王立梅

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

一、問題的提出

裁判文書改革，作為司法改革的重要突破口，既承載著公眾的司法需求，又關(guān)乎審判權(quán)的規(guī)范化運行。增強文書的說理性，能夠順應(yīng)社會對民意的期盼，彰顯現(xiàn)代司法權(quán)運作的邏輯。(1)參見張志銘訪談：《裁判文書的說理與改革》，載《人民法治》2015年第10期。加強個案說理，其重要性不亞于司法體制機制改革。(2)參見夏克勤：《民事裁判文書說理改革發(fā)展四階段評述》，載《人民司法》2017年第4期。最高人民法院于2018年發(fā)布了《關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，對裁判文書說理既有突破，也有限制。近些年，隨著文書說理改革的推進和對裁判機械主義的突破，在以往公式化結(jié)構(gòu)和程式化表達(dá)為主的文書風(fēng)格之外，裁判文書呈現(xiàn)出一定程度的個性化。

突破，則很容易引發(fā)爭議。裁判文書引用《圣經(jīng)》(3)參見“重慶巴南區(qū)法院(2016)渝0113民初404號民事判決書”。、在判決中公開合議庭少數(shù)意見(4)參見“北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73行初6871號行政判決書”。、加大法理與情理分析占比等情況既解封了判決的刻板化印象，同時也引發(fā)了說理自由化、個性化與裁判文書嚴(yán)肅性、權(quán)威性之間的緊張和沖突。其中，部分判決書在說理部分直接引用學(xué)者觀點，以增強判決的說理正當(dāng)性。通過檢索可以發(fā)現(xiàn)，引用學(xué)者觀點的裁判文書一般存在于疑難案件(5)在法理學(xué)界，關(guān)于疑難案件的討論頗為熱烈。疑難案件，一般并非指事實難以查清，而是在法律適用、法律解釋、法律推理方面存疑的案件。參見葛云松：《簡單案件與疑難案件——關(guān)于發(fā)源及法學(xué)方法的探討》，載《中國法律評論》2019年第2期。中。引用方式主要是直接引用學(xué)者觀點(6)例如南京玄武區(qū)法院(2013)玄商初字第580號判決書中，法官鑒于民事訴訟中出現(xiàn)未涵蓋在生效刑事判決中的新證據(jù)，致民事判決與生效刑事判決可能存在沖突如何協(xié)調(diào)的問題，法院或司法解釋缺乏相應(yīng)的規(guī)定。因此直接引用了“南京大學(xué)民法學(xué)專家葉金強教授在刑民交叉研討會上認(rèn)為，刑民交叉案件的處理應(yīng)當(dāng)采取分別判斷、個案判斷，即在該類案件中，案件的事實是同一的，但刑事審判程序與民事審判程序關(guān)注的重點不同，需要的案件事實、證據(jù)材料不同，裁判的結(jié)果也應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法、民法分別作出判決。東南大學(xué)法學(xué)院院長劉艷紅教授在刑民交叉研討會上認(rèn)為……”。廣州天河區(qū)法院(2016)粵0106民初12068號判決書中，出現(xiàn)了“正如華東政法大學(xué)王遷教授在《同人作品著作權(quán)侵權(quán)問題初探》一文中認(rèn)為，‘判斷同人作品是否為侵權(quán)作品的關(guān)鍵，在于正確地劃分思想與表達(dá)的界限……’從整體上看，雖然《此間的少年》使用了原告四部作品中的大部分人物名稱……”的表述。又如廣東省深圳前海合作區(qū)人民法院(2018)粵0391民初778號判決書中分別引用了孫國祥教授、葉金強教授、劉艷紅教授的觀點，該案件再審，廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民申258號民事裁定書中，明確注明“一審判決以個別學(xué)者的學(xué)術(shù)觀點為據(jù)改變已經(jīng)生效法律文書確定的事實和定性，沒有法律依據(jù)?！薄⒁宰⑨尩姆绞竭M行引用(7)北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1818號判決書，北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第1055號判決書，均采用了注釋的形式引用學(xué)者觀點?；蛘咭昧藢W(xué)者觀點但是不具名(8)廣東省深圳前海合作區(qū)人民法院(2015)深前法民初字第44號民事判決書中，為了說明原告可行使同時履行抗辯權(quán)和先履行抗辯權(quán)，不構(gòu)成違約。判決書中寫明“根據(jù)法學(xué)理論和學(xué)者觀點:先履行抗辯權(quán)，是對先期違約的抗辯……?！钡⑽疵鞔_注明是哪位學(xué)者的觀點。。具體應(yīng)用的場景主要是當(dāng)法律或司法解釋出現(xiàn)空白時，引用學(xué)者觀點進行判斷或者交代立法背景。從這些判決書的表述中可以看出，主審法官對面臨的問題進行了深入地思考，并且引用學(xué)者觀點以加強文書說理。

但是，直接引用學(xué)者觀點，不完全等同于引用學(xué)說，也不同于參照法理、學(xué)說。前者是直接引用、顯性引用，具有引用學(xué)者觀點的明顯外觀。參照法理、學(xué)說是隱性引用，不露痕跡，但該學(xué)說卻在裁判中發(fā)揮著實質(zhì)作用。本文探討的是直接引用學(xué)者觀點這一說理形式是否妥當(dāng)。哈貝馬斯認(rèn)為，司法判決的可接受性就是指一種偶然地產(chǎn)生的法律的運用，能夠既具有內(nèi)部自洽性又具有合理的外在論證，從而同時保證法律的確定性和法律的正確性。(9)參見哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第246頁。裁判文書直接引用學(xué)者觀點，雖然豐富了說理方式，但這種方式是否具有說理的正當(dāng)性，是否在形式上能夠滿足法律推理的邏輯性要求必須進一步討論。

二、說理標(biāo)準(zhǔn)：滿足可接受性說理的價值

要探究直接引用學(xué)者觀點是否適當(dāng)，首先需要研究裁判說理的目的，其次研究直接引用學(xué)者觀點是否滿足該目的。

(一)裁判說理的目的價值分析

裁判文書，作為國家公文的一種，需要滿足一定程度的表達(dá)理性。達(dá)到目的和要求的說理，才是恰當(dāng)?shù)恼f理。裁判說理的目的價值是多層級的，并非單一的。《指導(dǎo)意見》第1條規(guī)定“其主要價值體現(xiàn)在增強裁判行為公正度、透明度，規(guī)范審判權(quán)行使，提升司法公信力和司法權(quán)威，發(fā)揮裁判的定分止?fàn)幒蛢r值引領(lǐng)作用?！?10)《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》(法發(fā)[2018]10號)，第1條?；诖耍梢詫⒉门姓f理的目的價值由低到高劃分為以下四種：限制性、說服力、公信力、指導(dǎo)性。

1.限制性——限制自由裁量權(quán)，避免恣意裁判，同案同判。多元化的價值評判體系，容易引發(fā)評價的不一致性。新類型的行為、處于灰色地帶的行為或者出現(xiàn)了法律空白，都會引發(fā)法律評價的沖突。如果法官在推理過程中具有過當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，很容易引發(fā)對法律規(guī)范的逃逸，走向裁判的自由主義和個人主義。而加強裁判說理，可以將說理限定在法律邏輯框架之中。這樣可以“限定了自由裁量的空間，細(xì)化了法律解釋的標(biāo)準(zhǔn)，通過具體規(guī)定減少了協(xié)調(diào)化的偶然性和不確定性?！?11)季衛(wèi)東：《中國式法律議論與相互承認(rèn)的原理》，載《法學(xué)家》2018年第6期。裁判的一致性，可以為公眾提供穩(wěn)定的法律預(yù)期。學(xué)界可能會出現(xiàn)“甲說乙說隨便說”(12)石世豪:《甲說乙說隨便說——法學(xué)上“學(xué)說”的性質(zhì)及其取舍問題》，載臺北《全國律師月刊》2002年9月號。轉(zhuǎn)引自黃卉：《論法學(xué)通說》，載《北大法律評論》2011年第12卷，第338頁。，而法官卻不能“甲判乙判隨便判”。

2.說服力——證明判決的邏輯正當(dāng)性，使當(dāng)事人信服，定分止?fàn)?。裁決的基本目的是解決訴至法院的糾紛。司法的所有核心功能均需通過個案裁決進行實現(xiàn)。裁決需要從對立雙方的意見中進行價值選擇，選擇支持一方，必然放棄另一方，這個過程就需要充分說理。判決的正當(dāng)性，形式上來源于司法權(quán)，實質(zhì)上來源于說理的正當(dāng)性。糾紛的實質(zhì)性化解，取決于判決能否被當(dāng)事人接受。因此任何判決都需要“提高裁判的可接受性，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一?！?13)《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》(法發(fā)[2018]10號)第2條。所以，裁判說理的首要目的就是在具體案件中提高說服力，實質(zhì)性解決糾紛。引用學(xué)者觀點，對于并不一定了解該法學(xué)領(lǐng)域的當(dāng)事人來說，不但不能起到使人信服的作用，反而容易給當(dāng)事人造成法官以專家觀點代替法律的感覺，得不償失。

3.公信力——從社會整體提升司法裁判的公信力，公正透明。裁判的公信力主要來源于形式公信力及實質(zhì)公信力。形式公信力來源于該判決由國家司法機關(guān)作出，來自司法身份自帶的權(quán)威性。實質(zhì)公信力則來源于裁判文書對事實和法律適用的說理分析，源自法律邏輯、規(guī)則、秩序的力量。而且，裁判文書的充分說理，公開了法官自由心證的過程，避免將最復(fù)雜的說理變成“黑匣中的操作”。裁判文書作為國家正式公文，一經(jīng)問世，面對的不僅僅是當(dāng)事人，必然要接受全社會的檢驗，因此裁判文書只有通過完美的說理才能增強裁判行為的公正度、透明度，提升裁判的公信力。一旦裁判文書中引用了甲學(xué)者觀點，那么持反對觀點的乙學(xué)者必然會提出不同意見，大家各執(zhí)己見，雙方的交鋒演變成為學(xué)術(shù)上的爭鳴，曠日持久且不會有結(jié)論，而法官的裁判也將失去基礎(chǔ)，這無疑會使裁判文書失去了本應(yīng)有的公信力。

4.指導(dǎo)性——填補法律漏洞，創(chuàng)制新規(guī)則。法律系統(tǒng)需要通過個案進行補充和修正。有學(xué)者歸納了司法的核心功能并不只有個案正義上的審判，還要以法律續(xù)造、統(tǒng)一見解等手段來承擔(dān)起體系正義的 功能(14)參見章程：《論指導(dǎo)性案例的法源地位與參照方式》，載《交大法學(xué)》2018年第3期。。通過一個個具體的裁判的積累，可以形成一種穩(wěn)定的說理體系，通過確立的新規(guī)則完善和發(fā)展法律。通過考察最高法院的文書，可以看出“法理在最高人民法院的裁判文書中得到詳細(xì)論述的場合，經(jīng)常蘊含著創(chuàng)造或者擴展制定法規(guī)則的因素”(15)孫光寧：《最高人民法院如何適用“法理”》，載《湖北社會科學(xué)》2018年第8期。。限制性、說服力、公信力和指導(dǎo)性，其中說服力是基礎(chǔ)，一般裁判說理只有滿足說服力才能形成其他力。說服力是其他目的的邏輯起點，也是裁判文書的關(guān)鍵。如果具體案件不能得到當(dāng)事人和普通公眾的信服，一般性的法治目標(biāo)也注定難以實現(xiàn)。(16)參見凌斌：《法官如何說理: 中國經(jīng)驗與普遍原理》，載《中國法學(xué)》2015年第5期。如果一份文書的裁判說理不能被廣泛接受，則該裁判說理也很難發(fā)揮其他目的。而指導(dǎo)性是裁判文書說理的最高價值追求，形成較高的指導(dǎo)性必然以良好的說服力為前提。并非每個文書均需要形成指導(dǎo)性，只有出現(xiàn)法律漏洞時才需要指導(dǎo)性文書。一般裁判說理滿足了說服力和指導(dǎo)性，則另外兩個目的亦能同時滿足，故而說服力和指導(dǎo)性是裁判說理的最為重要的目的。這就為判斷裁判說理方式是否恰當(dāng)提供了重要的判斷依據(jù)——能否較好地滿足說服力和指導(dǎo)性。

(二)直接引用學(xué)者觀點對加強裁判說理的正向價值

有法官總結(jié)了我國的裁判說理的發(fā)展，將其劃分為四個時期，探索期、規(guī)范期、起步期、發(fā)展期(17)參見夏克勤：《民事裁判文書說理改革發(fā)展四階段評述》，載《人民司法》2017年第4期。，裁判說理經(jīng)歷了剛起步時的雜亂化到規(guī)范化，再到開始尋求突破，發(fā)展到現(xiàn)在的日益繁榮。即便我國的裁判說理已經(jīng)不斷完善，但仍出現(xiàn)不少問題，本文將其歸納為：(1)說理虛無化，不說理、弱說理；(2)說理模板化，千篇一律、套用格式；(3)說理低效化，未能說服當(dāng)事人及公眾；(4)說理兩極化，要么過于保守，要么過于個性。面對這些問題，很多學(xué)者都分析了原因并提出了很多對策。(18)這些建議主要為：推動裁判文書改革、明確裁判文書制作格式、建立裁判文書進行評價(監(jiān)督)體系、案件進行繁簡分流、對法官說理進行引導(dǎo)、要求對答辯(或辯護)意見進行回應(yīng)等。詳見胡云騰：《論裁判文書的說理》，載《法律適用》2009年第3期；于曉青：《法官的法理認(rèn)同及裁判說理》，載《法學(xué)》2012年第8期；黃利紅：《民事判決書不說理之原因及其對策》，載《廣西社會科學(xué)》2004年第3期；趙朝琴：《裁判說理及其社會效果探析》，載《黑龍江社會科學(xué)》2012年第4期。

基于當(dāng)前裁判文書說理折射出的實踐困境，在裁判文書中直接引用學(xué)者觀點，可以有效克服上述部分問題。直接引用學(xué)者觀點具有以下正向價值：(1)避免說理虛無化，增加說理厚度?；谥暗姆治?，說理的核心功能為說服力，通過引用學(xué)者觀點論證判決事項的正當(dāng)性，可以有效增加說理的內(nèi)容，避免從開頭直接走向結(jié)論。此外，將學(xué)者觀點作為理據(jù)，還可以加強論證，為判決尋找理論基礎(chǔ)。在某種程度上，有助于提升說服力。(2)突破了模板化，增加說理多樣性。千篇一律的說理，很容易使法官陷入隨波逐流的思維定式，降低法官自主思考和推理能力的積極性。直接引用學(xué)者觀點，是一種全新的裁判文書風(fēng)格，可以促進說理進路的多元化。同時展現(xiàn)并促成更多的法官獨立思考，增加判決力的理論深度。(3)公開了法官的心證過程。思維是無形的，法官自由裁量的過程，恰恰是最具思維魅力之處，也恰恰是難以名狀的。被引用的學(xué)者觀點主要用在裁判文書的論證和推理階段，此時有助于法官向公眾展現(xiàn)其思考過程中的重要節(jié)點——論證依據(jù)，能夠展現(xiàn)法官的推理過程和思考步驟，“使得當(dāng)事人和公眾了解根據(jù)案件事實和法律推導(dǎo)出裁判規(guī)范的思考、判斷和推理過程?！?19)于曉青：《法官的法理認(rèn)同及裁判說理》，載《法學(xué)》2012年第8期。(4)增加學(xué)術(shù)界與實務(wù)界的互動。法學(xué)需要關(guān)注社會現(xiàn)實，關(guān)注俗世的現(xiàn)實利益矛盾與紛爭，所以它是務(wù)實的，踏實的，求實的。(20)參見孫笑俠：《學(xué)術(shù)自由與學(xué)術(shù)責(zé)任》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。直接引用學(xué)者觀點，既可以增加學(xué)術(shù)界對某一法律問題的研究旨趣，將學(xué)術(shù)討論進行聚焦并推向新的高度，同時也會引導(dǎo)法官在案件審理和裁判過程中查閱學(xué)術(shù)著作、資料，形成尋找理論支撐的思維習(xí)慣。

三、說理風(fēng)險：直接引用學(xué)者觀點隱含的推理風(fēng)險

如前所述，盡管直接引用學(xué)者觀點具有上述正向價值，但我們?nèi)匀灰此?，直接引用學(xué)者觀點是否在實質(zhì)上有助于提升裁判的說服力和指導(dǎo)性。特別是，是否適合當(dāng)下中國的法民關(guān)系。直接引用學(xué)者觀點，在說理中隱含著以下推理風(fēng)險。

(一)由具體論證變成抽象論證

司法裁判優(yōu)先解決的是個案公正，必然優(yōu)先追求說服力。只有個案公正，才能實現(xiàn)體系公正；只有個案公正，才能實現(xiàn)規(guī)則公正。正如德國法學(xué)家拉倫茨(Larenz)所說的“(法學(xué))所關(guān)心的不僅是明確性及法的安定性，同時也致意于：在具體的細(xì)節(jié)上，以逐步的工作來實現(xiàn)‘更多的正義’”。(21)[德]卡爾拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版。司法必須基于具體的案件事實進行裁判并闡明立場，而不能進行宏觀的抽象的立法活動。當(dāng)前司法改革的重心之一是構(gòu)建中國特色的案例指導(dǎo)制度，最高人民法院已發(fā)布多批指導(dǎo)性案例并構(gòu)建案例指導(dǎo)體系，指導(dǎo)性案例“從其性質(zhì)上看是解釋法律的一種形式，更準(zhǔn)確地說，是解釋憲法性法律以外的國家法律的一種形式，如有關(guān)刑法、刑事訴訟法、物權(quán)法方面的指導(dǎo)性案例，實際上起到了解釋、明確、細(xì)化相關(guān)法律的作用。在此需要明確的是，指導(dǎo)性案例所具有的明確、具體和彌補法律條文原則、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是釋法的作用”(22)參見胡云騰：《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉答記者問》，載《法制資訊》2011年第1期。。從貼合司法的本質(zhì)上講，“判例因其直觀、明確等優(yōu)點，對增強法律適用的統(tǒng)一性的功能可能會遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過司法解釋，畢竟任何法律條文都存在彈性空間。”(23)謝鴻飛：《中國民法典的生活世界、價值體系與立法表達(dá)》，載《清華法學(xué)》2014年第6期。因此，從現(xiàn)代化的角度，具體的判例優(yōu)于抽象的解釋。

事實與案情在正當(dāng)性說理中具有重要地位。指導(dǎo)案例的援引邏輯是基于案情相同，“類案”判斷成立后，然后援引裁判要點。“裁判要點是從指導(dǎo)性案例的案情中抽取出來的，裁判要點的成立對案情的依賴度很高?！?24)黃澤敏、張繼承：《案例指導(dǎo)制度下的法律推理及其規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2013年第2期。案例指導(dǎo)制度的價值可以證明，司法應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情進行論證，這樣更加貼合司法的本質(zhì)。案件事實對裁判十分關(guān)鍵，不能脫離案情，進行抽象討論。

在裁判文書中直接引用學(xué)者觀點，容易將具體論證變成抽象論證，將本應(yīng)基于個案的推理，因為對案件事實的逃逸，演變成對某一法律問題或者某一規(guī)則的論證。直接引用學(xué)者觀點會造成說理的說服力與指導(dǎo)性之間的緊張與沖突。往往在疑難案件中，法官才會引用學(xué)者觀點，因此這樣的判決可以發(fā)展法律，增強判決的指導(dǎo)性。但是學(xué)者觀點往往是基于某一個學(xué)術(shù)問題、某一類案件、某一個規(guī)則的抽象性的論證。這樣的論證不是基于案件事實，特別是個案的事實。因此法官在引用學(xué)者觀點時，容易將判決的核心點從圍繞當(dāng)事人的訴訟請求，變成圍繞某一類案件的規(guī)則選擇。從具體走向抽象，虛化案件事實，并沒有增強說理的說服力。就個案說個案，就事實說事實，能夠增強對案件當(dāng)事人的說服力。引用學(xué)者觀點的論證方式，解決了某一類問題，意味著未來更多的案件可以參考該判決，雖然可能會增加判決的指導(dǎo)性，但卻降低了判決的說服力。

從具體論證變成抽象論證，很容易降低說服力。(1)學(xué)者的觀點中，沒有考慮個案中的變量。任何案件的事實均是復(fù)雜的，有支持結(jié)果的事實，也有反對結(jié)果的事實，因此需要對事實進行綜合分析。有時學(xué)者的觀點正確，但該案因為反對事實的勝出，而不適用該學(xué)者的觀點。(2)學(xué)者的觀點，通常會有支持說，亦會有反對說。當(dāng)判決引用某學(xué)者觀點后，給當(dāng)事人提供了一個尋找相反學(xué)術(shù)觀點的機會，法律適用問題容易演變成學(xué)術(shù)之爭，也容易被當(dāng)事人及律師以相反學(xué)術(shù)觀點進行詰問。(3)引用學(xué)者觀點隱含的裁判邏輯是從該案例中提煉一個抽象規(guī)則，這種做法對法官的要求過高，“一個案例是不是能夠成為真正的具有指導(dǎo)性價值的‘穩(wěn)固的判例’，必須要經(jīng)過法律共同體的篩選、錘煉和確認(rèn)。”(25)薛軍：《民法典編纂與最高人民法院職能的發(fā)展》，載《中國應(yīng)用法研究》2017年第4期。通過案例進行法律續(xù)造，必須經(jīng)過足夠的經(jīng)驗累積并經(jīng)過法律人廣泛而統(tǒng)一的確認(rèn)。(4)學(xué)者觀點高度概括，適用標(biāo)準(zhǔn)具有較大解釋空間，容易導(dǎo)致結(jié)果不統(tǒng)一?！耙?guī)則都是由概念構(gòu)成的，構(gòu)成規(guī)則的概念內(nèi)涵越少，外延越大; 內(nèi)涵越多，外延越小?！?26)黃澤敏、張繼承：《案例指導(dǎo)制度下的法律推理及其規(guī)則》，載《法學(xué)研究》2013年第2期。學(xué)者觀點抽象性較高，在具體適用時很容易引發(fā)同案不同判，適用的精準(zhǔn)性受到挑戰(zhàn)。(5)引用學(xué)者觀點，容易使裁判更加個性化、恣意化。法官為了證成自身的說理，會選擇性地尋找支持其判項的學(xué)者觀點。以學(xué)者觀點作為判項正當(dāng)化的外衣，使得判決在規(guī)范自由裁量權(quán)的道路上脫軌。

值得注意的是，否定直接引用學(xué)者觀點但并不意味著否定在說理中援引學(xué)理和通說。本文認(rèn)為，學(xué)說、通說融入判決說理階段，屬于以隱性引用的方式加強論證。仍然是以案情為基礎(chǔ)，只不過在推理時借助通說的說理思路補強論證，這種方式仍然是一種基于具體案情的推理，不是一般性、抽象性的推理，裁判文書的說理應(yīng)該包括“事理、法理、學(xué)理、情理、文理”(27)胡云騰：《論裁判文書的說理》，載《法律適用》2009年第3期。。

(二)由周延性論證變成或然性論證

裁判說理的說服力更多來自于法律推理的融貫性。融貫性的基本含義是各個命題之間沒有矛盾，共同指向同一結(jié)論。(28)參見孫光寧：《法律推理在司法中的融貫運作——以最高人民法院發(fā)布的“指導(dǎo)案例6號”為分析對象》，載《法商研究》2013年第6期。這要求法律推理的前后步驟應(yīng)當(dāng)不沖突，并具有連續(xù)性和指向同一性。我國采用大陸法系，秉持成文法傳統(tǒng)，采取的是與英美法系判例法制度截然不同的法律推理。因為判例法制度需要首先從眾多案例中歸納出一般性的規(guī)則，而成文法制度中不需要該項步驟，可以直接適用既有的成文法規(guī)則和法律規(guī)范。因此成文法制度下的法律推理就主要由演繹推理構(gòu)成，而判例制度下的法律推理則包括了歸納推理、類比推理和演繹推理三種構(gòu)成類型。(29)參見黃澤敏：《判例制度法律推理構(gòu)成類型研究——兼與案例指導(dǎo)制度比較》，載《甘肅社會科學(xué)》2018年第3期。在這一前提下，我國法律推理是否具有融貫性的關(guān)鍵，在于法律規(guī)范與事實之間的推理，換言之，具體案件中的事實是否符合某法律規(guī)范。

疑難案件往往缺乏明確可以適用的法律規(guī)范，故而需要借助具有軟性法源地位的法律原則或者學(xué)說。這里必須區(qū)分一下學(xué)者觀點的直接引用與隱性引用，若采用直接引用，在說理部分明確列明學(xué)者的名字和觀點，則該學(xué)者觀點實際上已經(jīng)構(gòu)成了法律推理的大前提，本質(zhì)上發(fā)揮著法律規(guī)范的作用。但隱性引用，僅僅借用通說的論證方法，并不面臨這一問題。

直接引用學(xué)者觀點，則法律規(guī)范與案件事實的關(guān)系已經(jīng)實質(zhì)性地轉(zhuǎn)化為學(xué)者觀點與案件事實的關(guān)系。抽象與具體之間的關(guān)系，本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)定性為類推。“類比推理是典型的從個別到個別的推理；而類推則是對類型關(guān)系的確認(rèn)?！鳖愅频哪Ｐ停阂阎?A 具有 a、b、c、d 等屬性；已知 B 在主要方面也具有 a、b、c 屬性；結(jié)論: B 屬于 A(類)范疇。(30)參見周赟：《論法律推理中的類推》，載《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》2014年第2期。通過該模型，我們可以分析出在類推“事物B屬于事物A”時，是存在一定的或然性。通過部分特性的一致性驗證，并不能必然得出“事物B屬于事物A”，因此類推本身具有一定的不周延性。在裁判中，將學(xué)者觀點作為大前提，無疑會增大類推中的不確定性。以法律規(guī)范作為大前提的類推，具有一定的從緊性；以對學(xué)者觀點作為大前提的類推，具有一定的從松性。學(xué)者觀點具有較大的解釋空間，適用條件亦不如法律規(guī)范具有嚴(yán)格的周延性。學(xué)術(shù)問題屬于高度抽象的問題，其內(nèi)涵和外延并不確定。而法律規(guī)范中規(guī)定的情形，在概念上更加周延。例如什么情況屬于刑民交叉問題，目前學(xué)術(shù)界就存在法律關(guān)系說、法律事實說、法律事實+訴訟法律關(guān)系說，大多數(shù)學(xué)者以法律事實為標(biāo)準(zhǔn)把刑民交叉案件劃分為法律事實競合型和法律事實牽連型等等(31)參見宋英輝、曹文智：《論刑民交叉案件程序沖突的協(xié)調(diào)》，載《河南社會科學(xué)》2015年第5期。，尚存在較大爭議。相較于法律規(guī)范的規(guī)定，學(xué)者的觀點往往更容易做擴張解釋。特別是直接引用較為抽象的學(xué)者觀點時，缺少了對具體案情的類比，增強了類推的不確定性。

此時，繼續(xù)以學(xué)者觀點作為大前提來類推，就增加了論證的義務(wù)，法官必須尋找更多的理據(jù)，以證明“事物B屬于事物A”。為保證類推的周延性，法官仍需證明該觀點的正當(dāng)性，同時，法官還需要在判決中對反對學(xué)說進行介紹，并逐一批駁，才能增強判決的說服力。直接引用學(xué)者觀點，增加了論證義務(wù)，擴大了類推的不確定性，且無助于判決說服力的提高，尚不如不用。

(三)由當(dāng)事人本位變成法律人本位

采用何種說理方式，一定要結(jié)合當(dāng)下的司法環(huán)境。說服力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，需要以判決的說理對象為標(biāo)桿。在我國，一般有五類人群會認(rèn)真研究法官的判決。(1)案件的當(dāng)事人或者潛在當(dāng)事人，法院判決事關(guān)其切身利益。(2)律師群體，關(guān)心類案的裁判走向。(3)法官，關(guān)注疑難案件或新類型案件的同行做法。(4)學(xué)者，分析、評論、研究司法動態(tài)。(5)媒體，往往會聚焦特殊情況下的極少數(shù)案件。其中當(dāng)事人最需要說服，而律師、法官、學(xué)者、媒體關(guān)注的其實是判決的指導(dǎo)性。而直接引用學(xué)者觀點容易引發(fā)當(dāng)事人的信任危機。

隨著近幾年司法改革的推進、司法公開的完善，司法公信力有了顯著提升。但不得不承認(rèn)，公眾對某些個案仍持懷疑態(tài)度。(1)在社會轉(zhuǎn)型期，價值分歧仍然存在，這種分歧又被新的 “深層糾紛”所遮蔽，從而使得當(dāng)事人更加不容易接受判決結(jié)果。(32)參見劉星: 《司法的邏輯: 實踐中的方法與公正》，中國法制出版社 2015 年版，第 70 頁。矛盾的深層性，使得敗訴一方無論如何也不可能被不利判決所說服。正是基于這種對司法的不信任，法官不愿說理，更愿意采用防御型的說理，讓判決看上去找不到可攻擊的漏洞。而直接引用學(xué)者觀點，在社會爭議中再引入學(xué)術(shù)爭議，很容易給當(dāng)事人提供攻擊點。(2)判決書屬于國家公文，具有一定的嚴(yán)肅性，從內(nèi)容到形式均不能表現(xiàn)得過于個性化。實踐中，當(dāng)代中國的積極法民關(guān)系中，法官在判決書中所寫的語句，哪怕稍微不夠謹(jǐn)慎，就很可能被當(dāng)事人和一般公眾作為質(zhì)疑和打擊司法威信的證據(jù)。(33)凌斌教授認(rèn)為中國的裁判文書之所以不敢說理，是因為中國的法民關(guān)系不同于美德。中國法官的法律解釋地位明顯更低，公信力也相對不高。在當(dāng)代中國的積極法民關(guān)系中，之所以法官傾向于選擇“簡約化”、“個案化”和“程式化”的裁判說理，最為重要的原因是他們必須直接面對當(dāng)事人的審查。當(dāng)事人對案件有著直接的利害關(guān)系。尤其是敗訴一方會對裁判說理的每個字句反復(fù)推敲，百般挑剔；而歐美處于消極的法民關(guān)系，法官面向其他法官以及實務(wù)和學(xué)術(shù)法律人。參見凌斌：《法官如何說理: 中國經(jīng)驗與普遍原理》，載《中國法學(xué)》2015年第5期。引用學(xué)者觀點，會讓當(dāng)事人覺得案件的走向不是依據(jù)國家法律而是依據(jù)沒有國家權(quán)力背書的學(xué)者，降低判決書的權(quán)威性，引發(fā)當(dāng)事人的不信任。(3)在說理對象上，積極法民關(guān)系中判決面對當(dāng)事人，因此說理提升判決的說服力，關(guān)鍵在于說服當(dāng)事人群體。而當(dāng)事人并不必然了解該法律問題涉及的學(xué)術(shù)背景，亦不了解該學(xué)者的學(xué)術(shù)地位。直接引用學(xué)者觀點，會引發(fā)說理對象的錯位。

說理應(yīng)當(dāng)堅持當(dāng)事人本位，而非法律人本位。在當(dāng)前階段，在判決中引用學(xué)者觀點與國民的知識儲備并不匹配。在說理上，當(dāng)事人更容易接受的是事理和情理，而非具有距離感的學(xué)者觀點。學(xué)界對另一兩種說理方式——裁判文書中的“法官后語”以及“公布少數(shù)意見”的接受程度比較高。(34)參見孫笑俠、褚國建: 《判決的權(quán)威與意義———論法官“不同意見書”制度》，載《中國法學(xué)》2009 年第 5 期; 張澤濤: 《判決書公布少數(shù)意見之利弊及其規(guī)范》，載《中國法學(xué)》2006 年第2期;萬方: 《芻議合議庭少數(shù)意見公布制度》，載《法律適用》2005年第10期。對于“法官后語”，有學(xué)者在考察該制度后，認(rèn)為這種裁判文書表述方式，是基于歷史考察后的中國現(xiàn)實司法需求以及法官的責(zé)任自覺。(35)參見劉星：《判決書“附帶”：以中國基層司法“法官后語”實踐為主線》，載《中國法學(xué)》2013年第1期。

四、余論：通說進入裁判的引導(dǎo)與規(guī)制

本文反對裁判文書中直接引用學(xué)者觀點，但是并不反對學(xué)說進入裁判說理。在我國，學(xué)說雖然不是正式的法源，但“在我國司法實務(wù)中，法官時常運用法理與學(xué)說解釋法理或填補漏洞”。(36)李敏：《論法理與學(xué)說的民法法源地位》，載《法學(xué)》2018年第6期。有學(xué)者認(rèn)為“學(xué)說主要指法學(xué)家對法的各種學(xué)理性說明和闡釋，包括通說、權(quán)威理論及意見”。(37)王曉爍：《學(xué)說在司法審判中的運用》，載《河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2013年第3期。而“所謂法學(xué)通說，是指針對現(xiàn)行法律框架中某一具體法律適用問題，學(xué)術(shù)界和司法界人士經(jīng)過一段時間的法律商討而逐漸形成的，由多數(shù)法律人所持有的關(guān)于法規(guī)范解釋和適用的法律意見”。(38)黃卉：《論法學(xué)通說》，載《北大法律評論》2011年第12卷，第334頁。按照這種劃分，能夠被運用至判決中的學(xué)說，應(yīng)當(dāng)是通說或者權(quán)威意見。(39)《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》(法發(fā)【2018】10號)第13條中明確注明“法理及通行學(xué)術(shù)觀點”，應(yīng)理解為“通說”。在辦理疑難案件時，將通說作為法源進行推理，亦應(yīng)注意以下三點。

(一)避免顯性引用而應(yīng)隱性引用

法學(xué)通說(40)此處的通說僅指可援引入判決的部分實體法中的通說。，是一種實質(zhì)性的法政策判斷，強調(diào)法律正義。在司法裁決推理中，存在“順推法”和“逆推法”(41)參見王彬: 《司法裁決中的“順推法”與“逆推法”》，載《法制與社會發(fā)展》2014 年第 1 期；楊知文: 《司法裁決的后果主義論證》，載《法律科學(xué)》2009年第3期；孫海波：《通過裁判后果論證裁判——法律推理新論》，載《法律科學(xué)》2015年第3期。，前者強調(diào)嚴(yán)格按照三段論進行推理，否則推理的后果不具有正當(dāng)性；后者強調(diào)應(yīng)當(dāng)重視案件結(jié)果是否符合法律正義，如果僅僅依據(jù)三段論推理，不免會落入法律機械主義。一個科學(xué)的法律推理應(yīng)當(dāng)同時考慮兩種思維，兩者之間是一般與特殊的關(guān)系。后果主義推理強調(diào)司法裁判中的后果主義取向，更看重判決對于未來生活和事實的影響。作為一種法律推理理論，它對于疑難案件的解決有十分重要的意義。(42)參見王彬: 《司法裁決中的“順推法”與“逆推法”》，載《法制與社會發(fā)展》2014年第1期。任何法律推理均需要法律規(guī)則和道德衡量共存，法律規(guī)則充當(dāng)裁判基礎(chǔ)、道德權(quán)衡影響裁判結(jié)果。(43)陳景輝：《規(guī)則、道德衡量與法律推理》，載《中國法學(xué)》2008年第5期。法官都是具體的制度環(huán)境中面對具體案件的決策者。規(guī)則、法律、學(xué)說、教義等對他們肯定有影響。(44)參見蘇力：《無法解釋的解釋，難以證成的證成——舞劇〈紅色娘子軍〉判決理由解析》，載《浙江社會科學(xué)》2019年第5期?？梢妼W(xué)說在審判實踐中總是或多或少、或深或淺地以其特有的方式進入判決。但是，法官要運用法學(xué)方法，即通過運用法律人共同體所普遍承認(rèn)的法學(xué)方法，保證裁判結(jié)論與主流價值觀或道德保持一致。(45)參見雷磊：《從“看得見的正義”到“說得出的正義”——基于最高人民法院〈關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見〉的解讀與反思》，載《法學(xué)》2019年第1期。

通說進入判決，應(yīng)當(dāng)采取隱性引用的方式。借助該通說的核心觀點、論證思路、考量因素等，論證判決說理的正當(dāng)性。將該觀點的論證過程，作為法官自由心證過程中的一部分。如果法官選擇更詳細(xì)地說明對法律問題的理解，提示心證形成的脈絡(luò)，也會有助于改變我國判決書說理不足的現(xiàn)狀，增強說理的厚度。(46)參見曹志勛：《對民事判決書結(jié)構(gòu)與說理的重塑》，載《中國法學(xué)》2015年第4期。

(二)避免抽象適用而應(yīng)具體適用

在成文法國家，法官造法應(yīng)當(dāng)被適當(dāng)引導(dǎo)和限制。司法首先應(yīng)該關(guān)心具體個體，將視角重心下移，探求案件中的每個證據(jù)，結(jié)合具體案情進行分析。法官在判決中應(yīng)該更加重視裁判的工具理性，將說理的觸角團縮在個案的圍墻之中。

雖然法官不能“就案辦案”，說理不能絕對“個案化”，應(yīng)當(dāng)增強思考的廣度和深度，擴大學(xué)術(shù)視野和理論基礎(chǔ)，但并不是所有內(nèi)容均適合進入判決。調(diào)查數(shù)據(jù)表明，豐富的縱向論據(jù)與平行論據(jù)并不一定帶來理想的評價結(jié)果，反而容易陷入“言多必失”的魔咒。(47)參見楊貝：《裁判文書說理的量化評價——以 2017 年北京市判決書論證質(zhì)量調(diào)查為例》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2018年第2期。有可為亦有不可為，法官可以在案例分析或者論文中進一步闡明觀點以及自己對原則問題的思考。

即便在疑難案件中，法官在說理部分，也應(yīng)重點分析證據(jù)，特別是正向的證據(jù)和反向的證據(jù)，并結(jié)合案件的整體情況進行綜合判斷。如果法官抽離現(xiàn)實，很容易引發(fā)恣意的法官造法。法官造法行為的程序規(guī)范與實體規(guī)范之缺失，致使司法由公開透明走向晦暗不明，由司法公開主義倒退回司法神秘主義。(48)參見李敏：《論民事裁判中的法官造法》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2018年第1期。因此，法官在個案中，不能突破個案案情進行歸納原則式的論證。而應(yīng)當(dāng)結(jié)合每一個證據(jù)的優(yōu)缺點，進行論證。同時，基于個案的論證，最終也要接受結(jié)果主義的校驗，換言之，必須符合法律原則和實質(zhì)性道德。

(三)避免廣泛適用而應(yīng)個別適用

司法機關(guān)不能像立法機關(guān)那樣主動立法、抽象立法，但可以在處理具體糾紛中被動性、補充性立法。(49)參見劉克毅：《法律解釋抑或司法造法?———論案例指導(dǎo)制度的法律定位》，載《法律科學(xué)》2016年第5期。因此直接引用學(xué)者觀點，在當(dāng)前并不可取，在裁判中援引學(xué)說也應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎態(tài)度。

需要援引通說的場景大致與援引指導(dǎo)性案例的場景相同。主要有以下幾種情況：(1)規(guī)范沖突型。雖然該案件有可適用的法律規(guī)范，但兩種法律規(guī)范產(chǎn)生沖突，在兩種對立的規(guī)范中究竟適用哪一種，并不明確，此時需要援引學(xué)說加強論證。(2)語義模糊型。法律規(guī)范對其調(diào)整的范圍缺乏明確的規(guī)定，對其進行法律適用時存在多種解釋。(3)法律空白型。因為新技術(shù)、新問題、新情況所引發(fā)的法律關(guān)系，目前的法律尚未對其進行調(diào)整。(4)社情變更型。司法界已經(jīng)就某一問題形成了穩(wěn)定的司法認(rèn)知，但該通行做法所折射的理念已經(jīng)過時，需要推翻現(xiàn)有的通行做法。其中第一和第二種情形，利用法律解釋技術(shù)可以很好地解決，但后兩種均需創(chuàng)設(shè)規(guī)則。學(xué)說可以有效補充和提升裁判說理，但其適用范圍應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格限制。通過將援引學(xué)說限定在上述四種情況中，可以有效避免恣意化裁判。

內(nèi)容決定形式，形式反制內(nèi)容。在制定法語境下，法官對判決新風(fēng)格的追求應(yīng)該持審慎態(tài)度，遵循表達(dá)正義的基本要求和說理的“奧卡姆剃刀”原理。(50)參見王聰：《我國司法判決說理修辭風(fēng)格的塑造及其限度——基于相關(guān)裁判文書的經(jīng)驗分析》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第3期。法官在裁判中，不能脫離案情，流于空洞說理。應(yīng)當(dāng)堅持個案分析、個案說理，不應(yīng)進行抽象式說理。法官說理應(yīng)當(dāng)堅持當(dāng)事人本位的說理，而非面向法律人進行說理。這些都強調(diào)，直接引用學(xué)者觀點在當(dāng)前并不是最好的方式。當(dāng)然，這并不意味著裁判說理就應(yīng)當(dāng)故步自封，使裁判說理八股化。裁判文書說理改革有很多種實現(xiàn)方式，比如在裁判文書中公開少數(shù)人意見、撰寫“法官后語”等。鼓勵說理與避免裁判恣意化，猶如一塊法律蹺蹺板，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎尋求兩者之間的平衡點。