī)制無(wú)法有效解決刑法司法解釋與刑法的沖突問題。

筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)有的司法解釋審查機(jī)制需要進(jìn)行必要的改造和完善，在必要的時(shí)候，我們可以通過司法解釋審查機(jī)制及時(shí)否定不具有合法性的刑法司法解釋的效力，以從根本上解決刑法司法解釋與刑法的沖突問題。司法解釋的審查機(jī)制設(shè)置及運(yùn)作需要有具體且可操作的規(guī)定加以明確。一方面，更加具體、明確的可操作規(guī)定能夠促進(jìn)有關(guān)主體啟動(dòng)司法解釋審查機(jī)制。對(duì)刑法司法解釋的審查任務(wù)，只有落實(shí)到具體的主體，才能賦予司法解釋審查機(jī)制新的活力，才能有效推定司法解釋審查過程。另一方面，更加具體、明確的可操作規(guī)定能夠使司法解釋審查機(jī)制實(shí)現(xiàn)公開化和透明化，讓司法解釋審查機(jī)制真正運(yùn)作起來(lái)。依筆者之見，立法機(jī)關(guān)可以專門出臺(tái)法律法規(guī)，對(duì)司法解釋審查問題作出具體的規(guī)定，從而保障司法解釋審查機(jī)制的運(yùn)作，為解決刑法司法解釋與刑法的沖突提供一個(gè)有效的路徑。

(三)更新立法及出臺(tái)立法解釋

需要指出的是，消除刑法司法解釋與刑法規(guī)定沖突時(shí)，我們還可能面臨刑法規(guī)定不合理而刑法司法解釋規(guī)定更加合理的情況。在此情況下，我們就應(yīng)當(dāng)及時(shí)更新立法或者出臺(tái)立法解釋改變刑法中不合理的規(guī)定。有學(xué)者將刑法司法解釋理解為“副法體系”，因?yàn)槠涫菍?duì)刑法的補(bǔ)充，并在司法適用中取得了相對(duì)獨(dú)立的地位。(25)參見林維：《刑法解釋的權(quán)力分析》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第444頁(yè)。筆者認(rèn)為，這樣的分析較為客觀，但是如果長(zhǎng)期通過刑法司法解釋彌補(bǔ)刑法缺陷或漏洞，可能容易導(dǎo)致刑法司法解釋的性質(zhì)發(fā)生改變。因此，所謂刑法司法解釋“副法”的性質(zhì)，也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在其可以作為刑法立法的儲(chǔ)備中。對(duì)于具有合理性的刑法司法解釋，應(yīng)當(dāng)在刑法立法的時(shí)候進(jìn)行必要的吸收，替換具有缺陷或漏洞的刑法規(guī)定。例如，《刑法》第177條規(guī)定的偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪中包含“偽造信用卡”的行為，但是沒有明確說(shuō)明是否包含偽造空白的信用卡。筆者認(rèn)為，從立法原意上而言，偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪中的“偽造信用卡”實(shí)際上并不包含偽造空白的信用卡。主要理由是《刑法修正案(五)》在妨害信用卡管理罪中將“明知是偽造的信用卡而持有、運(yùn)輸?shù)摹币约啊懊髦莻卧斓目瞻仔庞每ǘ钟小⑦\(yùn)輸，數(shù)量較大的”行為作為妨害信用卡管理罪的兩種行為方式分別予以規(guī)定。以此推定，在立法當(dāng)時(shí)，立法者并不存在將偽造空白信用卡的行為納入偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪中的原意。當(dāng)然，這是從立法原意也即實(shí)然的角度分析得出的結(jié)論。但是，從應(yīng)然的角度來(lái)說(shuō)，既然空白的信用卡可以成為妨害信用卡管理罪持有、運(yùn)輸行為的對(duì)象，那么空白的信用卡便沒有理由被排除在偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪對(duì)象之外，因?yàn)槌钟?、運(yùn)輸行為是兜底行為，其社會(huì)危害性明顯小于偽造行為。由此，從應(yīng)然的角度分析，偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪中的“偽造信用卡”理應(yīng)包含偽造空白的信用卡。為了解決這一立法方面的漏洞，《妨害信用卡管理解釋》第1條第2款規(guī)定，偽造空白信用卡屬于“偽造信用卡”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為偽造金融票證罪。可見，《妨害信用卡管理解釋》比《刑法》第177條的規(guī)定更加合理。但是，由于《刑法》第177條的立法原意并不包含偽造空白的信用卡，通過刑法司法解釋改變立法原意似乎并不妥當(dāng)。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過修正案修正方式在《刑法》第177條的規(guī)定中增加偽造空白信用卡的行為。

此外，如果出現(xiàn)社會(huì)環(huán)境變化、法律漏洞等情況，立法無(wú)法及時(shí)作出規(guī)定與回應(yīng)時(shí)，可以通過立法解釋這一途徑避免出現(xiàn)刑法司法解釋與刑法之間的沖突。對(duì)此，《立法法》第45條和第104條已經(jīng)作出了明確規(guī)定，如果刑法制定以后出現(xiàn)了新的情況，應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大常委會(huì)作出立法解釋。由于立法需要嚴(yán)格的程序和過程，與立法相比，通過立法解釋彌補(bǔ)刑法漏洞、應(yīng)對(duì)新型犯罪問題更加便捷，也更具有針對(duì)性。同時(shí)，一般認(rèn)為，立法解釋的效力等同于法律，通過立法解釋調(diào)整刑法規(guī)定不會(huì)出現(xiàn)類似于刑法司法解釋與刑法的沖突問題。例如，根據(jù)我國(guó)《刑法》第30條的規(guī)定，單位犯罪的成立以刑法分則明文規(guī)定為基礎(chǔ)。對(duì)于單位為了本單位利益實(shí)施犯罪主體僅限于自然人的犯罪行為，有關(guān)刑法司法解釋將其認(rèn)定為自然人犯罪，這些規(guī)定明顯與刑法之間存在沖突。(26)“兩高”曾分別發(fā)布了《關(guān)于單位盜竊行為如何處理問題的批復(fù)》(1996年1月)、《關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定案件具體應(yīng)用法律問題若干問題的解釋》(1998年4月)、《關(guān)于單位有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為如何適用法律問題的批復(fù)》(2002年8月)等刑法司法解釋以解決司法實(shí)踐中頻發(fā)的單位盜竊、單位拒不執(zhí)行判決、裁定和單位貸款詐騙等司法適用問題。為了解決這一問題，2014年4月24日全國(guó)人大常委會(huì)專門頒布了《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)〉第三十條的解釋》明確了對(duì)于單位為了本單位利益實(shí)施犯罪主體僅限于自然人的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)追究自然人的刑事責(zé)任，從而解決了之前刑法司法解釋與刑法之間的沖突?？梢姡ㄟ^立法解釋吸收刑法司法解釋中的合理部分也是解決刑法司法解釋與刑法沖突的方式之一。應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)刑法立法解釋的數(shù)量明顯少于刑法司法解釋的數(shù)量，說(shuō)明對(duì)立法解釋的重視程度仍有待加強(qiáng)。