張瑩瑩

（中國政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088）

投訴舉報是指個人就他人涉嫌違反行政管理秩序的行為以報告、告發(fā)等形式向行政機關(guān)反映，要求行政機關(guān)予以處理并答復(fù)的行為。①參見伏創(chuàng)宇：《行政舉報案件中原告資格認定的構(gòu)造》，《中國法學(xué)》2019年第5期，第231頁；彭濤：《舉報人的行政訴訟原告資格》，《行政法學(xué)研究》2019年第2期，第67頁。提起投訴舉報的個人是投訴舉報人，被投訴舉報的違法行為人是被投訴舉報人。因此投訴舉報的實質(zhì)是投訴舉報人請求行政機關(guān)履行法定職責(zé)，具體體現(xiàn)為對被投訴舉報人的違法行為進行“處理”②此處的“處理”是一個非常寬泛的概念，泛指收到投訴舉報的行政機關(guān)作出的系列應(yīng)對行為，包括受理、調(diào)查、處理、答復(fù)、獎勵等行為在內(nèi)。本文一般在狹義層面使用“處理”，指的是行政機關(guān)對被投訴舉報人進行行政處罰、采取行政強制措施等行政行為，與受理、答復(fù)等行為并列。。投訴舉報制度的設(shè)置一方面確實對行政機關(guān)積極履責(zé)起到了良好的監(jiān)督效果，③監(jiān)督的本義在于從旁查看，使得被查看者迫于壓力而積極履職、謹慎行事或收斂言行等等，從而達成相關(guān)事務(wù)的預(yù)定目標(biāo)。黃明濤：《憲法上輿論監(jiān)督權(quán)對名譽權(quán)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范影響—基于近期司法實踐的考察》，《浙江學(xué)刊》2019年第2期，第153頁。另一方面也催生了大量的投訴舉報案件，④2018年，舉報投訴處理案件在全國行政復(fù)議案件的比例達到9.79%，在全國行政訴訟案件的比例達到4.5%，參見司法部：《2018年全國行政復(fù)議和行政應(yīng)訴案件統(tǒng)計數(shù)據(jù)》， http://www.chinalaw.gov.cn/organization/content/2019-05/09/560_234638.html，2020年4月5日訪問。其中一類即是履責(zé)之訴。即投訴舉報人針對行政機關(guān)不履責(zé)的行為提起行政訴訟，要求行政機關(guān)履行法定職責(zé)。本文擬對投訴舉報案件中的“不履行法定職責(zé)”進行實踐考察，分析總結(jié)司法實踐中“不履行法定職責(zé)”的主要表現(xiàn)樣態(tài)，并在此基礎(chǔ)上提煉法院審查行政機關(guān)是否構(gòu)成“不履行法定職責(zé)”的標(biāo)準(zhǔn)和強度。

一、投訴舉報案件中“不履行法定職責(zé)”的實踐表現(xiàn)樣態(tài)

行政職責(zé)具有法定性，當(dāng)公民、法人或其他組織要求負有行政職責(zé)的行政機關(guān)履行職責(zé)，行政機關(guān)以明示或默示的方式否定公民、法人或其他組織的申請時，即構(gòu)成不履行法定職責(zé)。①參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，北京：中國法制出版社，2015年，第270頁。因此，不履行法定職責(zé)在形式上既包括明示拒絕的積極不履責(zé)，也包括逾期未作出決定的消極不履責(zé)。通過對司法實踐中的相關(guān)案例進行分析解讀，可以從表現(xiàn)形式與具體樣態(tài)兩個層面對投訴舉報案件中的“不履行法定職責(zé)”加以透視。

（一）投訴舉報案件中“不履行法定職責(zé)”的表現(xiàn)形式

根據(jù)《行政訴訟法》第12條與《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第91條的規(guī)定，不履行法定職責(zé)主要表現(xiàn)為“拒絕履行”與“拖延履行”。②《行政訴訟法》第12條第1款：人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（六）申請行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；……《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第91條：原告請求被告履行法定職責(zé)的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當(dāng)理由逾期不予答復(fù)的，人民法院可以根據(jù)行政訴訟法第七十二條的規(guī)定，判決被告在一定期限內(nèi)依法履行原告請求的法定職責(zé)；尚需被告調(diào)查或者裁量的，應(yīng)當(dāng)判決被告針對原告的請求重新作出處理。前者是指行政機關(guān)針對行政相對人的申請或請求予以明確拒絕；③宋智敏：《論行政拒絕履行行為的司法審查—以42份行政拒絕履行案件判決書為分析樣本》，《法學(xué)評論》2017年第5期，第172頁。后者是指行政機關(guān)未在法定或合理期限內(nèi)對相對人的申請作出明確答復(fù)。④參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2019年，第531頁。就投訴舉報案件中的不履行法定職責(zé)而言，其表現(xiàn)形式除了拒絕履行和拖延履行之外，還包括不完全履行與程序瑕疵。

1.拒絕履行。是否包含意思表示的成分是不作為與不履行法定職責(zé)的核心區(qū)別，前者不具有意思表示的成分。⑤參見余韜：《行政機關(guān)舉報答復(fù)行為的性質(zhì)》，《人民司法》（應(yīng)用）2016年第1期，第94頁。行政機關(guān)對投訴舉報人的申請作出拒絕履行的決定是一種意思表示，因而拒絕履行雖不屬于行政不作為范疇但仍是不履行法定職責(zé)的表現(xiàn)形式之一，在投訴舉報案件中具體表現(xiàn)為拒絕受理、拒絕查處、拒絕答復(fù)、拒絕獎勵。如在“王寶榮訴海安縣國土資源局不履行法定職責(zé)案”中，原告王寶榮就周根來超標(biāo)準(zhǔn)違章建房行為向被告海安國土局舉報，請求被告查處周根來非法占用集體土地和他人宅基地的違法行為。被告以案涉查處申請所涉事項不屬于其職權(quán)范圍而拒絕受理。法院認為被告以原告申請查處的項目不屬于其職權(quán)范圍而拒絕原告的申請無事實和法律依據(jù)，判決被告在本判決生效后六十日內(nèi)對原告提交查處違法用地申請作出處置。⑥參見江蘇省如東縣人民法院（2016）蘇0623行初字第192號行政判決書。

2.不完全履行。不完全履行是指行政機關(guān)面對相對人的申請雖然受理并在一定程度上有所作為，然而并未全面地、實質(zhì)性地履責(zé)，致使相對人的請求最終落空。⑦李云霖、晏賽舟：《行政不作為訴訟應(yīng)對之實證研究》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2016年第2期，第132頁。面對投訴舉報人的投訴舉報請求，行政機關(guān)不完全履責(zé)的情形屢見不鮮，由此導(dǎo)致了很多不必要的行政訴訟。如在“馮國鳳訴北京市國土資源局拒絕履行法定職責(zé)案”中，原告馮國鳳分別對吳海生和劉玉敏非法占地行為向被告北京市國土資源局舉報。法院認為，盡管被告進行了調(diào)查取證工作，下達了《責(zé)令改正國土資源違法行為通知書》，但此后未繼續(xù)作出實質(zhì)性的處理決定，屬于“未完全履行”。⑧參見北京市第二中級人民法院（2015）二中行終字第934號行政判決書。

3.拖延履行。拖延履行是指行政機關(guān)未在法定的履責(zé)期限內(nèi)對投訴舉報人的請求予以回應(yīng)，主要體現(xiàn)為拖延受理、拖延處理、拖延答復(fù)和拖延獎勵。如在“周福祥訴吉安市城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局不履行法定職責(zé)案”中，原告周福祥就官山頭居民安置點項目向被告吉安市城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局舉報，請求依法查處。因被告未在法定期限內(nèi)予以處理，故原告提起本案履責(zé)之訴。法院審理認為，行政機關(guān)不依法作出答復(fù)或拖延答復(fù)的行為直接侵害了周福祥作為舉報人的程序利益，周福祥符合原告資格要求。①參見江西省吉安市青原區(qū)人民法院（2017）贛0803行初字第61號行政判決書。

4.程序瑕疵。程序瑕疵是指行政機關(guān)雖然履行了其法定職責(zé)且履責(zé)行為并不違法，但履責(zé)過程存在明顯瑕疵。②參見李云霖、晏賽舟：《行政不作為訴訟應(yīng)對之實證研究》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2016年第2期，第133頁。程序瑕疵也是投訴舉報案件中行政機關(guān)不履責(zé)的表現(xiàn)形式之一，并主要體現(xiàn)為受理、處理或答復(fù)遲延與答復(fù)方式不當(dāng)。程序瑕疵與拖延履行的核心區(qū)別在于，前者雖未在法定期限內(nèi)對投訴舉報事項予以受理、處理或答復(fù)投訴舉報人，但在法院開庭審理時已經(jīng)受理、處理或答復(fù)；后者則直至法院開庭審理時仍未對投訴舉報事項予以受理、處理或答復(fù)投訴舉報人，構(gòu)成行政違法。如在“周亮亮訴蘇州工商行政管理局姑蘇分局不履行法定職責(zé)案”中，周亮亮向雙塔工商所舉報其在綠色食品超市購買的茶葉不符合《食品安全法》的規(guī)定，要求工商部門進行調(diào)查并將結(jié)果告知原告。因被告未出具違法查處情況告知書，原告提起本案訴訟，請求依法判決被告出具舉報查處情況告知書。法院審理認為，被告依法履行了告知義務(wù)，雖因告知時間遲延而存有程序瑕疵，但尚不足以構(gòu)成行政違法。③參見蘇州市姑蘇區(qū)人民法院（2014）姑蘇行初字第00124號行政判決書。

（二）投訴舉報案件中“不履行法法定職責(zé)”的具體樣態(tài)

如果將以上拒絕履行、拖延履行、不完全履行與程序瑕疵四種表現(xiàn)形式展開，就實踐中的具體樣態(tài)而言，投訴舉報案件中的不履行法定職責(zé)主要表現(xiàn)為：

1.不予立案（受理）。不予立案（受理）包括直接拒絕立案（受理）和法定期限內(nèi)未予立案兩種情形。如在“陳永宏等訴武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)工商行政管理局受理案”中，原告陳永宏等四人因認為受虛假廣告引導(dǎo)購買涉案房屋而向被告武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)工商行政管理局舉報。根據(jù)《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第17條，④《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第17條規(guī)定：工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到投訴、申訴、舉報、其他機關(guān)移送、上級機關(guān)交辦的材料之日起七個工作日內(nèi)予以核查，并決定是否立案；特殊情況下，可以延長至十五個工作日內(nèi)決定是否立案。被告負有根據(jù)舉報查處違法行為的法定職責(zé)，但被告作出了不予立案決定。法院認定被告在沒有其它證據(jù)予以佐證的情況下不足以達到證明碧桂園不涉嫌違法的目的，故被告作出不予立案的告知所依據(jù)的事實沒有充分的證據(jù)，事實依據(jù)不足。⑤參見湖北省武漢東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2015）鄂武東開行初字第00063號行政判決書。

2.不予查處。不予查處是指行政機關(guān)對被投訴舉報人的行政違法行為不做實體上的調(diào)查處理，包括直接拒絕查處和法定期限內(nèi)未予查處。如在“石峰訴夾江縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局不履行法定職責(zé)案”中，原告石峰就“九龍綜合體”項目未依法辦理《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的違法行為向被告夾江縣住建局舉報，請求調(diào)查處理。被告收到原告的舉報后，未作出相應(yīng)處理和回復(fù)。法院審查認為，被告在本案舉證期限內(nèi)未提交證據(jù)證明其已經(jīng)對該項目的上述行為是否違法進行了調(diào)查處理，據(jù)此本院足以認定，被告并未就原告的《查處申請》依法履行了查處職責(zé)，應(yīng)當(dāng)確認其不作為的行為違法，并責(zé)令其限期履行查處職責(zé)。⑥參見四川省樂山市市中區(qū)人民法院（2018）川1102行初字第120號行政判決書。

3.實體處理不完全。實體處理不完全是指收到投訴舉報的行政機關(guān)對投訴舉報人的某些請求應(yīng)予回應(yīng)但實際未回應(yīng)，主要體現(xiàn)為調(diào)查但未處理、告知了處理結(jié)果但未處罰、對投訴舉報事項進行了處理但未盡獎勵職責(zé)等情形。如在“吳漢勤訴常州市武進區(qū)城市管理行政執(zhí)法局不履行法定職責(zé)案”中，原告吳漢勤就張躍輝、吉小英的違法翻建行為向被告武進區(qū)城管執(zhí)法局舉報，要求查處并依法拆除違法建筑。被告盡管進行了調(diào)查、請求技術(shù)認定等工作，但未在兩個月內(nèi)作出終局處理。⑦參見江蘇省常州市中級人民法院（2017）蘇04行終字第221號行政判決書。

4.不予答復(fù)。不予答復(fù)包括直接拒絕答復(fù)和法定期限內(nèi)未予答復(fù)。答復(fù)是指受理投訴舉報的行政機關(guān)經(jīng)調(diào)查、處理后，采取口頭、書面等形式將處理結(jié)果告知、反饋投訴舉報人的行為。①參見余韜：《行政機關(guān)舉報答復(fù)行為的性質(zhì)》，《人民司法》（應(yīng)用）2016年第1期，第92頁。因此，此處的答復(fù)是程序性答復(fù)行為而非實體性答復(fù)行為，前者是指純粹的立案、受理與否以及最終處理結(jié)果等的通知，后者則涵蓋行政處理的結(jié)果。②參見曾哲、梭婭：《行政舉報答復(fù)行為可訴性的規(guī)制路徑探析》，《河北法學(xué)》2019年第12期，第32頁。自投訴舉報行為啟動至投訴舉報人提起行政訴訟，行政機關(guān)仍未將處理結(jié)果告知投訴舉報人的，即構(gòu)成不予答復(fù)。如在“胡壽山等訴吉安市城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局不履行法定職責(zé)案”中，原告胡壽山等向被吉安市城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局舉報相關(guān)違法施工行為。因被告一直未履行查處和告知職責(zé)，故原告提起本案之訴。法院提出，因行政機關(guān)負有答復(fù)舉報人的義務(wù)，舉報人產(chǎn)生了獲得行政機關(guān)答復(fù)的權(quán)利。被告不依法作出答復(fù)，直接侵害了原告的程序利益。③參見江西省吉安市青原區(qū)人民法院（2018）贛0803行初字第10號行政判決書。

5.受理、處理或答復(fù)程序瑕疵。受理、處理或答復(fù)程序瑕疵是指行政機關(guān)雖然在法院開庭審理之前履行了受理、處理或答復(fù)義務(wù)，但存在時間遲延、方式不當(dāng)?shù)瘸绦蜩Υ谩Ｈ缭凇巴鯂笤V鄭州市二七區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局投訴舉報處理案”中，原告王國洋于2018年7月30日向被告鄭州市二七區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局舉報華潤萬家大學(xué)路分公司未依法標(biāo)注登記信息問題，要求被告依法查處。被告在2018年12月4日才對原告作出辦理結(jié)果告知，超出了《食品藥品投訴舉報管理辦法》60個工作日的規(guī)定。法院認為被告處理期限輕微違法。④參見河南省鄭州市中原區(qū)人民法院（2019）豫0102行初字第32號行政判決書。

6.不予獎勵。不予獎勵包括直接拒絕獎勵和法定期限內(nèi)未予獎勵。獎勵的目的在于激勵投訴舉報人提供違法信息，本質(zhì)屬于信息交易。當(dāng)行政機關(guān)沒有依法對投訴舉報人予以獎勵時，往往構(gòu)成不履行法定職責(zé)。如在“任建民訴靈武市市場監(jiān)督管理局不履行法定職責(zé)案”中，原告任建民就百貨商場銷售過期面粉一事向被告靈武市市場監(jiān)督管理局舉報，被告調(diào)查后確認，原告的舉報屬于一級舉報，但因原告的舉報行為違背公益維權(quán)且有惡意索賠經(jīng)歷而拒絕獎勵。法院認為，被告未履行對原告獎勵的法定職責(zé)。⑤參見寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院（2019）寧01行終字第129號行政裁定書。

二、投訴舉報案件中“是否存在法定職責(zé)”的審查認定

投訴舉報案件中的履責(zé)之訴源于投訴舉報人的請求被行政機關(guān)拒絕或無視，但行政機關(guān)的拒絕或無視行為并不必然構(gòu)成“不履行法定職責(zé)”，而是需要遵循“行政機關(guān)有無法定職責(zé)—履行法定職責(zé)有無現(xiàn)實可能—行政機關(guān)是否實質(zhì)履行了法定職責(zé)”的三重判斷基準(zhǔn)。⑥參見章志遠：《司法判決中的行政不作為》，《法學(xué)研究》2010年第5期，第20頁。其中“履行法定職責(zé)有無現(xiàn)實可能”的審查集中于危險防止型行政不作為案件，并不見諸于投訴舉報案件。因此，投訴舉報案件中“不履行法定職責(zé)”的司法審查集中于行政機關(guān)“有無法定職責(zé)”與行政機關(guān)是否實質(zhì)“履行了法定職責(zé)”兩個維度，確定“是否存在法定職責(zé)”是判斷行政機關(guān)是否構(gòu)成“不履行法定職責(zé)”的前提。如果行政機關(guān)壓根不負有相關(guān)法定職責(zé)，所謂“不履行法定職責(zé)”也就無從談起。把握“法定職責(zé)”的范圍需要從以下兩方面著手：一是法定職責(zé)的來源即“法”的范圍，二是法定職責(zé)的內(nèi)容即“職責(zé)”的認定。

（一）“法”的范圍

行政職責(zé)的來源非常廣泛，主要包括法律規(guī)范的明確規(guī)定、行政行為、先行行為等。⑦參見周佑勇：《行政法原論》（第三版），北京：北京大學(xué)出版社，2018年，第119-120頁。從我國近年來的司法實踐中看，我國不履行法定職責(zé)行政案件司法審查中法定義務(wù)的來源也早已不限于法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，還包括司法解釋、行政合同、具有外部性的行政規(guī)范性文件和行政主體的先行行為等。在“最高人民法院公布的行政不作為十大案例之四：鐘華訴北京市工商行政管理局通州分局行政不作為案”中，最高院在分析典型意義時也指出，在行政管理領(lǐng)域，行政機關(guān)的職責(zé)既有分工也有交叉，法定職責(zé)來源既可能是本行政領(lǐng)域的法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，也可能是其他行政管理領(lǐng)域的法律規(guī)范，甚至可能是行政管理需要和行政慣例。因而積極移送也是一種法定職責(zé)。①最高人民法院：《最高人民法院發(fā)布人民法院關(guān)于行政不作為十大案例》， http://www.court.gov.cn/zixunxiangqing-13066.html，2020年4月10日訪問。有學(xué)者亦指出，在對被告法定職責(zé)來源進行司法審查時，不應(yīng)僅拘泥于法律規(guī)范條文的具體規(guī)定，還需要結(jié)合相應(yīng)的規(guī)范性文件、上級命令、行業(yè)規(guī)定、行政慣例的相關(guān)規(guī)定和內(nèi)容對于法律適用問題給予相應(yīng)強度的審查。②姜鵬：《不履行法定職責(zé)行政案件司法審查強度之檢討》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第4期，第191頁。投訴舉報案件中“法”的范圍界定是否適用同樣的審查標(biāo)準(zhǔn)呢？

筆者認為，在投訴舉報案件當(dāng)中，必須對“法”作限縮解釋，只有法律規(guī)范明確規(guī)定的職責(zé)才屬于行政機關(guān)的“法”定職責(zé)，而不包括行政合同、先行行為等非法律規(guī)范。投訴舉報制度的設(shè)計初衷是為行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)和處理違法行為提供“情報”③“情報是燃料，沒有它行政機器就無法發(fā)動”，見[美]伯納德?施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，北京：群眾出版社，1986年，第82頁。，從而協(xié)助行政機關(guān)有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序。因此，在投訴舉報案件中，投訴舉報是行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)并處理違法行為的信息來源，行政機關(guān)與投訴舉報人和被投訴舉報人的聯(lián)系均源于投訴舉報行為本身。這也就意味著，在行政機關(guān)對投訴舉報事項予以處理之前，行政機關(guān)不可能已經(jīng)對被投訴舉報人做出了某種先行行為或者與其簽訂了某一行政協(xié)議，因而其職責(zé)只可能源于法律規(guī)范的明文規(guī)定。此外，投訴舉報案件中的履責(zé)之訴涉及行政機關(guān)、投訴舉報人與被投訴舉報人三方當(dāng)事人，不僅行政機關(guān)的不履責(zé)行為與投訴舉報人之間成立行政法律關(guān)系，投訴舉報人申請的履責(zé)行為與被投訴舉報人之間同樣成立行政法律關(guān)系，且后者往往是負擔(dān)性、侵益性的。因此，“法”的范圍一方面關(guān)涉到投訴舉報人權(quán)益的有無，因而不可過窄；另一方面也涉及被投訴舉報人行為的自由度，因而不可過寬。一個折中的方案在于，對法律規(guī)范作擴大解釋，不僅包括法律、法規(guī)和規(guī)章，更應(yīng)包括規(guī)范性文件和司法解釋。當(dāng)然，根據(jù)《行政訴訟法》第64條的規(guī)定，法院有權(quán)審查規(guī)范性文件是否合法，不合法的規(guī)范性文件則不可歸屬“法”的范圍。④參見《行政訴訟法》第64條：人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議。

（二）“職責(zé)”的認定

行政職責(zé)是指行政主體及行政人在實施行政管理中必須履行的進行一定作為與不作為的義務(wù)。⑤參見胡建淼：《行政法學(xué)》（第四版），北京：法律出版社，2015年，第529頁。根據(jù)職權(quán)法定原則，如果法律規(guī)范直接規(guī)定行政機關(guān)負有某種特定的作為義務(wù)，或者通過授予行政機關(guān)某種職權(quán)或職責(zé)間接規(guī)定作為義務(wù),則該項義務(wù)當(dāng)然構(gòu)成行政機關(guān)的法定“職責(zé)”。⑥參見章志遠：《司法判決中的行政不作為》，《法學(xué)研究》2010年第5期，第20頁。前者如《藥品管理法》第106條第1款規(guī)定：藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)公布本部門的電子郵件地址、電話，接受咨詢、投訴、舉報，并依法及時答復(fù)、核實、處理。后者如《勞動法》第85條規(guī)定：縣級以上各級人民政府勞動行政部門依法對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進行監(jiān)督檢查，對違反勞動法律、法規(guī)的行為有權(quán)制止，并責(zé)令改正。而當(dāng)相關(guān)法律規(guī)范不滿足以上兩個條件時，是否必然意味著行政機關(guān)“職責(zé)”的豁免？投訴舉報案件中最具爭議的情形即是投訴舉報權(quán)能否構(gòu)成行政機關(guān)處理投訴舉報事項職責(zé)的來源，筆者擬以此為基礎(chǔ)討論投訴舉報案件中行政機關(guān)的“職責(zé)”范圍。

1.“職責(zé)”與投訴舉報行為無關(guān)。盡管投訴舉報案件中的履責(zé)之訴源于投訴舉報人向行政機關(guān)進行投訴舉報的行為，但行政機關(guān)是否具有投訴舉報人申請其履行的“履責(zé)”與投訴舉報行為本身并無關(guān)系。事實上，為有效行使經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務(wù)、生態(tài)環(huán)境保護等職能，行政機關(guān)天然負有處理違法行為的職責(zé)。無論違法行為是否被投訴舉報，行政機關(guān)的處理職責(zé)并不會因此增加或者減少。究其原因，投訴舉報權(quán)的本質(zhì)是請求行政權(quán)發(fā)動的權(quán)利，因而其功能定位在于向行政機關(guān)提供違法線索，觸發(fā)行政機關(guān)履行職責(zé)，但沒有為行政機關(guān)設(shè)定新的職責(zé)或義務(wù)。①參見黃澗秋：《舉報答復(fù)行為可訴性的類型分析》，《法治研究》2017年第4期，第153頁。在德國，投訴舉報一般在學(xué)理上被稱為“請求行政機關(guān)干預(yù)權(quán)”或者“請求針對第三方作為”。②龍非：《行政訴訟中“受害者”原告資格之反思—以德國法作為比較》，《法律適用》（司法案例）2017年第22期，第111-112頁。另一方面，從行政法上“權(quán)利義務(wù)并不一一對應(yīng)”的特點出發(fā)，亦可佐證，個人的投訴舉報權(quán)并不構(gòu)成行政機關(guān)具有查處投訴舉報事項職責(zé)的充分條件，因而盡管投訴舉報權(quán)的制度設(shè)計在我國現(xiàn)行立法中并不鮮見，但其基礎(chǔ)是“行政機關(guān)在承擔(dān)處分義務(wù)的同時兼具保護個人利益的效果”③[韓]金東熙：《行政法I》，趙峰譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2008年，第71頁。而非“單一的保護個人利益效果”，履責(zé)之訴當(dāng)中相對人享有的投訴舉報權(quán)并不構(gòu)成行政機關(guān)承擔(dān)處理義務(wù)的職責(zé)來源。

2.“職責(zé)”認定的請求權(quán)要素。當(dāng)投訴舉報人擁有投訴舉報權(quán)以外的實體法上的請求權(quán)時，應(yīng)當(dāng)承認行政機關(guān)具有相應(yīng)的職責(zé)。請求權(quán)系要求他人為或不為一定行為的權(quán)利，④[德]迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2013年，第67頁。投訴舉報人必須具有法定的權(quán)利依據(jù)，才能要求行政機關(guān)作出某一特定的行政行為，必須具有法定的權(quán)利依據(jù)。履責(zé)之訴與撤銷之訴不同，后者以行政行為的違法性為審理起點，前者的審理進路則以原告是否享有請求權(quán)為起點。⑤參見李傲、胡煜：《我國行政履行判決的省思及完善》，《河北法學(xué)》2018年第5期，第40頁。原因之一在于，原告請求權(quán)的有無限定了行政機關(guān)的“職責(zé)”范圍，如果原告對于訴請履行的法定職責(zé)缺乏實體法上的請求權(quán)基礎(chǔ)，實際上意味著此項“職責(zé)”并不屬于行政機關(guān)必須承擔(dān)的法定“職責(zé)”范疇。因此，從功能主義的視角來說，履責(zé)判決既是對公民、法人和其他組織要求行政機關(guān)作出某行政行為這一請求權(quán)的保護，更是對行政機關(guān)不履責(zé)行為的監(jiān)督和制約。對于投訴舉報案件而言，以投訴舉報人的請求權(quán)來限定行政機關(guān)的“職責(zé)”范圍具備另一合法性基礎(chǔ)，即投訴舉報人請求權(quán)的第三人效力。假設(shè)承認投訴舉報人對投訴舉報事項具有實體法上的請求權(quán)，行政機關(guān)便負有處理該事項即以剝奪、限制被投訴舉報人的權(quán)利或設(shè)定、增加其義務(wù)的形式使其承擔(dān)某種不利益的法定職責(zé)；反之，被投訴舉報人并不因投訴舉報人單純的投訴舉報行為承擔(dān)某種不利的法律效果。相應(yīng)地，當(dāng)投訴舉報人對投訴舉報事項并無請求權(quán)時，其所謂的行政機關(guān)不履行法定“職責(zé)”也并不違法；而當(dāng)投訴舉報人手握請求權(quán)時，往往其理由也是成立的，從而能夠獲得勝訴的履責(zé)判決。如在“吳遠兵訴武漢市東西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局履行工商行政處罰法定職責(zé)案”中，⑥參見湖北省武漢市中級人民法院（2019）鄂01行終字第348號行政裁定書。原告吳遠兵針對被舉報人董輝及奇琪輝祥裝飾廠注銷登記的行為，要求被告東西湖區(qū)市場監(jiān)管局履行立案、查處并進行行政處罰的職責(zé)，進而引發(fā)了本案的履責(zé)之訴。法院審理認為，法律并未賦予舉報人對被舉報人施加負擔(dān)的請求權(quán)，吳遠兵不享有要求原東西湖區(qū)工商局對被舉報人予以處罰的請求權(quán)，故原東西湖區(qū)工商局是否對被舉報人啟動立案查處的程序?qū)儆谄浞ǘ殭?quán)，而非依舉報人的申請而當(dāng)然啟動。

3.管轄權(quán)是“職責(zé)”的邊界。管轄權(quán)是行政機關(guān)的“職責(zé)”邊界。管轄權(quán)的本質(zhì)在于解決行政機關(guān)之間的權(quán)力分工，包括事項管轄、層級管轄、地域管轄和專屬管轄。當(dāng)行政機關(guān)對某一事項并不擁有管轄權(quán)時，自然沒有處理此事項的職責(zé)。如在“鄒慧楠訴中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部不履行法定職責(zé)案”中，原告鄒慧楠向被告住建部舉報要求查處房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)和估價師違法行為，法院審查認為，根據(jù)《房地產(chǎn)估價機構(gòu)管理辦法》與《注冊房地產(chǎn)估價師管理辦法》的規(guī)定，涉及房地產(chǎn)估價機構(gòu)和注冊房地產(chǎn)估價師相應(yīng)違法行為，均應(yīng)由地方人民政府房地產(chǎn)主管部門負責(zé)查處，并履行報告義務(wù)。因此，住建部明顯不具有鄒慧楠所申請事項的查處職責(zé)。①參見中華人民共和國最高人民法院（2016）最高法行申字第4582號行政裁定書。

因此，在履責(zé)之訴類投訴舉報案件中，法院審查行政機關(guān)是否負有原告訴請履行的“職責(zé)”時，既不應(yīng)拘泥于相關(guān)法律規(guī)范有無行政機關(guān)負有該項職責(zé)的直接規(guī)定，更不應(yīng)將“職責(zé)”的范圍擴大至投訴舉報權(quán)條款本身，而是應(yīng)該在承認職權(quán)或職責(zé)條款的有效性的同時，賦予投訴舉報人實體法上請求權(quán)的行政機關(guān)“職責(zé)”效應(yīng)。根本原因在于，投訴舉報案件的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)不同于一般的行政訴訟，其復(fù)雜性體現(xiàn)為投訴舉報人、被投訴舉報人與行政機關(guān)三方關(guān)系的常態(tài)化 ，即投訴舉報人因與被投訴舉報人之間存在糾紛，而請求行政機關(guān)予以行政干預(yù)。因而以上“職責(zé)”范圍的界定實際上是防止行政機關(guān)的負擔(dān)過重與避免過分干涉被投訴舉報人合法權(quán)益雙重目標(biāo)作用的必然結(jié)果。當(dāng)然，行政機關(guān)對投訴舉報事項擁有管轄權(quán)是基本前提。

三、投訴舉報案件中法定職責(zé)“是否實質(zhì)履行”的審查基準(zhǔn)

行政機關(guān)構(gòu)成“不履行法定職責(zé)”除了要求投訴舉報事項落入行政機關(guān)的“法定職責(zé)”范圍，更取決于如何認定“履行”。直接拒絕履行或者完全不履行當(dāng)然構(gòu)成不“履行”，真正需要并值得討論的是那些行政機關(guān)有所履行但投訴舉報人仍提起履責(zé)之訴要求行政機關(guān)“履行”法定職責(zé)的情形，即是否構(gòu)成不完全履行。事實上，在履責(zé)之訴類投訴舉報案件當(dāng)中，行政機關(guān)是否“履行”了法定職責(zé)也往往構(gòu)成爭議焦點之一。關(guān)于“履行”的認定，實踐中主要存在以下三種爭議情形：

（一）查處但未告知

關(guān)于法定職責(zé)“是否實質(zhì)履行”的第一類爭議情形是行政機關(guān)對投訴舉報事項進行了查處但未將處理結(jié)果告知投訴舉報人。如在“鄧永平等訴張掖市執(zhí)法局等不履行法定職責(zé)案”中，原告鄧永平等向被告張掖市執(zhí)法局、張掖市規(guī)劃局舉報新樂超市的違章建筑行為，并提起本案履責(zé)之訴。二審法院在審查“張掖市執(zhí)法局是否構(gòu)成行政不作為”問題時提出，張掖市執(zhí)法局雖未向鄧永平等8人作出答復(fù)，但已履行了查處違法建設(shè)的法定職責(zé)，未作答復(fù)并不影響本案的處理，因此張掖市執(zhí)法局不構(gòu)成行政不作為。②參見中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法行申字第2156號行政裁定書。這類情形涉及行政機關(guān)的程序性答復(fù)行為。關(guān)于行政機關(guān)是否具有答復(fù)義務(wù)，學(xué)界的觀點并不統(tǒng)一：有學(xué)者主張“行政機關(guān)的答復(fù)義務(wù)內(nèi)在地隱含于其所屬行政管理領(lǐng)域所固有的查處職責(zé)。有舉報則必有答復(fù)，可以說是一種法理，不需要實定法規(guī)則的證成”③黃澗秋：《舉報答復(fù)行為可訴性的類型分析》，《法治研究》2017年第4期，第153頁。。有學(xué)者則認為，行政機關(guān)的答復(fù)義務(wù)源于相應(yīng)領(lǐng)域內(nèi)法律法規(guī)賦予公民的投訴舉報權(quán)。④參見曾哲、梭婭：《行政舉報答復(fù)行為可訴性的規(guī)制路徑探析》，《河北法學(xué)》2019年第12期，第37頁。更有學(xué)者主張行政機關(guān)的答復(fù)義務(wù)限于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章明確規(guī)定投訴舉報受理機關(guān)負有依法答復(fù)投訴舉報人的職責(zé)。⑤參見余韜：《行政機關(guān)舉報答復(fù)行為的性質(zhì)》，《人民司法》（應(yīng)用）2016年第1期，第93頁。

筆者贊同第一種觀點，即接到投訴舉報的行政機關(guān)負有普遍的答復(fù)義務(wù)，而不問相關(guān)法律規(guī)范是否賦予了個人投訴舉報權(quán)或規(guī)定了行政機關(guān)的答復(fù)職責(zé)。因此當(dāng)行政機關(guān)履行了查處職責(zé)但未予答復(fù)時，實際上依然構(gòu)成法定職責(zé)的不全面“履行”。本質(zhì)上而言，答復(fù)義務(wù)與否涉及到程序權(quán)益是否具有保護必要性的問題，即“原告請求法院以裁判的方式解決糾紛、保護其權(quán)利的必要性或者實效性”①王貴松：《論行政訴訟的權(quán)利保護必要性》，《法制與社會發(fā)展》2018年第1期，第131頁。，對應(yīng)于日本法的“狹義訴的利益”②[日]原田尚彥：《訴的利益》，石龍?zhí)蹲g，北京：中國政法大學(xué)出版社，2014年，第2頁。。有學(xué)者提出，舉報人要求答復(fù)的程序權(quán)利一般不能獨立于實體法的法律地位之外，只有程序的違反損害其實體法律地位時，舉報人才能對此擁有訴訟權(quán)能。③伏創(chuàng)宇：《行政舉報案件中原告資格認定的構(gòu)造》，《中國法學(xué)》2019年第5期，第242頁。但是，投訴舉報制度的設(shè)立初衷便在于賦予個人依法參與行政程序的權(quán)利，并使得投訴舉報人具有了行政程序上的主體地位，這種主體地位有賴于司法救濟的保障。正如鹽野宏教授所言，“如果認為只要實體沒有錯誤就可以的話,便會導(dǎo)致程序上的規(guī)制之保障手段失去其存在的意義”④[日]鹽野宏:《行政法》，楊建順譯，北京：法律出版社，1999年, 第230頁。，因而片面否定投訴舉報人程序權(quán)益的做法是不科學(xué)的。我國實踐中也有很多案例支持此種觀點。如在“孫陽兵訴合肥市廬陽區(qū)市場監(jiān)管局、合肥市食藥監(jiān)局行政處罰案”中，二審法院提出“投訴舉報人依法享有要求答復(fù)的程序權(quán)利，接到投訴舉報的部門或者單位不予答復(fù)或者拖延答復(fù)直接侵害的是投訴舉報人的程序性利益，投訴舉報人對此具有行政法上的利害關(guān)系”。⑤參見安徽省合肥市中級人民法院（2018）皖01行終字第39號行政裁定書。另一方面，從監(jiān)督行政機關(guān)依法履責(zé)的角度出發(fā)，承認行政機關(guān)的廣泛答復(fù)義務(wù)亦大有裨益。

（二）告知但未處罰

第二類爭議情形是行政機關(guān)未對被投訴舉報人進行行政處罰但履行了調(diào)查和告知義務(wù)。如在“南翃華訴佛山市順德區(qū)市場監(jiān)督管理局不履行法定職責(zé)案”中，原告南翃華向被告順德區(qū)市場監(jiān)管局投訴好生活公司生產(chǎn)、銷售無3C認證產(chǎn)品的行為，并要求查處。被告基于好生活公司的自行改正行為而未予處罰，從而引發(fā)了本案訴訟。法院審查認為，被告已將調(diào)查處理結(jié)果告知原告，已履行了法定職責(zé)，最終是否對好生活公司作出行政處罰，與原告自身合法權(quán)益無直接關(guān)系。⑥參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2017）粵0606行初字第1170號行政裁定書。這類情形的本質(zhì)是投訴舉報人請求增加第三人即被投訴舉報人的負擔(dān)。對此，實踐中的觀點較為統(tǒng)一，即訴諸投訴舉報制度的線索功能和請求權(quán)理論，如果投訴舉報人并不享有為第三人施加負擔(dān)的請求權(quán)，則即便行政機關(guān)未對被投訴舉報人進行處罰，也不構(gòu)成不“履行”法定職責(zé)。如在“趙永利訴鄭州市上街區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局不履行法定職責(zé)案”中，原告趙永利向被告上街區(qū)食藥局舉報景文百貨有限公司上街分公司經(jīng)營不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，被告予以調(diào)查并告知原告不予立案。原告遂提起本案之訴，請求被告限期作出行政處罰。法院審查認為，法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的投訴請求權(quán)在于促使行政機關(guān)對投訴事項發(fā)動行政權(quán)。如果行政機關(guān)發(fā)動了行政權(quán)，并將調(diào)查處理結(jié)果告知投訴人，就屬履行了法定職責(zé)。如果投訴人對調(diào)查處理結(jié)果不服，其提起訴訟的目的是想為第三人施加負擔(dān)，則應(yīng)依賴于法律、法規(guī)或者規(guī)章是否規(guī)定了為第三人施加負擔(dān)的請求權(quán)。裁定駁回起訴。⑦參見河南省鄭州市中級人民法院（2018）豫01行終字第933號行政裁定書。

筆者對于請求權(quán)理論的應(yīng)用并無異議，但就請求權(quán)本身的判斷而言，僅僅追溯至法律、法規(guī)或者規(guī)章有無規(guī)定是遠遠不夠的，而必須超越合法性審查的范疇，走向合理性審查的高度?！吧婕皞€人權(quán)益是行政作為請求權(quán)存在的基礎(chǔ)”，⑧楊小君：《試論行政作為請求權(quán)》，《北方法學(xué)》2009年第1期，第77頁。當(dāng)投訴舉報事項關(guān)涉投訴舉報人自身的合法權(quán)益如投訴舉報人同時是被投訴舉報人違法行為的受害人時，即使法律、法規(guī)或規(guī)章沒有明確賦予其為被投訴舉報人施加負擔(dān)的請求權(quán)，亦應(yīng)承認請求權(quán)的客觀存在。正如有學(xué)者所說，“規(guī)范層面對于合法性的陋化處理在一定程度上會使對于‘法’的理解僅限于形式，而忽視‘合法性’所具有的可接受性內(nèi)涵。在一定程度上限制了法官探究條文背后的立法目的、立法精神和具體原則。①姜鵬：《不履行法定職責(zé)行政案件司法審查強度之檢討》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第4期，第190頁。

（三）處理不全面

第三類爭議情形是行政機關(guān)對投訴舉報請求的回應(yīng)有所遺漏即處理不全面。如在“鐘健林訴銀監(jiān)會江門分局等不履行法定職責(zé)案”（以下簡稱“鐘健林案”）中，原告鐘健林向被告銀監(jiān)會江門分局投訴中行江門分行冒名為其辦理信用卡并開通網(wǎng)銀，請求被告依法立案查處機構(gòu)，追究相關(guān)違法責(zé)任人。被告對中行江門分行涉案辦理網(wǎng)銀的行為進行了行政處罰，但沒有針對原告請求對中行江門分行涉案辦理信用卡的行為予以行政處罰和追究相關(guān)責(zé)任人責(zé)任的問題予以實質(zhì)處理或回應(yīng)。一審法院認為，被告屬于未全面履行職責(zé)，判決被告重新作出行政行為。②參見廣東省江門市中級人民法院（2018）粵07行終字第1號行政裁定書。就目前投訴舉報領(lǐng)域的相關(guān)法律規(guī)范來看，一般性地規(guī)定行政機關(guān)的處理職責(zé)是較為常見的方式，而較少涉及對投訴舉報請求的回應(yīng)。如《消費者權(quán)益保護法》第46條規(guī)定，消費者向有關(guān)行政部門投訴的，該部門應(yīng)當(dāng)自收到投訴之日起七個工作日內(nèi)，予以處理并告知消費者。這就意味著行政機關(guān)在如何“處理”投訴舉報事項問題上享有較大的裁量權(quán)，包括是否對投訴舉報人的請求予以全面回應(yīng)。

應(yīng)當(dāng)承認，“公共機構(gòu)必須為公共利益而擁有時刻行使裁量權(quán)力的自由”③[英]卡羅爾?哈洛、理查德?羅林斯：《法律與行政》上冊，楊偉東、李凌波、石紅心、晏坤譯，北京：商務(wù)印書館，2004年，第437頁。。法治所要求的也不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使。④參見[英]威廉?韋德：《行政法》，徐炳等譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年。第55頁。對此，法院應(yīng)當(dāng)通過必要而適度的司法審查對行政機關(guān)的“處理”行為進行監(jiān)督：一方面要尊重行政機關(guān)的裁量權(quán)；另一方面這種尊重不是絕對的，裁量問題同樣屬于法院的審理范圍，⑤參見王貴松：《行政裁量的構(gòu)造與審查》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2016年，第150頁。關(guān)鍵則在于司法審查的強度把握。因為“過強的司法審查強度將會挫傷行政機關(guān)的積極性，太弱的司法審查強度又無法實現(xiàn)保護相對人合法權(quán)益的目的”⑥李傲、胡煜：《我國行政履行判決的省思及完善》，《河北法學(xué)》2018年第5期，第39頁。。筆者認為，一個較為可行的標(biāo)準(zhǔn)是依據(jù)投訴舉報請求與投訴舉報人自身合法權(quán)益的相關(guān)性進行綜合判斷，當(dāng)某一請求事項的處理直接關(guān)乎投訴舉報人自身合法權(quán)益的實現(xiàn)時，行政機關(guān)對此項請求的選擇性忽視處理即構(gòu)成不全面“履行”。在上述“鐘健林案”中，原告是中行江門分行違法行為的受害者，被告未對中行江門分行涉案辦理信用卡的行為予以行政處罰和追究相關(guān)責(zé)任人責(zé)任，實質(zhì)是對投訴舉報人鐘健林財產(chǎn)權(quán)益與隱私權(quán)益的無視，構(gòu)成一種消極的負擔(dān)，當(dāng)然屬于“履行”瑕疵。二審法院關(guān)于“只要行政機關(guān)履行了告知答復(fù)的程序性義務(wù)，即被認為是履行了法定職責(zé)，是否決定查處，如何查處是行政機關(guān)自身職責(zé)權(quán)限范圍”的論述有失偏頗。

因此，總的來說，法院在“履行”與否的認定與審查問題上需要把握好司法權(quán)與行政權(quán)的界限，司法權(quán)既要尊重行政活動的專門技術(shù)性，⑦參見李榮珍、王南瑛：《論行政首次判斷權(quán)原則及其司法適用》，《海南大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2019年第3期，第135頁。又要貫徹落實《行政訴訟法》第1條的規(guī)定，有效監(jiān)督行政權(quán)的行使。⑧參見《行政訴訟法》第1條：為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。對此，法院應(yīng)當(dāng)超越傳統(tǒng)的合法性審查模式，“承認制定法之外的行政行為合法性評價的多種淵源”，①何海波：《實質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性》，北京：法律出版社，2009年，第162頁。探究相關(guān)法律規(guī)范背后隱藏的立法精神與立法目的，進入合理性審查的高度，以實質(zhì)性解決行政爭議。這也是實質(zhì)法治的應(yīng)有之義。而實踐中那些主張“如果行政機關(guān)發(fā)動了行政權(quán)，并將調(diào)查處理結(jié)果告知投訴人，就屬履行了法定職責(zé)”的案例，也有必要進行重新審視和反思。②參見黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2019）黑01行終字第8號行政裁定書；湖北省武漢市中級人民法院（2018）鄂01行終字第74號行政判決書；等等。

四、結(jié)語

依托投訴舉報權(quán)的監(jiān)督權(quán)屬性，投訴舉報制度迅速發(fā)展成為一種治理行政不作為的有效機制。但與此同時，相關(guān)法律規(guī)范的不完善也為行政機關(guān)的消極處理行為留下了很多空間，繼而引發(fā)了投訴舉報人的履責(zé)之訴。投訴舉報案件中的“不履行法定職責(zé)”有其獨特的內(nèi)涵、外延和制度構(gòu)造，對于“不履行法定職責(zé)”的審查認定既關(guān)乎行政機關(guān)的執(zhí)法資源配置，又關(guān)系到投訴舉報人參與公共管理的積極性，因而其司法審查模式的建構(gòu)在遵循傳統(tǒng)審查路徑的同時，有必要依托于“不履行法定職責(zé)”的實踐表現(xiàn)樣態(tài)，從“法”“職責(zé)”“履行”三個關(guān)鍵詞入手著力解決其認定標(biāo)準(zhǔn)問題，實現(xiàn)行政爭議的實質(zhì)性解決。