陸 洋

（德國弗萊堡大學 法學院，德國 弗萊堡79085）

引言

一民族對其他民族的法律制度（legal institution）加以借鑒的文化現(xiàn)象被通稱為法律移植。法律移植大致可分為四個層面，立法上對于他族法律規(guī)范的直接引進和復制、司法上對他族法律解釋適用和法律續(xù)造方法的模仿、法學上對于他族學說即專業(yè)法學理念的吸收采納、普法上民眾與他族民間法理念的趨同。

比較法的誕生伴隨著歐洲列強的殖民擴張，其功能之一就是以“普遍法則”和“文明啟蒙”之名為對外移植歐洲法律提供理據(jù)。“普遍法則”認為，法律科學對各國法律語言的統(tǒng)一會帶來全球范圍內(nèi)的社會福利與永久和平?！拔拿鲉⒚伞眲t從社會進化論的視角出發(fā)認為，對某種更為先進或理性的法律規(guī)范進行移植是落后民族走向現(xiàn)代化的必由之路。

“誰想要理解法律的發(fā)展，就必須遵沿歷史之徑”［1］，艾倫·沃森從法史角度出發(fā)，力圖以英國普通法在北美馬薩諸塞州和新西蘭的直接移植為例證明法律移植乃是與文化、政治與經(jīng)濟等社會因素無關的現(xiàn)象，即使對移植來源地和目的地的政治、社會和經(jīng)濟環(huán)境一無所知也能成功實現(xiàn)法律移植。［2］然而艾倫·沃森所關注到的法律移植現(xiàn)象實際上只停留于最基礎的法律規(guī)范層面上，將法律規(guī)則、概念和語句的復制與傳播當作法律移植的全部并以此得出法律移植與其他社會因素無關的結論，未免有掛一漏萬與循環(huán)論證之嫌。艾倫·沃森意識到殖民統(tǒng)治是法律移植的重要動因，卻忽視了殖民地的法律移植對殖民統(tǒng)治的反向瓦解作用，而這一反向作用的存在恰好說明法律移植與其他社會因素之間存在密切的互動關系。以英屬印度為例，英國普通法在印度的移植刺激印度民眾產(chǎn)生了民族法律文化自覺和對外來輸入文化的排斥沖動，誘發(fā)了一場聲勢浩大的印度民族主義運動，最終動搖了英帝國這個人類歷史上最大的全球殖民帝國的殖民統(tǒng)治秩序本身。

一、英屬印度的法律移植

彼時不會說英語、對權利和自由懵懂無知的土生印度人在歐洲人眼中是一群沒有法律地位、不受法律保護的人，是殖民者征服和剝削的最佳對象、“所有文明國家的合法犧牲品”［3］。英帝國在對印度的具體殖民政策上始終存在東方主義（Orientalism）與盎格魯主義（Anglicism）之爭，前者對在印度移植英國法持懷疑和否定態(tài)度，后者則以“文明開化”之名堅定推動英國法對印度習慣法的替換。東方主義是英帝國在印殖民前期的主流政策取向，這一期間，英國東印度公司在英王特許下行使涉印度的貿(mào)易壟斷權及立法、司法和執(zhí)法等準政府力。

（一）東方主義時期：法律原則的移植

東印度公司在加爾各答、孟買和金奈這三個殖民點設立市長法院，英國人、穆斯林、印度教徒根據(jù)屬人法（lex patriae）的原則各自受本族本教派的法律管轄，相安無事。不服市長法院的判決可上訴至由省督和參事會成員組成的重罪巡回法庭；金額較大的案件還可以再上訴至英國樞密院?？巳R武征服孟加拉后，莫臥兒皇帝成為東印度公司的傀儡，負責當?shù)丶却嫠痉ㄏ到y(tǒng)的皇帝下屬莫臥兒省督也被東印度公司所掌控。東印度公司的統(tǒng)治區(qū)逐漸形成了英王特許狀、英國國會通過的法律、總督條例、最高法院的命令、參事會通過的法律、東印度公司的規(guī)章、英國普通法、印度教法、伊斯蘭教法以及民間習慣法等多種法律并存的局面，法律適用上采取因人而異、因地制宜的靈活做法。然而，由于任職前提是基督教信仰和英國公民權，殖民地法院法官和陪審員多由東印度公司職員和行政官員充任。不少法官缺乏法律專業(yè)訓練，多有徇私枉法現(xiàn)象，此外，這些外籍法官出于對印度法的一知半解和文化沙文主義往往在判決中對土生印度人強加適用英國法的原則，導致土生印度人心懷不滿。

奉行東方主義的英國殖民者主動學習梵語、印度傳統(tǒng)法律和印度文化，在當?shù)叵破鹆艘粨苡《取拔乃噺团d”風潮，通過一系列重新編纂和闡釋活動塑造打上殖民者烙印的“盎格魯-伊斯蘭教法”與“盎格魯-印度教法”進而取代原型，目的在于用當?shù)氐臍v史資源將殖民統(tǒng)治合理化和內(nèi)生化、麻痹土生印度人的反抗意識。伊斯蘭教法原本通行于莫臥兒帝國內(nèi)，英國殖民者為了維護殖民統(tǒng)治，刻意弱化伊斯蘭教法在印度的權威地位，組織印度梵學家編撰《印度教法則》（A Code of Gentoo Laws），將自己美化為印度教徒的解放者、印度古老傳統(tǒng)的拯救者與復興者。孟買省督喬納森·鄧肯（Jonathan Duncan）1791年設立了專門培訓英國法官的梵語學校，以鼓勵外籍法官盡可能地用當?shù)卣Z言進行裁判。［4］威廉·瓊斯爵士（Sir William Jones）在加爾各答最高法院法官任上成立了著重研究印度語言文化的孟加拉亞洲學會，試圖根據(jù)所謂語言、編年以及神明的相似性來論證英國人和印度人具有遠古親緣關系，因而英國在印度的殖民統(tǒng)治“不是殖民冒險家為了掠奪東方財富，而是為了讓偏遠地區(qū)的古老雅利安文明回到現(xiàn)代世界的懷抱，重新在這個世界的政治地緣內(nèi)部找到自己的正確位置?！保?］

東印度公司對殖民地土生印度人的統(tǒng)治貪污腐化、專制殘忍，東印度公司的職員靠撈取不義之財成為在英國令人側目的“英印富翁”（nabob）。在埃德蒙·伯克的呼吁下，英國議會對克萊武、黑斯廷斯等殖民地官員展開調(diào)查與彈劾。黑斯廷斯等則在辯護中清晰地闡述了東方主義的基本立場：一方面，英國在印度的殖民法統(tǒng)來源于莫臥兒帝國，需要以“統(tǒng)治文化與規(guī)則”不變來維護“統(tǒng)治人員”之變。暴政與專制系遵循印度習慣法和習俗的要求，“當?shù)厝嗽缫蚜晳T于毫無抱怨地屈從專制統(tǒng)治”［6］，英國人已經(jīng)“通過向它提供好的統(tǒng)治者履行了對印度的責任”［7］；另一方面，東方主義者認為英國與其印度殖民地之間存在文明上的清晰界限，英國人具有文明上的優(yōu)越性，土生印度人沒有榮譽、規(guī)則和道德觀念，前者對后者通過東印度公司進行間接殖民和開明專制“是在對付野蠻人時合法的管理模式”［8］。

（二）轉型時期：司法制度的移植

對東方主義的批評最終導致英國議會決定對印度殖民地事宜進行直接干預，由此印度對英國法從間接移植開始部分地轉變?yōu)橹苯右浦?，英帝國在印殖民政策進入由東方主義轉向盎格魯主義的轉型時期?！墩{(diào)整法》規(guī)定在孟加拉各殖民城市設立最高法院，法官由英王任命，適用英國法，對殖民地內(nèi)涉及英國臣民的一切案件均有管轄權，有權發(fā)布執(zhí)行職務令（mandamus）和調(diào)卷令（certiorari），總督立法不經(jīng)最高法院登記備案無效。英王的最高法院延伸于東印度公司的既有司法系統(tǒng)之上，東印度公司的司法權則進一步向下滲透。東印度公司在殖民地建立起“鄉(xiāng)村刑事法院—最高刑事法院”二級刑事法院體系、“小額民事法院—鄉(xiāng)村民事法院—最高民事法院”的三級民事法院體系，允許其根據(jù)印度習慣法審理案件，將管轄權擴張到廣大的印度農(nóng)村地區(qū)。英國議會通過《東印度公司法》形成對印度殖民地的雙重統(tǒng)治結構；與此對應，國王指派的最高法院體系與東印度公司的鄉(xiāng)村法院體系也形成了殖民地的“二元司法體系”。然而，雙方在印度農(nóng)村居民是否屬于“英國臣民”、總督的行政行為是否受最高法院管轄等問題上看法分歧、齟齬不斷。英國議會不得不在1781年通過《調(diào)解法》，對東印度公司鄉(xiāng)村法院對印度農(nóng)村居民的管轄權予以認可，同時明確總督行政行為不受國王的最高法院規(guī)制。隨著東印度公司在印度的貿(mào)易特權的不斷萎縮，大量歐洲商人涌入印度，案件壓力驟增導致“二元司法體系”的矛盾進一步激化。［9］1786年，曾在北美殖民地率軍向獨立軍投降的康沃利斯赴孟加拉接任總督，其任內(nèi)對殖民地制度進行了盎格魯化改革，再次擴大了英國法對印度社會的影響范圍和程度：嚴格區(qū)分商業(yè)和政治事務、財稅和司法事務；使上訴制常規(guī)化，改善了英國人與土生印度人訴訟權利不平等的情況。

（三）盎格魯主義時期：法律規(guī)范的移植

東印度公司采納了莫臥兒王朝的專制統(tǒng)治手段，卻拒絕遵守莫臥兒王朝尊重各宗教信徒習慣的統(tǒng)治承諾，激起1857年的印度雇傭兵起義（Sepoy Mutiny）。莫臥兒帝國末代皇帝因參與起義被流放到緬甸，主權被從東印度公司和莫臥兒皇帝手中正式轉交給英王，英屬印度正式更名為英印帝國（British Raj）。英國殖民者意識到，東方主義的所謂開明目的并不能為其專制手段提供任何政治正當性，兩者的結合反而會因內(nèi)在矛盾導致彼此正當性的削弱，激起土生印度人的憎惡、瓦解殖民地既有社會秩序并造成政治動蕩。

此后，主張殖民地全盤西化、強烈否定印度本土文化的盎格魯主義在帝國對印殖民政策中占據(jù)了上風。中央集權的殖民政府被建立起來，過去的雙重統(tǒng)治結構和二元司法體系迅速瓦解。1857年之后，國王法院體系中三分之一的法官選拔自鄉(xiāng)村法院體系，《法律從業(yè)者1879 年法》（Practitioners Act of 1879）授予印度本土律師（vakils）在國王的最高法院的案件辯護權，兩大法院體系走向融合，塑造了印度的“法院文化”與普通法傳統(tǒng)。［10］印度副王兼總督（Viceroy and Governor-General of India）和各省省督由英王任命，對印度國務卿負責；印度國務卿由英王任命，對英國國會負責。總督有權提案、否決和自行頒布具有法律效力的總督條例，總督下轄一個5人行政會議，之下是負責稅收、法律等系統(tǒng)的公務員，主要從畢業(yè)于牛津或劍橋等大學的年輕人中征召?！?861年印度參事會法》（Indian Councils Act of 1861）正式開啟了殖民地行政與立法的分立，參事會成為真正具有代表性的立法機關，并且首次允許土生印度人參與討論和執(zhí)行適用于英屬印度的法律和政策。

與英國在印度的直接統(tǒng)治相對應的是英國法在印度殖民地的全面移植。法律委員會獲準成立，負責調(diào)查殖民地執(zhí)法與司法情況、起草國王法院和公司法院均須適用的統(tǒng)一法典。①印度第一屆法律委員會除主席麥考萊之外，均為英國在印度各省的公務員代表。在盎格魯主義者眼中，馴服“不了解法律的野蠻人”讓其皈依基督教文化和英國法律制度、“監(jiān)護”野蠻國家走向文明自治是“白人的負擔”［11］，印度習慣法則是“反常的邪惡”［12］。麥考萊對過去英國法官向當?shù)赜《确▽W家（Pandit）和伊斯蘭教法學家（Cauzee）咨詢習慣法的做法深惡痛絕，認為后者的釋法不過是歪曲、腐敗和混亂，決心放棄原定的印度法調(diào)研任務。②

事實上，當時的英國刑事法律也充斥著混亂和殘忍，被稱為執(zhí)行“彩票正義”的“血腥律例”（Bloody Code），是英國法學的一個污點。［13］麥考萊承認，英國刑法自身亦有嚴重缺陷，亟需體系重構，特別是其形成過程中根本沒有考慮到印度的情形，因而無法被直接移植到印度。［14］在印度實施英國普通法式的法官造法則更不具有可行性。一方面，麥考萊認為不可靠和腐敗的印度本地法官無能力承擔法官造法的重任，印度社會沒有像英國那樣具有成熟的法律共同體和公共輿論，無法通過判例報告和媒體報道的方式監(jiān)督司法。另一方面，英國不可能派出使印度司法按英國普通法模式運行所需的龐大法官和律師隊伍，也無法解決公司法院和國王法院的法官、本土法官與外籍法官專業(yè)素養(yǎng)與文化背景參差不齊的問題。此種情形下，麥考萊親自起草了教科書般精確易懂的《1837年印度刑法典》，采用“條文+例解”的文本結構，并且聲稱這部法典是完全原創(chuàng)的，沒有先例可循，是建立在普遍性法律原則的基礎上，而非對英國法的移植。［15］然而這種聲稱的原創(chuàng)性即使是在當時也被認為是“想象大于真實”和“形式大于實質(zhì)”，麥考萊的印度刑法實質(zhì)上是對當時英國刑法的邊沁式系統(tǒng)闡釋，［16］反映了英國刑法改革的進展而非印度社會的需求，立法技術上則參考了歐洲大陸和美國路易斯安那州的制定法編纂經(jīng)驗。

二、英屬印度的民族覺醒

（一）法學理念的傳播

比起對在印度直接引進英國法規(guī)范的熱情，殖民者對于英國法理念在印度的傳播相當警惕?！耙垡粋€通曉法律、權利和自由的共和國是根本不可能的”［17］，英國殖民者由于擔心印度人法律意識的真正覺醒，長期拒絕對印度的法律教育進行明確的規(guī)范?！鞍l(fā)展教育讓我們失去了北美殖民地，我們不應在印度重復這個錯誤”（We have lost America because we introduced education there.We should not do it again in India）。［18］印度法學院普遍采納大陸法系的講解式授課方法而非當時英國本土注重判例分析和實務訓練的學徒式職業(yè)教育模式。在多數(shù)學校里，法學僅作為選修科目，從屬于文學院；即使在那些提供法學本科課程的學校中，法學課程多為兩年制，學生在取得法學學士學位后，如果要繼續(xù)進行深造，則必須到英國進修。在殖民者的刻意忽略下，印度本土法學院的教學質(zhì)量極為低劣，既不能培養(yǎng)法學家也不能培養(yǎng)法律實務人才。［19］英國在印度推行教育的目的僅在于培養(yǎng)“一個在我們與被我們統(tǒng)治的成百上千萬人民之間進行翻譯的階級，一個在血統(tǒng)和膚色上是印度人，但在愛好、觀點、道德和知識上是英國人的階級”［20］，以便維護殖民統(tǒng)治。

歷史應驗了英國殖民者對于法學理念移植可能危及殖民統(tǒng)治的擔憂。對英國專業(yè)法學理念的移植與同化是成功爭取國際社會特別是宗主國輿論對殖民地民族主義運動的同情與支持的關鍵因素。1885年，已經(jīng)有108名印度人獲得英國的出庭律師資格，其中三分之二選擇回到印度執(zhí)業(yè)，他們大多數(shù)都是印度富商和地主的兒子，來自印度社會中盎格魯化程度最高的家庭，屬于絕對的社會精英。［21］例如，印度首任總理賈瓦哈拉爾·尼赫魯（Jawaharlal Nehru）的父親莫迪拉爾·尼赫魯（Motilal Nehru）即是安拉阿巴德高等法院的一位知名出庭律師，曾獲準參與英國樞密院的庭審。［22］這些英國法學教育培養(yǎng)出的律師如賈瓦哈拉爾·尼赫魯、帕特爾、查克拉瓦爾蒂·拉賈戈巴拉查理、拉杰德拉·帕拉薩德等日后成為印度共和國制憲會議中的核心人物。印度國父甘地（Mahatma Gandhi）曾在英國倫敦接受法律教育并從事律師職業(yè)，而后領導在南非的印度僑民開展反種族歧視運動，回到印度后發(fā)起反對英國殖民統(tǒng)治、爭取印度獨立的非暴力不合作運動。制憲會議的憲法起草委員會主席“印度憲法之父”安貝德卡（Bhimrao Ramji Ambedkar）博士，同樣曾在倫敦接受法律教育并成為律師，回國后投身于賤民人權運動。印度本土法律精英紛紛利用英國法中諸如平等和正當程序等原則來譴責不公正的殖民統(tǒng)治，并在1935 年發(fā)起一場呼吁通過印度版《權利法案》的立法運動。接受過英語教育、深受英國自由主義熏陶的印度精英主持下的國大黨致力于讓印度民眾能夠享受與英國人平等的權利。對印度精英而言，爭取自由的首要條件是爭取平等，通過謀求殖民地國家與原宗主國的政治平等，進而實現(xiàn)作為原殖民地國家公民與英國公民在各自國內(nèi)法意義上和國際法意義上權利的對應平等。國大黨年會通過的《獨立宣言》宣稱，印度人民擁有不可剝奪的自由權利，沒有平等就沒有自由。爭取平等必須首先使印度作為一個統(tǒng)一和自由的國家，在英聯(lián)邦中取得與其他國家同等的地位。［23］

（二）民族主義的興起

“文藝復興”成為民族解放運動在殖民地社會內(nèi)部獲得本土民眾同情與支持的關鍵，復興的民間傳統(tǒng)法理念成為民族解放運動的精神支持和力量源泉。興起自19世紀的孟加拉文藝復興造就了以拉姆·莫漢·羅伊（Ram Mohan Roy）為代表的一大批土生印度宗教和社會改革者、學者、文學巨人、新聞工作者、愛國演說家和科學家，其思想與成就成為印度民族主義運動的重要資源。土生印度精英推動了一系列印度教改革運動，號召“重返吠陀”，試圖將對印度傳統(tǒng)文化的解釋權從東方主義殖民者手中奪回，賦予《薄伽梵歌》等印度教經(jīng)典以行動主義的自信、熱忱與活力。以薩拉斯沃蒂（Dayananda Saraswati）、蒂拉克（Bal Gangadhar Ti?lak）、甘地等為代表的土生印度精英提出“司瓦拉吉”（Swaraj，意即民族自治）是印度民族特有的“達摩”（意即使命），號召建立“印度人的印度”。［24］

殖民地本土族群的分裂是維系殖民統(tǒng)治的重要條件之一。時至今日，許多前殖民地國家（地區(qū)）深陷法治斷層和族群對立，因本土司法無法達成一致、陷于失靈而不得不求助于英國樞密院對殖民地行使上訴管轄權或派駐外籍法官；熟悉的不列顛秩序（Pax Britannica）就會再度成為危機中前殖民地擺脫無政府危機的一根救命稻草。正因如此，在印英國殖民者聲稱，印度人是各種社會文化群體的大雜燴，而不是一個具有內(nèi)在凝聚力的民族，“旁遮普、孟加拉、西北省或馬德拉斯的人共屬一個大民族的想法根本是天方夜譚”。［25］然而，這一論斷事實上根本不能成立。如《想象的共同體》開篇所引用的諷刺詩中所言，作為一個民族的英國人（Englishman）恰是由不列顛人、蘇格蘭人、撒克遜人和丹麥人等多元融合而成。［26］從英國法的起源來看，盡管柯克大法官堅持將英國法的法統(tǒng)追溯至布魯斯圖國王從特洛伊帶來的希臘法律，英國法實際上也是在多方移植盎格魯-撒克遜習慣法、羅馬法、諾曼底公國及法蘭克王國法律制度的基礎上形成的。印度的本土精英領導的民族主義運動以“多元統(tǒng)一”（unity in diversity）的文明地域性民族理念有力駁斥了這種質(zhì)疑，成功團結起面對外來殖民者的共同體“印度民族”。（Indian Nation）［27］

米洛斯拉夫·羅奇（Miroslav Hroch）將民族主義運動劃分為三個階段：A階段——個體的純粹學術研究；B階段——民族主義先驅者具有政治色彩的鼓動；C階段——訴諸民眾對興起的民族主義運動的支持。［28］與三階段說相對應，印度民族主義意識形態(tài)來源自一小群本土精英知識分子——行政人員、教育家、作家、宗教改革家和其他輿論領袖，借助現(xiàn)代社會發(fā)達的信息傳播工具，當“司瓦德西運動”（Swadeshi Movement）這樣的特定政治事件作為契機出現(xiàn)時，就會以一種迅雷不及掩耳的速度在印度民眾中得以廣泛傳播，幾乎是一夜之間就從B階段的星星之火發(fā)展到C階段的燎原之勢，令印度民眾從不關心政治的“沉默的大多數(shù)”迅速覺醒為民族主義運動的積極參與和支持者，使分散在廣闊大陸上的一群語言、種族、宗教信仰各不相同的人團結為政治共同體，形成一場印度民族主義的“多聲部大合唱”。

三、本土精英的認同形成

（一）殖民差異準則

帝國制度的背后，強調(diào)的是宗主國與附庸國或殖民地之間的異質(zhì)性。宗主國常被比喻為帝國的君主，必須壓制和駕馭統(tǒng)治范圍內(nèi)的其他競爭者。與殖民行省的羅馬帝國式融合對英帝國而言是不可能的，一方面，人種與文化的異質(zhì)性讓殖民者與被殖民者之間混同為新民族的可能性大大降低；另一方面，像雅典一樣，英國雖對外實施僭主統(tǒng)治，卻絕不希望把僭政帶入國內(nèi)，［29］為英國人秉持的“虛君共和”③制始終將本國利益優(yōu)先于帝國利益考慮。英國人的身份認同正是部分地建立于與殖民地屬者的區(qū)分之上，并在殖民統(tǒng)治中得以形成團結。“實質(zhì)代表”論、英國人的種族和文明優(yōu)越性等英國人為維持殖民統(tǒng)治而提出的種種理據(jù)均具體體現(xiàn)了“殖民差異準則”（the rule of colonial difference）。寇松稱，“英國人擁有思考的習慣和活躍的性格，這是完成統(tǒng)治任務所必須的，所以高級職位只能由英國人壟斷”［30］，這種差異性理據(jù)在殖民地法律移植過程中即體現(xiàn)為所謂宗主國法律制度的公正性、宗主國法官的專業(yè)性等。

艾倫·沃森認為，法律人構成了一個與世隔絕的法律精英集體，其內(nèi)部法律文化壟斷了法律的解釋與應用，那么法律移植的成功關鍵即在于如何促使當?shù)鼐⒔邮芎蛥⑴c這一內(nèi)部法律文化的更替過程。宗主國在殖民地既運用賞罰二柄爭取本土精英的主動同化與合作，又對殖民地本土精英設置“玻璃天花板”和“被阻斷的朝圣之旅”來進行限制與歧視。宗主國代表壟斷高級職位和決策權，本土精英僅被允許充任當?shù)氐牡图壜殕T和具體執(zhí)行者。英國委派到海外殖民地的外籍法官和公務員實際上發(fā)揮了和專制君主國準官僚制度中的新貴族相同的功能，他們是宗主國的意志在殖民地的延伸。土生印度人不但在法官和陪審員的任職上受到歧視，④而且僅被允許在下級的地方行政機構中任職公務員。負責研究印度未來憲法的印度立法調(diào)查委員會，所有成員都是英國人，沒有一個印度人。英國為印度帶來了代議制政體，在立法權的運行中卻一直竭力排除和壓制土生印度人。爭取平等的選舉權以及在立法會議中的代表名額成為近代印度民族主義運動的一個重要目標。

英帝國憲制中宗主國與附庸國之間的異質(zhì)性既是帝國秩序的對內(nèi)團結、對外擴張的動力之所在，也是帝國秩序走向自我分裂與瓦解的張力之所在。本土法律精英集體的出現(xiàn)是英帝國對殖民地法律移植的成功結果，又成為推動法律移植終結的主要力量。成功接受專業(yè)英國法學理念熏陶的印度土生精英，不可能不清楚地注意到英國殖民者“官僚家長式的統(tǒng)治”下自身與英國人在身份上的不平等、意識到自身在英帝國殖民制度下權利的被剝奪狀態(tài)。法律移植所帶來的殖民地法律文化的更替過程，更突顯出殖民者與殖民地本土人民之間的這種不平等地位，刺激殖民地本土精英產(chǎn)生“共同而特殊”的地方主義?！懊褡骞餐w的身份通常是在關鍵他者的影響下被界定的……對異類或他者的想象在使共同體由松散多元轉變?yōu)榉€(wěn)定同一的過程中發(fā)揮至關重要的作用?！保?1］印度雙語精英們曾經(jīng)篤信的“印歐是同宗的雅利安同胞”東方主義意識形態(tài)和“英國第一，印度第二”的帝國迷思很快在作為被歧視的二等公民的屈辱現(xiàn)實前幻滅。作為非英國公民的印度精英無從爭取“英國人的權利”，民族主義思潮由此孕育，這才出現(xiàn)了印度土生精英的西化程度往往與其反西方殖民的民族主義程度成正比的吊詭現(xiàn)象。［32］殖民政權必然是一位帶有歧視性的“立法者”，殖民主義意味著少數(shù)殖民者給予被殖民者極不平等的低下待遇。因為殖民統(tǒng)治機構的這種系統(tǒng)性不平等，甘地敦促印度民眾抵制英國機構和法院，辭去政府職務并放棄英國頭銜和榮譽。

當殖民地走向民族解放和政治成熟時，其政治權威被過渡到本土精英的手中，曾作為“暫時的必要性”的帝國隨之解體，這種宗主國與殖民地的異質(zhì)性也就隨之不復存在。這種異質(zhì)性的不復存在在雙方法律交流關系上體現(xiàn)為不平等性的終結，殖民地法律精英集體創(chuàng)造出自洽、自生的本土成熟法律體系，從法律移植轉變?yōu)榕c宗主國在法律制度上的平等交流甚至互相競爭。從1921 年開始，法學家哈里·辛格·古爾爵士（Sir Hari Singh Gour）多次提出議案，希望建立印度本土的最高法院以逐步取代英國樞密院的上訴管轄權。然而，該議案在英屬印度立法會遭到多方反對。莫迪拉爾·尼赫魯認為，在印度人真正成為一個自治的民族之前，相比于能從英國樞密院司法委員會獲得的正義，前往聽審的不便與花銷并不算高。直到1928年，設立印度本土的最高法院的構想得以在討論印度自治的《尼赫魯報告》和《西蒙報告》中獲得明確肯定。1949年，印度制憲議會正式通過《廢止樞密院管轄權法》（Abolition of Privy Council Jurisdiction Act）。［33］

（二）內(nèi)化殖民現(xiàn)象

“英國統(tǒng)治最出色的成就就是印度的統(tǒng)一。”［34］正是共同的英語、鐵路和行政管理把宗教、風土、人文、語言、血統(tǒng)各異的諸邦建構為現(xiàn)代意義上統(tǒng)一的印度民族。自英國移植而來的一整套法律秩序發(fā)揮了重要的社會整合作用，［35］將分隔多元的民眾塑造為團結一致的公民，深刻地影響和塑造了印度國家和社會，讓雪山（喜馬拉雅山）之南、海洋之北的古婆羅多之地（Bharatavarsha）從口耳相傳的神話傳說重生為現(xiàn)實的政治共同體。⑤

如今，印度正式的法律制度是以西方法理念為基礎，采用普通法的概念、技術、精神和風格，通過制定法與判例法相結合的形式構建起的完整法律體系。僅有少量印度傳統(tǒng)習慣法得以融合和嫁接在現(xiàn)行印度法律中，曾經(jīng)作為世界五大法系之一的古印度法系在其發(fā)源地的官方話語中已難覓蹤跡。印度現(xiàn)行法學教育中的法律史研究范圍僅限于英國殖民后的近代法律史，燦爛的古印度法律文明被忽視和遺忘。然而，外來的法律移植從未能徹底取代本土的法律體系，反而形成了后殖民社會典型的法律分層化現(xiàn)象。［36］由國家頒行的正式法律的運用浮于社會表面、流于形式，實質(zhì)應用上僅限于部分西化階層。印度教法與伊斯蘭教法等本土傳統(tǒng)習慣法以民間非正式法的形式頑強地與西式國家法并存，并在大量生活場景中特別在農(nóng)村生活中發(fā)揮著實際的社會規(guī)制作用。在婚姻、繼承、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、收養(yǎng)、監(jiān)護與保證等人身關系領域，傳統(tǒng)的生活方式頑固地在占社會絕大多數(shù)的本土群體中因循傳習。［37］

一方面，正是這些接受英國法理念的印度土生精英呼吁、組織和主持了印度的民族獨立；另一方面，又是這些殖民統(tǒng)治下培養(yǎng)的西化雙語精英接下了英印殖民帝國的衣缽，維系著“沒有英國人的英式統(tǒng)治”，繼承英國留下的普通法遺產(chǎn)，⑥以英國人的方式繼續(xù)塑造本國秩序和參與國際秩序。⑦獨立后印度對教育體系和法律體系的去殖民化努力至今收效甚微，英國殖民統(tǒng)治留下的威斯敏斯特政體和普通法體系基本得以保留?！队《裙埠蛧?950年憲法》第372條規(guī)定：“一切在本憲法實施前在印度領土內(nèi)有效之法律，應仍繼續(xù)有效，至由適當之立法機關或其他機構變更、廢止或修正時為止”。涵蓋民商事法、刑事法、司法與訴訟制度等幾乎所有領域、由英國法學家制定并最終由英國議會頒行的一系列以英國法為基礎的法律在印度獨立后大部分法律經(jīng)不同程度修改后繼續(xù)施行，連印度憲法都有75%的內(nèi)容來自于1935年英國議會制定的《印度政府法》。這種“內(nèi)化殖民”的現(xiàn)象在印度社會內(nèi)部越來越激烈地受到如帕沙·查特吉（Partha Chatterjee）這樣的庶民學派學者和印度教民族主義者的批評與挑戰(zhàn)。在殖民者撤離后，后殖民社會中的矛盾焦點從東方主義與盎格魯主義之爭轉變?yōu)槊褡逯髁x與普世主義之爭，作為過渡性政治權威的雙語精英自身成為本土民眾眼中阻礙印度邁向政治成熟的絆腳石。這些精英曾經(jīng)在民族主義運動中發(fā)揮重要作用的外部政治資源現(xiàn)在成為了在國內(nèi)民主政治中引發(fā)不信任感的內(nèi)部政治包袱。

結語

在固守帝國遺產(chǎn)者看來，英國法參與塑造了現(xiàn)代國際秩序，至今仍為國際上占據(jù)主導地位的法治模范，普通法制度的建立則是英帝國給予殖民地臣民最重要的恩賜。［38］然而，為英國樞密院對殖民地行使上訴管轄權辯護的理據(jù)背后，無不隱含著對當?shù)乇就了痉ňF體的法理念專業(yè)性的消極性評價，支持英國派駐外籍法官所提出的表面理據(jù)與真正動因與此類似。殖民地必須向英國樞密院提出上訴顯然是“次等和屈從的標志”（a mark of inferior status and partial servitude）。［39］縱觀英帝國解體的過程，不難發(fā)現(xiàn)，這種對法律專業(yè)性進行臧否的結果所反映的乃是背后帝國政治結構中的殖民差異準則，隨著帝國結構瓦解和殖民地自身成熟，宗主國對于殖民地的司法權威日漸削弱和飽受爭議。正因如此，1903年沃利斯訴新西蘭副總檢察長案（Wallis v. Solicitor-General for New Zealand［1903］A.C. 173（PC））樞密院判決中對于新西蘭下級法院裁判的批評引發(fā)了新西蘭當?shù)卣绾退痉ń绲膹娏铱棺h。［40］

一方面，英國法的對外移植即使在英帝國解體后仍得以延續(xù)：英國樞密院司法委員會至今仍對數(shù)個英聯(lián)邦成員國家（地區(qū)）⑧行使上訴管轄權；不少英聯(lián)邦成員國家（地區(qū)）雖然宣布終結英國樞密院的上訴管轄權，但其憲法法院中仍然存在著作為殖民地司法典型體現(xiàn)的外籍法官制度，外籍法官主要來自前宗主國英國和英聯(lián)邦的新西蘭、澳大利亞。

另一方面，英帝國的解體乃是世界從“一超多強”的羅馬格局向“多元化”的希臘格局過渡的體現(xiàn)之一，逆全球化和貿(mào)易戰(zhàn)的出現(xiàn)使得這一“秦周之變”的轉型趨勢更為明顯。后殖民時代，各國法律制度間的平等交流與互相競爭取代了宗主國對殖民地的強制法律制度輸出，各國規(guī)范內(nèi)容互相借鑒、規(guī)范效力卻絕無傳導關系。多元化的全球法律格局中法律移植更加頻繁和廣泛：一方面，歐盟、跨太平洋伙伴關系（TPP）、美國—墨西哥—加拿大協(xié)定（USMCA）等區(qū)域一體化進程加速，“自由且公平”成為新的國際秩序基石，國際法與國內(nèi)法的轉化與協(xié)作制度化、動態(tài)化；另一方面，各國法律制度間的互動交流和借鑒融合常態(tài)化、精細化，法律制度的出口市場面臨越來越激烈的角逐。

印度與中國互為毗鄰，均為擁有千年歷史的文明古國，印度民族與中華民族都是建構于文明之上的多元統(tǒng)一體，近代以來又同樣面臨著來自西方法律制度的沖擊和民族復興的重任。這一民族復興的歷史任務對本土精英的考驗在于，如何對外掌握普世法學理念、對內(nèi)實現(xiàn)本民族文化復興并協(xié)調(diào)二者，以便最大程度地同時爭取國際輿論與本土社會的廣泛認同、尊重與信賴?？v觀法律移植在英屬印度的歷程可知，僅是采用外來的法律制度并不必然意味著法律移植的成功，還要看被引入的法律制度是否在當?shù)厣鐣嵺`中實現(xiàn)互動、成為“活法”。停留于規(guī)范內(nèi)容與制度層面的盆景式移植人為割裂了本土社會現(xiàn)實、歷史傳統(tǒng)與法律制度之間的正常反饋渠道，不但使當?shù)厣鐣S為被動接受外來法律制度的輸出客體，而且因法律制度缺乏自生性導致對持續(xù)性法律移植的依賴。脫離本民族傳統(tǒng)的法律移植不但不能真正在社會生活中起到調(diào)節(jié)作用，反而會導致本土法與外來法之間的隔閡與沖突固定化、復雜化、激烈化，打破內(nèi)外政治秩序的協(xié)調(diào)，甚至會以特定事件為契機誘發(fā)階層沖突與排外運動。

［注釋］

①印度法典化運動期間編纂通過的制定法還包括1859 年《民事訴訟法典》、1861 年《刑事訴訟法典》、1865 年《印度繼承法》、1872年《證據(jù)法》、1872年《契約法》、1881年《票據(jù)法》、1882年《財產(chǎn)轉讓法》、1882年《信托法》。

②這種對于殖民地本土法律制度的負面看法，在當代西方比較法研究中還繼續(xù)存在。例如，美國學者格蘭特（Marc Galanter）認為印度社會在接受英國殖民統(tǒng)治之前缺乏如書面記錄、專業(yè)辯護、上訴制度、遵循先例等現(xiàn)代法律制度的基本要素。

③“虛戴君主之共和政體，英國是也。英人恒自稱為大不列顛合眾王國（Great BritishUnited Kingdom），或自稱為共和王國（Public Kingdom）。其名稱與美無異。淺人驟聞之，或且訝為不詞，不知英之有王，不過以為裝飾品，無絲毫實權，號為神圣，等于偶像。故論政體者，恒以英編入共和之一種。其后比利時本此意編為成文憲法，歐洲各小邦多效之。故今日歐洲各國什九皆屬虛戴君主之共和政體也。今省名曰虛君共和制?！绷簡⒊骸缎轮袊ㄔO問題》，載《梁啟超全集》（第8卷），北京出版社1999年版，第2437頁。

④威廉·格萊斯頓（William Gladstone）任首相時，其任命的印度總督里彭侯爵推出《伊爾伯特法案》（Ilbert Bill），試圖解除對于印裔法官的不公正歧視，結果引發(fā)了在印歐裔的抗議（White Mutiny）。

⑤《印度共和國1950年憲法》以“India，that is Bharat”（印度，亦即婆羅多）開頭。

⑥例如，印度獨立后的首席總檢察長塞塔爾瓦德（Motilal Chimanlal Setalvad）宣稱，對英國法在印度的移植持毫無保留的贊許態(tài)度。⑦這些高度盎格魯化的印度精英往往被稱為印英人（Indian Englishman）或者麥考萊的孩子（Macaulay-putra），例如賈瓦哈拉爾·尼赫魯曾自稱“最后一位統(tǒng)治印度的英國人”（last Englishman to rule India），B. R. Nanda,“Nehru and the British”，Modern Asian Studies,Vol. 30，No. 2（May 1996）, pp.479.

⑧現(xiàn)接受英國樞密院上訴管轄的英聯(lián)邦成員國家（地區(qū)）有：安提瓜和巴布達、巴哈馬群島、英屬印度洋領地、庫克群島和紐埃（新西蘭）、格林納達、牙買加、圣克里斯托弗和尼維斯、圣盧西亞、圣文森特和格林納丁斯、圖瓦盧、特立尼達和多巴哥共和國、基里巴斯、毛里求斯。