梁 瀟，李 暢

（長春理工大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130022）

一、備案審查制度概述

（一）備案審查制度的建立

備案審查制度是我們國家維護(hù)法制統(tǒng)一、維護(hù)憲法權(quán)威的一項(xiàng)很重要的憲法性制度。這項(xiàng)制度主要包括兩個方面的內(nèi)容，一個是備案，一個是審查。

備案是指制定規(guī)范性文件的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的時間和程序?qū)⒁?guī)范性文件報(bào)送上一級機(jī)關(guān)備案，相關(guān)部門對報(bào)備的規(guī)范性文件的報(bào)備主體資質(zhì)和報(bào)備格式等進(jìn)行形式審查后，對符合法定條件的規(guī)范性文件予以登記，不符合登記要求的文件視不同情況作出相應(yīng)的處理決定。備案是為了對規(guī)范性文件進(jìn)行登記和存檔，以便于備案機(jī)關(guān)對其進(jìn)行必要的審查工作，以監(jiān)督指導(dǎo)下級立法機(jī)關(guān)的立法工作。我國《立法法》規(guī)定，所有的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都應(yīng)當(dāng)在公布后的30日按規(guī)定報(bào)有關(guān)機(jī)關(guān)備案。備案實(shí)際上就是對全國范圍內(nèi)的行政法規(guī)和地方性法規(guī)、規(guī)章的統(tǒng)計(jì)和整理，是后來對部分法律法規(guī)進(jìn)行審查的前提條件，對于被登記的地方性法律法規(guī)的內(nèi)容并不關(guān)注。由于我國需要依法進(jìn)行備案的規(guī)范性文件數(shù)量眾多，因此我國法律并沒有規(guī)定對所有備案文件逐一進(jìn)行審查，即備案并不必然引起審查。

審查則是指接受備案的機(jī)關(guān)可以對報(bào)送備案的規(guī)范性文件進(jìn)行審查，若發(fā)現(xiàn)其與憲法法律和上位法相抵觸的，依法予以處理①張永和.立法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2009：196-198.。與規(guī)范性文件批準(zhǔn)生效時的事前審查不同，備案審查制度的審查是對生效法律文件的審查，屬于事后審查。《立法法》第99條和第100條根據(jù)提出審查建議的主體不同，將行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例審查分為三種啟動方式，即“要求審查”、“主動審查”以及“建議審查”。我國是由辦公廳秘書局負(fù)責(zé)全國人大常委會的地方性法規(guī)備案工作，并將需要審查的地方性法規(guī)分送給各專門委員會、法制工作委員會進(jìn)行審查。［1］目前我國除了對司法解釋和行政法規(guī)實(shí)行逐件審查外，受制于審查能力和法律文件數(shù)量龐大，對地方性法規(guī)和政府規(guī)章只能做到主動審查其中一部分法律文件。主動審查是審查機(jī)關(guān)的一項(xiàng)內(nèi)部工作，審查結(jié)果和處理意見往往只公布于相關(guān)立法機(jī)關(guān)，通常情況下并不對社會公開，因此對公眾而言主動審查是一項(xiàng)秘密的立法審查工作。迄今為止，我國從未因“要求審查”而對生效的地方性法規(guī)啟動審查程序，“建議審查”的數(shù)量也非常有限，主要是因?yàn)椤耙髮彶椤焙汀敖ㄗh審查”存在受理標(biāo)準(zhǔn)不明確、受理程序復(fù)雜、受理和審查時限缺失、審查意見反饋少等問題，使其在具體實(shí)踐中難以得到實(shí)施，所以就目前來看，規(guī)范性文件備案審查具有公眾參與的空間。

（二）對設(shè)區(qū)的市人大立法實(shí)行備案審查制度的必要性

2015年《立法法》的修改使得我國省以下的地方立法主體從原來的49個“較大的市”擴(kuò)展到284個設(shè)區(qū)的市以及廣東省東莞市和中山市、甘肅省嘉峪關(guān)市、海南省三沙市這4個不設(shè)區(qū)的地級市。立法權(quán)下放是為了最大限度地調(diào)動地方立法工作的積極性，保障憲法和法律的正確實(shí)施，這是我國全面貫徹落實(shí)依法治國方略的必由之路。［2］但同時也要清晰地認(rèn)識到，設(shè)區(qū)的市人大立法權(quán)不能無限制擴(kuò)張，在賦予立法機(jī)關(guān)立法權(quán)力的同時，也要防止立法權(quán)的濫用。建立地方立法備案審查制度就是為了保障地方立法機(jī)關(guān)在合理合法的范圍內(nèi)行使權(quán)力，保障地方立法工作能在制度框架內(nèi)有序進(jìn)行。

1.防止地方立法侵犯公民合法權(quán)益

我國地方立法要遵從的一項(xiàng)重要原則就是“下位法不得違背上位法”，但由于我國法律條文中多為概括性條款，缺乏細(xì)化規(guī)定，地方立法作為上位法的補(bǔ)充和細(xì)化，多是為了填補(bǔ)上位法在具體事實(shí)過程中的未盡事宜。雖然我國法律將地方立法權(quán)的內(nèi)容限定在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等范圍內(nèi)①唐芬，岳建民.司法審查制：作為立法權(quán)濫用重要防線的進(jìn)路考察［J］.河南科技大學(xué)學(xué)報(bào)：社會科學(xué)版，2016（6）：108-110.，但這也可能使地方立法機(jī)關(guān)會依據(jù)自身利益需要為公民和社會團(tuán)體等設(shè)置不必要的限制，對其削減權(quán)利或增加義務(wù)。立法權(quán)下放是為了地方權(quán)力機(jī)關(guān)能夠結(jié)合本區(qū)域的實(shí)際情況更好地貫徹實(shí)施上位法，如果上級機(jī)關(guān)和有關(guān)部門不對地方立法的內(nèi)容進(jìn)行核查，立法權(quán)的下放就很有可能造成地方立法權(quán)瘋狂擴(kuò)張，對公民的基本權(quán)利造成威脅。

2.保證地方立法質(zhì)量

受制于立法水平和法律人才的缺乏，地方立法的質(zhì)量良莠不齊，特別是設(shè)區(qū)的市人大，其立法能力和水平根本無法與省級或全國人大及其常委會相提并論。雖然設(shè)區(qū)的市人大制定的地方性法律法規(guī)的效力不及全國或省級人大及常委會制定的法律，但在其行政區(qū)域內(nèi)也會對公眾的生活產(chǎn)生直接影響，設(shè)區(qū)的市人大立法質(zhì)量不僅關(guān)乎到本行政區(qū)域內(nèi)人民群眾的切身利益，更關(guān)乎到國家法律的公信力問題。法律是治國之重器，良法是善治之前提，保障設(shè)區(qū)的市人大立法的科學(xué)性和合理性，是在放寬地方立法權(quán)的同時需要解決的一個重要問題。設(shè)區(qū)的市人大立法備案審查制度雖然不能直接影響地方立法質(zhì)量，但對提高地方立法水平能起到督促作用，地方立法不是頒布施行以后就可以高枕無憂，一旦審查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)內(nèi)容有嚴(yán)重問題、違背上位法的地方法規(guī)也必將依法予以處理。

3.監(jiān)督地方立法權(quán)的行使

同樣是由于立法水平的局限，設(shè)區(qū)的市人大及常委會可能會選擇委托地方政府職能部門起草地方性法規(guī)，這種做法無異于將地方性法規(guī)的立法權(quán)讓渡給了地方政府。在地方政府部門干預(yù)下產(chǎn)生的地方性法規(guī)，對于政府權(quán)力的規(guī)定很可能會刻意多于對政府義務(wù)的規(guī)定，如果地方行政干預(yù)立法的程度越來越深，將會使地方立法權(quán)成為地方政府利益的保護(hù)傘，而不再是保障公民權(quán)益、維護(hù)社會穩(wěn)定的制度。在設(shè)區(qū)的市人大立法備案審查制度中，對備案法規(guī)的審查有助于發(fā)現(xiàn)和糾正地方立法中存在的刻意規(guī)避行政機(jī)關(guān)義務(wù)以及不合理的擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)權(quán)利的內(nèi)容，監(jiān)督設(shè)區(qū)的市人大正確行使地方立法權(quán)。

二、設(shè)區(qū)的市人大立法備案審查制度的缺陷

（一）報(bào)送備案的主體責(zé)任不明確

根據(jù)《立法法》第98條規(guī)定，設(shè)區(qū)的市級人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)在公布后的30日之內(nèi)由省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案。這表明凡是經(jīng)由省級人大常委審查批準(zhǔn)生效的法律文件，均需要在法定時限內(nèi)向全國人大常委會及國務(wù)院備案。但是，對于省級人大常委會超過法定期限不報(bào)備的情況，并沒有規(guī)定相應(yīng)的補(bǔ)救措施和處罰措施。省級人大常委的職責(zé)眾多，報(bào)備法律文件是其眾多職能中的一小部分，在工作中很有可能出現(xiàn)由于工作人員的疏漏或者職能部門銜接過程中的紕漏使得應(yīng)當(dāng)報(bào)備的法律文件沒有在規(guī)定時間內(nèi)報(bào)備的情況。設(shè)區(qū)的市人大制定的地方性法規(guī)未能及時備案，勢必會影響到有關(guān)部門對地方性法規(guī)的審查工作。同時也不排除存在地方人大為規(guī)避審查而刻意不報(bào)備的情況，使有關(guān)專門委員會不能及時對其進(jìn)行審查，阻礙中央對地方立法的監(jiān)督。

為解決這一問題，近年來我國在貴州、福建、吉林、上海、重慶等16個?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）開始陸續(xù)試行備案審查工作專項(xiàng)報(bào)告，明確省級法制工作機(jī)構(gòu)向常委會報(bào)告上一年度規(guī)范性文件備案審查情況的責(zé)任。如吉林省在《吉林省實(shí)施<中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法>辦法》第五十二條中就明確規(guī)定，常務(wù)委員會負(fù)責(zé)備案審查的工作就符合應(yīng)當(dāng)向主任會議報(bào)告年度規(guī)范性文件備案審查工作的情況。2017年，全國人大常委會首次審議法工委2017年度備案審查工作報(bào)告，這是我國備案審查工作開展以來的重要突破。這一舉措在一定程度上使得文件報(bào)送率得以提高，根據(jù)全國人大法工委法制2017、2018年備案審查工作情況報(bào)告的數(shù)據(jù)顯示，截止2017年12月上旬全國人大常委會辦公廳接收報(bào)送備案的設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)1647件，截止2018年11月底則為3519件，單從數(shù)量上來看確實(shí)有了大幅提升。但由于在中央層面上并沒有強(qiáng)制地方進(jìn)行備案審查工作專項(xiàng)報(bào)告，并且地方對于備案審查工作報(bào)告的規(guī)定仍停留在“應(yīng)為”層面，沒有處罰方式和補(bǔ)救機(jī)制的規(guī)定，所以沒能從根本上解決地方規(guī)范性文件不按時報(bào)備的問題。

備案審查制度在我國才剛剛走上正軌，雖然作為一個新建立的制度需要一定的過渡期和適應(yīng)期才能更好地實(shí)踐，但如果省級人大常委會因?yàn)榉N種原因沒有做到按時報(bào)備，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任并采取補(bǔ)救措施，有完善的事后處置機(jī)制才能督促省級人大常委會真正踐行備案審查制度，將這一制度落到實(shí)處。但是現(xiàn)行法律僅僅規(guī)定省級人大常委會應(yīng)當(dāng)報(bào)備的責(zé)任，或是地方將備案審查工作報(bào)告作為常委會專項(xiàng)工作，沒有規(guī)定未在法定期限內(nèi)報(bào)備的處罰方式和補(bǔ)救機(jī)制，從而導(dǎo)致種種規(guī)定對備案主體未能起到實(shí)質(zhì)的“威懾”作用，這種權(quán)責(zé)不清的情況既不利于規(guī)范省級人大常委會依法進(jìn)行規(guī)范性文件報(bào)備工作，也不利于中央對地方立法的監(jiān)督。

（二）審查過程缺乏公開機(jī)制和公民參與機(jī)制

根據(jù)《立法法》第100條的規(guī)定，全國人民代表大會專門委員會以及常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)對地方性法規(guī)進(jìn)行審查，并向制定機(jī)關(guān)提出審查意見、研究意見。但是法律僅僅規(guī)定，只有當(dāng)因國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企事業(yè)組織以及公民提出審查建議而對相關(guān)法律文件進(jìn)行審查的情況下，才將審查、研究情況加以反饋和公開，對于因“要求審查”和“主動審查”而對法律文件啟動審查的情況，相關(guān)部門是否應(yīng)當(dāng)將審查、研究情況公開，法律并沒有明文規(guī)定。其實(shí)不論是建議審查、要求審查還是主動審查，其區(qū)別只在于提請審查的主體不同，其結(jié)果都是有關(guān)專門機(jī)關(guān)需要對相關(guān)法律文件進(jìn)行審查，并提出審查意見和研究意見。那么不論是何種原因進(jìn)行審查，審查結(jié)果都應(yīng)該向社會公示才對，這樣才能保證民眾對法律文件審查活動的知情權(quán)，也利于社會公眾對審查工作進(jìn)行監(jiān)督，提出相關(guān)意見和建議。

其次，在因“建議審查”和“要求審查”而啟動的法律文件審查中，應(yīng)當(dāng)給予提出審查意見或?qū)彶榻ㄗh的主體派員參與審查活動或列席審查會議的權(quán)利，這一點(diǎn)在法律中也沒有明確規(guī)定。提出審查意見和建議的主體，對于相關(guān)法律文件的內(nèi)容以及制定背景和社會基礎(chǔ)都有一定的了解，讓這些主體參與審查活動能夠幫助審查機(jī)關(guān)梳理相關(guān)法律文件是否與憲法或法律相抵觸，提高審查機(jī)關(guān)的工作效率。另一方面，公眾的參與可以在一定程度上保障審查活動的透明性，不讓審查活動流于形式。雖然法律審查工作具備極強(qiáng)的專業(yè)性，但只要是不涉及國家機(jī)密的審查活動都應(yīng)當(dāng)賦予民眾參與的權(quán)利。想要提高權(quán)力機(jī)關(guān)的公信力，首先就要增加其工作透明度，賦予人民群眾知情權(quán)和參與權(quán)，這樣作出的決策才能更貼近社會生活實(shí)際情況，更突顯廣大群眾的合理訴求。［3］

（三）審查未通過的法律文件處理方式不清晰

《立法法》第100條規(guī)定，對于審查機(jī)關(guān)認(rèn)為與憲法或法律相抵觸的法律文件，在向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見后，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)研究提出是否修改的意見，并向?qū)彶闄C(jī)關(guān)反饋。若制定機(jī)關(guān)不予修改或廢止，審查機(jī)關(guān)可以向委員長會議提出予以撤銷的議案、建議，由委員長會議決定提請常務(wù)委員會會議審議決定。這樣的審查處理規(guī)定看似周全但卻存在明顯的漏洞。若制定機(jī)關(guān)堅(jiān)持不修改、不廢止違背憲法和上位法的法律文件，全國人大常務(wù)委員會可以審議決定是否撤銷相關(guān)法律文件，這一點(diǎn)保證了違背憲法或相關(guān)法律的法律文件可以撤銷。但是如果審查機(jī)關(guān)提出修改意見，制定機(jī)關(guān)又同意修改，那么對于修改的期限、修改后法律文件的效力以及修改后法律文件的備案審查程序等等后續(xù)處理，法律并沒有明確具體的規(guī)定。我們不能保證審查的法律文件全都不存在需要修改的地方，因此備案審查制度在實(shí)際操作過程中不可避免地會涉及到以上問題，可我國法律對這些問題的規(guī)定仍是空白。所以《立法法》關(guān)于備案審查制度的規(guī)定看似具體，但其實(shí)在實(shí)踐中還有許多需要補(bǔ)足的地方，否則備案審查制度在具體實(shí)踐落實(shí)中必定困難重重。

三、如何完善設(shè)區(qū)的市人大備案審查制度

（一）明確備案主體責(zé)任

各級政府和人大應(yīng)當(dāng)端正態(tài)度，重視備案審查制度，因?yàn)檫@是保障行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等法律文件科學(xué)性、合憲性的一項(xiàng)重要制度。各級人大及人大常委會，應(yīng)當(dāng)切實(shí)履行法定職責(zé)，積極落實(shí)“有件必備”的要求，法律對于怠于行使法定職責(zé)的主體也應(yīng)當(dāng)予以懲戒。具體的懲罰性規(guī)定不適合放在《立法法》中，但可以對此制定專門的法律法規(guī)或是添加進(jìn)地方人大和常委會組織法等其他相關(guān)法律中。對于備案主體責(zé)任的規(guī)定應(yīng)當(dāng)主要包括以下兩點(diǎn)：1、省級人大常委如果在法定期限內(nèi)沒有將相關(guān)法律文件向全國人大常委會進(jìn)行備案，應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)責(zé)任人特別是分管領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任，將責(zé)任落實(shí)到個人才能夠引起工作人員的足夠重視。2、需要規(guī)定省級人大常委會在一定寬限期內(nèi)完成備案工作，這個期限參照備案時限可以設(shè)置為30日。省級人大常委會的規(guī)范性文件報(bào)備工作如若出現(xiàn)紕漏，除了追究相關(guān)部門和工作人員的責(zé)任以外，更重要的是采取補(bǔ)救措施，及時地將應(yīng)當(dāng)備案的規(guī)范性文件報(bào)備，盡可能地減少對后續(xù)可能進(jìn)行的審查工作的影響。［4］

（二）建立審查中的公開機(jī)制和公民參與機(jī)制

審查活動的審查對象是已經(jīng)生效的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，這些生效的法律文件必然會對生效范圍內(nèi)的公民生活產(chǎn)生直接影響，與行政區(qū)域內(nèi)的群眾息息相關(guān)。據(jù)全國人大法工委2018年工作報(bào)告的數(shù)據(jù)顯示，2018年法工委共收到公民、組織設(shè)計(jì)規(guī)范性文件的各類來信來函4578件，可以明確為審查建議的有1229件，屬于全國人大常委會備案審查范圍的有112件，同比2017年各項(xiàng)數(shù)據(jù)均有明顯提升，可見公民對于備案審查建言熱情十分高漲，并且審查建議多是圍繞道路交通、政府招標(biāo)、計(jì)劃生育等與公民生活息息相關(guān)的規(guī)范性文件。因此法律應(yīng)當(dāng)明確審查活動中公民的知情權(quán)和參與權(quán)，要求審查機(jī)關(guān)將審查活動的進(jìn)行情況及時向社會進(jìn)行通報(bào)。據(jù)數(shù)據(jù)顯示2018年法工委共對22件審查建議書面反饋了研究情況和處理結(jié)果，但仍有絕大部分的審查建議沒有得到回應(yīng)。

在對公民審查建議作出積極回應(yīng)的同時，也應(yīng)當(dāng)給予提出審查意見或?qū)彶榻ㄗh的主體派員參與審查活動或列席審查會議的權(quán)利，或是要求就相關(guān)審查工作事宜召開聽證會，鼓勵公民和社會團(tuán)體積極參與到審查活動中來。［5］審查工作的開展雖然需要參與人擁有較強(qiáng)的法律功底，但并不應(yīng)當(dāng)因此排斥普通公眾的參與，雖然審查活動是一項(xiàng)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎ɑ顒?，但也鮮有涉及國家秘密的情況，因此過程公開和公眾參與是很必要的。只有在一個政務(wù)公開透明的環(huán)境下才能保證權(quán)力機(jī)關(guān)各項(xiàng)活動是按法定程序和要求進(jìn)行的，才能不給懶政生存空間，提高工作部門的辦事效率。審查活動中提高公民的參與度，審查結(jié)果對外公示，既有利于備案審查制度真正得以實(shí)行，也能促使設(shè)區(qū)的市級人大立法更趨于科學(xué)化、合理化。

（三）細(xì)化審查未通過的法律文件處理方式

法律為各項(xiàng)活動提供行為準(zhǔn)則，也為權(quán)力機(jī)關(guān)行使權(quán)力制定框架，但是，依法治國的前提是要有法可依，當(dāng)前對于審查機(jī)關(guān)建議修改、制定機(jī)關(guān)同意修改的法律文件后續(xù)處理問題，法律沒有明確規(guī)定，制定機(jī)關(guān)修改完成后的法律，其法律效力以及是否需要審查等方面也都存在法律真空地帶。要想真正地規(guī)范地方性法律文件，保障地方性法規(guī)發(fā)揮效力同時也具備較高的質(zhì)量，就必須對于審查制度進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定。對此提出以下設(shè)想：首先，對于建議修改的法律文件，在制定機(jī)關(guān)修改的過程中該文件不應(yīng)當(dāng)發(fā)生效力；其次，在制定機(jī)關(guān)對相關(guān)法律法規(guī)修改完成后，相關(guān)法律文件應(yīng)當(dāng)重新報(bào)上級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生效；第三，相關(guān)法律法規(guī)生效后，省級人大常委會在規(guī)定時間內(nèi)報(bào)全國人大常委會備案，相關(guān)審查部門應(yīng)當(dāng)對其主動進(jìn)行審查，審查合格的該法律文件繼續(xù)生效，審查不合格的應(yīng)當(dāng)建議全國人大委員長會議直接撤銷該法律文件，而不是再向制定機(jī)關(guān)提出修改意見。這樣既能保證地方性法規(guī)的科學(xué)性，也能保證地方性法規(guī)的穩(wěn)定性，同時也是維護(hù)法律的穩(wěn)定性，如果一部法律文件時而生效時而廢止，法律就會產(chǎn)生不確定性，朝令夕改在給民眾生活帶來麻煩的同時也有損法律的威嚴(yán)，使法律失去行為指導(dǎo)作用。

2018年2月，全國人大常委法工委向有關(guān)地方人大常委會發(fā)出督辦函，開展地方性法規(guī)修改、廢止落實(shí)情況“回頭看”活動。在法工委2018年工作報(bào)告中可以看出，該舉措對于督促地方加快有關(guān)文件的修改、廢止工作，加強(qiáng)對問題文件的跟蹤，落實(shí)“有錯必糾”取得了針對性效果，如法工委對有關(guān)地方人大常委會的審計(jì)條例問題內(nèi)容修改、廢止意見，對人口與計(jì)劃生育條例問題內(nèi)容的修改意見，以及對有掛著名商標(biāo)的地方性法規(guī)清理意見等，省、經(jīng)濟(jì)特區(qū)、設(shè)區(qū)的市等各級人大常委均在法工委的督促下完成了糾正工作，可見加大監(jiān)督糾正力度對于備案審查制度落實(shí)的重大意義。

設(shè)區(qū)市人大立法權(quán)實(shí)施不久，備案審查制度也在摸索階段，期間肯定會出現(xiàn)許多問題和困難，但發(fā)揮地方立法的作用是促進(jìn)我國基層法制建設(shè)發(fā)展的必然要求，我們要在不斷發(fā)現(xiàn)問題解決問題的過程中完善地方立法和備案審查制度，促進(jìn)我國法治建設(shè)能夠穩(wěn)步推進(jìn)。