李子涵

(華東師范大學(xué) 法學(xué)院，上海 201100)

“修辭“作為一種言語技巧和辯論藝術(shù)，在東方的日常語境中是貶義的或文學(xué)的，其往往代表著華麗的辭藻和表現(xiàn)手法，但在西方的學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)，修辭是一種能達(dá)至不完美證明的理性說服藝術(shù)。當(dāng)然其中差異并不代表西方修辭學(xué)有多么的先進(jìn)和完美，而是其作為一種公眾演講、辯論的技藝，在東方難尋壯大的契機(jī)。同時(shí)西方法律修辭研究的復(fù)興為合理判決的追求提供了可能，但是中國語境下的法律修辭研究在追尋合理性的同時(shí)，還要兼顧合法性的基本要求，為此從宏觀和微觀層面分別探討法律修辭方法顯得尤為重要。

一、法律修辭的發(fā)展和基本特征

(一)古典修辭學(xué)

西方修辭學(xué)發(fā)端于古希臘，繁榮于古羅馬至中世紀(jì)教會(huì)統(tǒng)治時(shí)期。期間，修辭被廣泛地運(yùn)用于民眾大會(huì)、戰(zhàn)爭動(dòng)員、宗教傳播及法庭辯論等公眾活動(dòng)中。柏拉圖稱其為混淆黑白、顛倒是非的伎倆，只是產(chǎn)生關(guān)于正義或非正義的信念，與關(guān)于正義和非正義的知識(shí)卻是無關(guān)[1]。但亞里士多德在肯定修辭的說服功能上，認(rèn)為其仍是一種訴諸理性的說服藝術(shù)[2]。但是此后的西塞羅、昆提良等古羅馬修辭學(xué)者對(duì)修辭的研究，多強(qiáng)調(diào)運(yùn)用比喻、借喻等技巧訴諸激情、煽動(dòng)情感以增強(qiáng)雄辯。文藝復(fù)興時(shí)期的修辭學(xué)更是淪為文學(xué)和英語研究的部分，成了研究如何使用語言更好表達(dá)觀點(diǎn)的演說術(shù)[3]。

古典修辭和法律的結(jié)合在亞里士多德后，逐漸失卻了在真知獲得上的推理性質(zhì)，淪為純粹的寫作和演講技巧，更遑論中世紀(jì)的修辭形式主要是布道修辭、詩學(xué)修辭等。在這種神學(xué)背景之下，法律修辭的研究走向式微，約在19世紀(jì)跌至谷底，當(dāng)然這其中不乏科學(xué)理性主義對(duì)法律修辭這種在不確定性前提下分析討論事物之手段的擯斥。

(二)新修辭學(xué)和法律修辭

自17世紀(jì)開始，西方社會(huì)逐漸步入科學(xué)主義的統(tǒng)治時(shí)期，理性主義思維在科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展中逐漸占據(jù)社會(huì)主流地位，人們熱衷于追尋客觀存在的真實(shí)和對(duì)客觀規(guī)律及真理的揭示，以期習(xí)得“確定無疑的知識(shí)”。以此為基礎(chǔ)，邏輯實(shí)證主義思維逐步開始風(fēng)靡，人們相信社會(huì)中的所有問題都能通過科學(xué)實(shí)驗(yàn)得到驗(yàn)證并獲得確定的答案。但是對(duì)人類理性和科學(xué)技術(shù)的過度推崇使得人類感性空間極度萎縮，在一個(gè)理性至上的科學(xué)世界中，人性受到了壓抑甚至忽視。尤其在兩次慘絕人寰的世界大戰(zhàn)后，人們開始質(zhì)疑科學(xué)主義的思維方式是否當(dāng)真能解決人類所面臨的社會(huì)問題及道德問題，尤其是涉及其中的價(jià)值判斷問題。加之科學(xué)的復(fù)雜性和局限性日益顯現(xiàn)，人們對(duì)形式理性的確定性觀念產(chǎn)生了動(dòng)搖。

在現(xiàn)代主義的狂熱逐漸暴露其致命缺陷時(shí)，人們重新發(fā)現(xiàn)了修辭所包含的重要價(jià)值，這是一種能處理關(guān)乎人類情感和倫理等問題的資源。修辭學(xué)在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的復(fù)興涉及多種理論淵源，包括社會(huì)理論、批判理論、社會(huì)構(gòu)建理論等[4]。這種復(fù)興或者說轉(zhuǎn)向既是修辭學(xué)的自我救贖，也是法律修辭獨(dú)立展示自我的進(jìn)程開端。

為了重拾失落的人文精神及實(shí)體價(jià)值，以佩雷爾曼為代表的新修辭學(xué)開始逐漸走進(jìn)人們的視野之中，這其中法律修辭又是其非常重要的組成部分。和亞里士多德對(duì)法律修辭的研究相比，新修辭學(xué)對(duì)法律修辭的范圍及內(nèi)涵展開了更深層次的挖掘，將其從技巧提升到方法論甚至是本體論的層次。佩雷爾曼對(duì)言說者和聽眾的關(guān)系進(jìn)行了重新界定，強(qiáng)調(diào)一種話語權(quán)的平等性和互動(dòng)性，強(qiáng)調(diào)關(guān)于共識(shí)達(dá)成的問題。為了解決價(jià)值衡量和判斷的不確定性問題，新修辭學(xué)重構(gòu)了對(duì)話協(xié)商、論辯論證等各種修辭方法，強(qiáng)調(diào)法律的適度開放，重視在語境中對(duì)話語主體的分析，開辟了以法律話語主導(dǎo)思維方式的法律修辭方法[5]?？傮w而言，法律修辭從微觀層面到宏觀層面的發(fā)展，不但扭轉(zhuǎn)了衰敗的危機(jī)，還提升了本身的研究層次。

(三)法律修辭的基本特征

1.目的論型的思維方式，以說服聽眾為目標(biāo)

從亞里士多德開始，所有修辭活動(dòng)的展開都是以說服為中心，那么法律修辭自然也不會(huì)例外。從法律修辭的復(fù)興來看，其追求說服的本質(zhì)更是彰顯無疑。其實(shí)，在一個(gè)嚴(yán)格的法治時(shí)代中，符合法律形式的判決本身就是一種強(qiáng)而有力的說服手段，即便法律有所缺陷和不公，但這是法律所固有的本質(zhì)屬性，我們可以不認(rèn)同但卻必須接受，法律家不能總是僅站在實(shí)在法和制定法之外的立場(chǎng)進(jìn)行批判。而法律修辭不惜冒著沖擊法律的安定和可預(yù)見也要追求實(shí)質(zhì)正當(dāng)和公正，目的就是為了達(dá)到勝敗皆服、既認(rèn)同又接受的說服效果。尤其在社會(huì)公眾越來愈關(guān)心司法裁判和司法正義之際的當(dāng)下，為了說服更為廣泛的潛在聽眾也是法律修辭日益被重視的一個(gè)重要原因。

2.非形式邏輯下的修辭前提不確定性和可適用范圍廣泛性

形式邏輯的涵攝理論講究從“真”到“真”，但是由于現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜多樣，其實(shí)用性十分有限。一般而言，作為非形式邏輯的修辭被認(rèn)為普遍適用于“完全確定無疑”和“完全隨機(jī)無?！边@兩個(gè)極端情況下的“廣漠中間地帶”，也就是說法，律修辭的展開適用于前提存在可商討余地的所有情況。修辭形式的論證不僅涉及理性，而且側(cè)重感性，在互動(dòng)平衡的活動(dòng)中根據(jù)不同語境和情形構(gòu)建合理直至有效的論證。法律修辭出發(fā)起點(diǎn)的高度開放特征使得其幾乎適用于所有的疑難案件，無論是規(guī)范前提模糊不清、滯后缺位還是互相矛盾。

二、法律修辭的中國語境

我國現(xiàn)行法律制度和法治觀念大多屬于西方法學(xué)知識(shí)的“舶來品”，從中華人民共和國成立初期的沿襲的蘇聯(lián)國家法權(quán)理論；到八九十年代的歐美法律理論，諸如“法制”“法治”“正義”等宏大敘事，以服務(wù)于立法中心主義下的法律制度建設(shè)；再到20世紀(jì)90年代后期的司法中心主義的研究轉(zhuǎn)向，關(guān)于司法領(lǐng)域和法律方法的研究成了學(xué)者的關(guān)注重點(diǎn)。法律解釋、法律推理、法律論證直至法律修辭等術(shù)語名詞紛至沓來，一來是順應(yīng)了西方法學(xué)研究的進(jìn)路，二來是在當(dāng)下法律制度已經(jīng)基本建立的情況下，如何更好地適用法律成了我們的首要問題。但是對(duì)比西方法律修辭的復(fù)興，我們先要確定中國法律修辭適用的特殊環(huán)境，才能明確中國語境下的法律修辭究竟有何所指。

(一)西方法律修辭的問題導(dǎo)向

從新修辭學(xué)的誕生來看，法律修辭的復(fù)興是基于對(duì)形式理性走向極端而導(dǎo)致法律人文精神遺失的不滿，所以，成熟完善的法治環(huán)境是研究西方法律修辭的現(xiàn)實(shí)語境。19世紀(jì)的西方法學(xué)領(lǐng)域是概念法學(xué)做主的時(shí)代，受科學(xué)主義思維方式的深刻影響，法律成為一種嚴(yán)密有序且邏輯自足的規(guī)范體系。立法者制定規(guī)范明確、無所不容的法律體系，司法者嚴(yán)格按照被制定的規(guī)范體系解決糾紛，二者各司其職、相互配合，保證法律規(guī)范的客觀、確定和穩(wěn)定?？茖W(xué)理性思維迅速構(gòu)建著西方社會(huì)法律至上的規(guī)制意識(shí)和法治觀念，但是理性主義的形式要求難免無法兼顧社會(huì)對(duì)實(shí)體價(jià)值的追求，尤其隨著社會(huì)主體價(jià)值的多樣化和正義的多元化發(fā)展，滿足形式邏輯的司法并不能代表現(xiàn)實(shí)糾紛的公正解決。

20世紀(jì)之后的自由法運(yùn)動(dòng)和法律論證理論的發(fā)展進(jìn)一步促進(jìn)了人們對(duì)實(shí)質(zhì)正義和判決的實(shí)質(zhì)合理性追求，“自動(dòng)售貨機(jī)”的判決模式再難受到人們的認(rèn)同。因而一個(gè)正當(dāng)?shù)乃痉ㄅ袥Q被普遍認(rèn)為至少需要滿足兩個(gè)條件：一是形式合法，即由現(xiàn)行法律進(jìn)行邏輯推導(dǎo)而來；二是實(shí)質(zhì)合理，即滿足法律的內(nèi)在價(jià)值和個(gè)案所追求的正義。前者可以用理性主義倡導(dǎo)的邏輯方法予以驗(yàn)證，后者則需要修辭方法予以論證。同時(shí)，值得我們注意的是，20世紀(jì)中期以來，西方修辭研究的進(jìn)路并非法律推理黔驢技窮之際的權(quán)宜之計(jì)，而是為了彌補(bǔ)法律推理框架下的形式推理之不足和片面，以提升司法過程和結(jié)果的說服力度。

隨著后現(xiàn)代法學(xué)理念的發(fā)展，語言不確定性外緣的觀念得到認(rèn)同，以語言為載體的法律規(guī)范之不確定暴露無遺，連“法律只要被制定出來就是明確的”觀念亦被打破。此時(shí)的問題不限于討論嚴(yán)格三段論的“機(jī)械法學(xué)”問題，在法律規(guī)范的不確定性因素大行其道的法學(xué)環(huán)境和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)里，如何使法官“自由而不專斷地”作出令人信服的判決成了法律修辭研究的新動(dòng)力。法律修辭在批判科學(xué)理性僵硬的同時(shí)，又要解決自身過于主觀化所帶來的問題，法律修辭的客觀化研究受到重視。

(二)中國語境下法律修辭研究的必要關(guān)注

“法治”是我國當(dāng)下和未來較長時(shí)間內(nèi)法學(xué)研究和法律實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)追求，與西方不同，法律理性精神的缺失和形式法治的欠缺反倒成了我國“傳統(tǒng)”。那么在中國法律修辭的研究過程中，我們既要面臨在科學(xué)思維不足的情況下對(duì)科學(xué)思維的檢討和批判，在為主觀性正名的同時(shí)又要限制主觀性運(yùn)用的空間，這里似乎存在著悖論[6]。因而關(guān)注法律修辭的中國研究要在參照西方法律修辭的發(fā)展路徑上，確定不同的時(shí)代背景和理論前提，在共同和差異中確定研究方向。

1.“法治”的背景差異

西方法律修辭的興起是在法律形式主義極度發(fā)達(dá)而致使法律人文精神遺失的背景基礎(chǔ)上展開的，那么形式主義法學(xué)、三段論式演繹推理的繁榮是基于西方社會(huì)濃重的規(guī)則意識(shí)至上，所以到兩次世界大戰(zhàn)后新修辭學(xué)的興起為止，西方的法治理念積淀至少經(jīng)歷了150年的時(shí)間。并且，西方人對(duì)法律的遵守有如對(duì)圣經(jīng)的信仰一般，或者至少把對(duì)圣經(jīng)的部分堅(jiān)定信仰轉(zhuǎn)移到了法律之上。這段嚴(yán)格法治的時(shí)代背景確保了或者說限定了修辭方法在法律領(lǐng)域內(nèi)的運(yùn)作形式，即始終以遵守法律規(guī)則為前提，在符合法律規(guī)定之下，法官自由的價(jià)值判斷才有合理有效的可能。所以西方法治主義背景之下的法律修辭研究追求的是法律范圍內(nèi)的合法性，法律修辭應(yīng)以追求法律上的善為首要目的，然后才是以修辭克服法律形式主義的僵化性[7]。在某種程度上，西方法律修辭是對(duì)法治的“解構(gòu)“，但絕對(duì)不會(huì)是破壞。

反觀國內(nèi)，這一點(diǎn)上的差異可能是區(qū)別我國法律修辭研究和西方法律修辭進(jìn)路的決定性因素。作為規(guī)則和理性之治的“法治”是西方法律修辭發(fā)展的現(xiàn)實(shí)背景，但對(duì)我國而言，法治仍是一種迫切追求，西方先進(jìn)理論的研究作為一種知識(shí)資源來引進(jìn)是一件簡單并有效的事情，但是這種影響甚至決定理論發(fā)展方向的法治精神和氛圍是拿來主義所難以觸及的，因而法律修辭的中國化研究要定位在一個(gè)“前法治”的社會(huì)環(huán)境中，甚至能否達(dá)到促進(jìn)“法治”發(fā)展的效用也是我們需要考量的問題。

2.后現(xiàn)代的環(huán)境差異

20世紀(jì)中后期的西方對(duì)真理、理性等價(jià)值的懷疑，激起了一種有異于現(xiàn)代的生活態(tài)度、情緒和價(jià)值觀，簡單地理解就是我們偶能聽聞的后現(xiàn)代主義。后現(xiàn)代主義法學(xué)顯著的特征之一就是強(qiáng)調(diào)法的不合理性和非理性，共識(shí)在統(tǒng)治和被統(tǒng)治的關(guān)系中成了一個(gè)虛假的概念。法律既然不是共識(shí)形成的結(jié)果，那么法律修辭所強(qiáng)調(diào)的達(dá)成共識(shí)一說在后現(xiàn)代主義法學(xué)看來顯然就成了笑話。本文無意對(duì)后現(xiàn)代主義法學(xué)多作置喙，但是如同“法治”和中國目前的實(shí)際關(guān)系一般，后現(xiàn)代主義對(duì)中國而言仍舊是一個(gè)比較遙遠(yuǎn)的詞匯和概念，如同很多學(xué)者認(rèn)同的那樣，當(dāng)代我國所處的十分獨(dú)特而又略顯悖謬的時(shí)代處境是今日的中國看似一個(gè)整體，實(shí)際上是被撕裂成前現(xiàn)代一段、現(xiàn)代一段和后現(xiàn)代一段。

盡管法律修辭是在批判著科學(xué)思維中的極端理性主義和概念法學(xué)中的機(jī)械裁判模式，但是其也絕非后現(xiàn)代主義法學(xué)那般漫無目的地解構(gòu)理性。就我國而言，法律修辭的研究反而可能存在著引導(dǎo)人們從人情關(guān)系出發(fā)來擁抱理性和信仰，建構(gòu)一種中國的“現(xiàn)代性”知識(shí)。所以將后現(xiàn)代主義法學(xué)的解構(gòu)觀念徑直地運(yùn)用于我國這么一個(gè)半新半舊、半傳統(tǒng)半現(xiàn)代、既向往理性又眷戀人情、宗教與迷信不分、人治與法治雜之的不定型社會(huì)[8]是不太可行的。作為一種觀念的后現(xiàn)代主義無疑受到了現(xiàn)代語言哲學(xué)和解釋學(xué)的部分影響，法律修辭作為一種言語的技巧要甄別當(dāng)中的后現(xiàn)代主義因素和我國的不合之處并加以調(diào)試。

三、法律修辭方法的新構(gòu)思

法律問題的解決和修辭在司法過程的適用涉及“誰在用”“在哪用”和“給誰用”的問題，因而確定法律修辭的適用場(chǎng)域、主體和情形是確定法律修辭研究的基本前提。

(一)適用場(chǎng)域

首先關(guān)于法律修辭的適用場(chǎng)域問題。大多數(shù)的學(xué)者都認(rèn)為法律修辭的主要活動(dòng)場(chǎng)域是司法過程，但是也并未排除在法律制定和法律執(zhí)行領(lǐng)域的修辭問題，因而存在立法修辭和執(zhí)法修辭的研究取向也是合理甚至必然的。但是那種認(rèn)為所有涉及法律表達(dá)場(chǎng)景中的修辭使用都可被認(rèn)為是法律修辭的觀點(diǎn)難免過于寬泛，沒有針對(duì)性，容易使法律修辭變成泛指任何事物的空名。本文認(rèn)為，法律修辭的基本作用既然是基于對(duì)法律語言的準(zhǔn)確表達(dá)和描繪，那么其應(yīng)當(dāng)包括法律制定的修辭、法律執(zhí)行的修辭和法律適用的修辭。但是考慮到當(dāng)下對(duì)“法律修辭”這一概念的多年研究所形成的有關(guān)共識(shí)，“法律修辭”在學(xué)者的學(xué)術(shù)交流和探討中多被等同為“司法修辭”，那么為了降低交流成本，維護(hù)不易形成的共識(shí)，將“法律修辭”和“司法修辭”混用也并無大礙。不過我們還是要有這樣一種基本認(rèn)知，即“法律”作為一種寬泛的大概念，使得廣義上的“法律修辭”至少包含了立法修辭、執(zhí)法修辭和司法修辭，趨于對(duì)交流穩(wěn)定性的維護(hù)，狹義的法律修辭僅指司法修辭，同時(shí)本文所探討的法律修辭也是在一種狹義層面的研究，即司法修辭。

(二)使用主體

其次是關(guān)于法律修辭的使用主體問題，判決的說服力作為法律修辭的直接追求，間接決定了修辭的使用主體限于作出裁判的法官群體，但是亦有學(xué)者撰文研究了律師群體在法庭辯論中的“法律修辭”問題。筆者認(rèn)為，修辭主體的范圍泛化或許源于佩雷爾曼新修辭學(xué)中的平等話語權(quán)觀點(diǎn)，為了避免法律修辭淪至“只為說服而說服”的窘境，法律修辭在佩雷爾曼這里被建立在論證的框架之下，聽眾的特殊作用防范著修辭者的肆意，但也導(dǎo)致了學(xué)者過于傾向研究互動(dòng)在法律裁判中的作用，況且修辭興起的古希臘時(shí)代，聽眾是言說者說要影響的法官和陪審團(tuán)。那么在實(shí)際的法庭審判中，法官、律師等主體之間其實(shí)是互為聽眾的，因而律師、檢察官的“法律修辭”似乎說的通而且也有研究的價(jià)值和意義，所以哈貝馬斯的商談理論、交往理性，阿列克西的論證理論等都被普遍地運(yùn)用于法律修辭研究之中。

但是筆者認(rèn)為，將法律修辭的使用主體限定在法官這個(gè)最終作出裁判的主體手中似乎更加清晰。律師、檢察官甚至當(dāng)事人的話語表示確實(shí)是為了說服特定的聽眾——法官，但是這也僅僅只是修辭在具體場(chǎng)景的適用而已，如若在法律環(huán)境中使用的修辭都能稱為“法律修辭”的話，法律修辭的研究意義將大打折扣，甚至?xí)呦蛱摶Ｕ\然，修辭的使用在于互相說服，但是“法律修辭”作為一種專業(yè)化的詞匯應(yīng)當(dāng)展現(xiàn)其專業(yè)性的目的，如同人們對(duì)合理性的判決需求一般，法律修辭雖不是說僅有這個(gè)目標(biāo)導(dǎo)向而存在，但是律師等主體的修辭在某種程度上來說其目的僅是說服，說服法官作出有利于自己的裁判，即便其真的更加合法合理，我們也只能說這是修辭在法律領(lǐng)域的高超運(yùn)用而已，講的仍舊是修辭學(xué)的規(guī)則和技巧，“法律”本身的特點(diǎn)并沒有被展現(xiàn)出來。我們可以拿同為法律基本方法之一的法律解釋來作對(duì)比，作為一種被研究的相對(duì)而言比較透徹的法律方法來說，恐怕當(dāng)下少有人認(rèn)為律師等主體也是法律解釋的主體，即便其理解、運(yùn)用法律要基于解釋的立場(chǎng)之上，甚至其對(duì)法律的解釋更加受社會(huì)公眾的認(rèn)同。

所以，無論解釋還是修辭，即便其剛被提出的時(shí)候針對(duì)性很強(qiáng)，但是再和法律結(jié)合成為一個(gè)專業(yè)術(shù)語的時(shí)候，其作用和價(jià)值會(huì)在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)被擴(kuò)張，隨著社會(huì)公眾法律意識(shí)的不斷提高，人們對(duì)司法判決的關(guān)注程度呈現(xiàn)出一種明顯的上升趨勢(shì)，尤其是在一些社會(huì)熱點(diǎn)案件當(dāng)中，那么法律修辭所要說服的對(duì)象不僅僅限于案件的當(dāng)事人和利益相關(guān)者，社會(huì)公眾的接受程度也是判斷法律修辭運(yùn)用的好壞標(biāo)準(zhǔn)，那么律師等主體的修辭活動(dòng)和法官的修辭活動(dòng)相比，顯然不具有權(quán)威性和專業(yè)性，毋庸說其影響力了。同時(shí)法律修辭的主體限定能使得法律方法體系的研究不至于出現(xiàn)主體混雜、要求多樣的無序狀態(tài)。

(三)適用情形

一份正當(dāng)?shù)姆膳袥Q應(yīng)當(dāng)是合法加上合理，簡單明了的案件似乎無需多言來證明其合法及合理，因而多有學(xué)者反對(duì)法律修辭在簡單案件中的使用，傾向于探討法律修辭如何解決疑難案件來提升說服力。此類觀點(diǎn)不無道理但有失偏駁，其還是多基于“修辭”的特點(diǎn)和風(fēng)險(xiǎn)來運(yùn)用法律修辭，沒能把握“法律”這個(gè)專業(yè)名詞前綴的效力。對(duì)于簡單案件，法律修辭的意義不是說要把法理說得“文學(xué)”，而是用最準(zhǔn)確的語言來敘說，同時(shí)照顧到受眾的文化層次和接受能力，誘發(fā)受眾對(duì)法律的信仰而不是屈服。

對(duì)于疑難案件的討論情景是多樣的，但本文無意探討案件事實(shí)不清所致的疑難，所以僅對(duì)規(guī)范不清的疑難作出簡單的分類，其大致可以概況總結(jié)為以下幾類：第一，法律規(guī)范落后于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的發(fā)展，依法判決將產(chǎn)生明顯的價(jià)值沖突；第二，法律規(guī)范模糊，裁判結(jié)果的多種可能性將產(chǎn)生更合理性的選擇；第三，能夠適用于同一案件的法律規(guī)范之間存在矛盾，各自法律規(guī)范之下產(chǎn)生的裁判結(jié)果存在更合理性的選擇；第四；法律規(guī)范的空白和缺位，援引法律原則和相關(guān)性不高的法律規(guī)則所產(chǎn)生的裁判結(jié)果之間存在更合理性的選擇。

四、法律修辭的宏觀和微觀

法律修辭中國研究的特殊語境決定了法律修辭的宏觀和微觀差異，宏觀層面的法律修辭更多的是一種方法，決定了法律修辭的適用原則和限制，微觀層面的法律修辭涉及具體技藝層面的操作和與其他法律方法的關(guān)系。

(一)宏觀方法層面的法律修辭

宏觀方法層面的法律修辭重點(diǎn)在于解決合法性問題，這其中其實(shí)涉及了有些學(xué)者反對(duì)修辭在法律領(lǐng)域運(yùn)用的情由，畢竟修辭過程的不確定性對(duì)于法律的明確性和樸實(shí)性來說是一種致命威脅，以華麗的辭藻來掩蓋錯(cuò)誤結(jié)論的作法并非完全是危言聳聽的。陳金釗教授對(duì)法律修辭的獨(dú)特看法是將法律當(dāng)作修辭來研究，是對(duì)“看不見的法律”——法律思維過程中法律語言運(yùn)用的研究[9]。然而，更多的學(xué)者傾向于從修辭技巧層面研究法律修辭，但是值得注意的是，合法性前提是研究法律修辭的學(xué)者所能一致達(dá)成的共同認(rèn)識(shí)。其實(shí)陳教授的觀點(diǎn)在某種程度上就是在闡述著法律修辭的合法性本質(zhì)，把“法律”作為一種話語和說服的依據(jù)，就是在遵循法律的基本前提下進(jìn)行著說服，因而宏觀方法層面的法律修辭就是展開法律修辭的主體所要遵循的基本原則。筆者認(rèn)為主要包括以下幾個(gè)方面。

第一，把法律作為修辭的前提，以合法為依據(jù)，強(qiáng)調(diào)法律至上。方法論層面的法律修辭為法官在說理論證中進(jìn)行恰當(dāng)價(jià)值判斷開辟了進(jìn)路，但危險(xiǎn)在于修辭更加傾向于塑造不確定性。修辭從根本上來說也是一種論辯的技巧，其并不格外關(guān)注命題的必然性，而是強(qiáng)調(diào)命題的可信和論辯的說服能力，那么為追求正當(dāng)性的法律修辭定要建構(gòu)在充分說理的基礎(chǔ)上，在修辭中始終恪守法律的基本屬性，尊重制定法的地位和權(quán)威，謹(jǐn)慎地對(duì)待修辭塑造的強(qiáng)度。法律修辭終歸是一種語言冒險(xiǎn)，但抓住其追求“法律效果”的理性說服目標(biāo)，可以使法律修辭成為裁判中的主流話語而不是政治修辭或道德修辭等。

第二，遵循邏輯優(yōu)于修辭或至少統(tǒng)一修辭的順序。邏輯方法雖然受到了強(qiáng)烈的批判，但是其保障論證真實(shí)的效用是我們無法否認(rèn)的。作為一種理性的約束力量，邏輯的無矛盾性核心特征是所有學(xué)科，甚至是每一個(gè)對(duì)話的基本前提[10]。這就是很多學(xué)者都認(rèn)同的“邏輯就是最具說服力的修辭”觀點(diǎn)。為此，司法活動(dòng)中的法律修辭要嚴(yán)格遵循邏輯的限制，避免造成宣稱“實(shí)質(zhì)正義”的口號(hào)凌駕于程序性要件而成為“話語霸權(quán)”，在程序性的基礎(chǔ)上追求主體間的共識(shí)達(dá)成，在行使非形式邏輯進(jìn)行價(jià)值選擇是要保證論證過程的形式有效，因而邏輯三段論仍是基本遵循。

簡而言之，宏觀方法層面的法律修辭就是用法律及其精神和價(jià)值來粉飾言說者的語言，法律修辭只有在遵循宏觀方法的原則之下才能避免淪為批判者口中的詭辯工具惡名，才能避免成為消解法治的手段，其并非一種“無條件的說服”手段。

(二)微觀技藝層面的法律修辭

微觀技藝層面的法律修辭首先是對(duì)言語的加工和修飾，以緩解法律和現(xiàn)實(shí)之間的張力，提升法律語言的美感，其次在于謀篇布局，實(shí)現(xiàn)法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理等過程的連貫性，輔助其他法律方法的發(fā)揮。

1.法律修辭和法律發(fā)現(xiàn)

法律發(fā)現(xiàn)(不包括立法領(lǐng)域的法律發(fā)現(xiàn)觀點(diǎn))旨在尋找案件應(yīng)當(dāng)適用的最合適的法律規(guī)范，其是一個(gè)在案件事實(shí)和規(guī)范文本之間不斷考量的決策過程。抽象的法律和具體的事實(shí)之間總會(huì)存在差距，這就決定了一個(gè)案件事實(shí)被定義為什么類型的法律事實(shí)并不是不證自明的，即便是能適用簡答的法律推理解決的案件，對(duì)大前提的確認(rèn)也需要說服聽眾，尤其是在可供選擇的大前提間會(huì)產(chǎn)生明顯利益差距的情況下。

法律修辭對(duì)于法律發(fā)現(xiàn)的作用主要在于語言表達(dá)層面的“說清”，說清為何援用此類此條此款的法律規(guī)范，而不是用“依法”等詞匯來搪塞聽眾。對(duì)案件事實(shí)的描述如何認(rèn)定規(guī)范假設(shè)，規(guī)范假設(shè)的選取又如何誘導(dǎo)篩選案件事實(shí)并再次影響規(guī)范假設(shè)的選取直至認(rèn)定最終規(guī)范前提，法律修辭要用法律思維和法律語言將這一思維模式的轉(zhuǎn)化和抉擇傳達(dá)給受眾，而不是營造一種刻意的“神秘感”，這亦能防止法官隨意鏈接案件事實(shí)和法律規(guī)范。所以，法律修辭是法律發(fā)現(xiàn)連接抽象規(guī)范和具體事實(shí)之間的正當(dāng)橋梁。

2.法律修辭和法律解釋

法律規(guī)范的語言特性決定了其在現(xiàn)實(shí)中的模糊性，法律方法中法律解釋是解決法律語言模糊性的主要方式，但是這種解釋其實(shí)存在著一種“解釋空間”，在這個(gè)空間中，同一法律規(guī)范從字面上來說能被賦予不同的法律含義，然而作出的最終法律解釋卻只能有一個(gè)，并且多是為了刻意維持法律的穩(wěn)定性而舍棄合理性解釋的做法。那么，此種解釋為什么是合理的而彼種解釋為什么卻是不合理的就是一個(gè)需要說服的過程。

法律修辭在論證法律解釋的合理性時(shí)從兩個(gè)方面進(jìn)行：一來，語言字詞的修飾，將模糊性的規(guī)范說清；二來，跨越法律解釋的封閉性，從其他法律規(guī)范甚至是法外空間找尋論證合理性的依據(jù)。法律修辭作用于法律解釋可以保證法律解釋在法律文本的框架內(nèi)通過語言的整飭來放大或限縮其價(jià)值判斷，以增加解釋的合法合理性。

3.法律修辭和法律推理

法律推理遵循著形式邏輯的三段論要求，本質(zhì)上起著“固法”的作用，能用推理得出的結(jié)論完全依靠“法律”的強(qiáng)大說服力來起著“消極修辭”的作用，簡潔明了。但是，現(xiàn)實(shí)情況大多發(fā)生在嚴(yán)密的邏輯和數(shù)理證明之外，作為一般最后運(yùn)用的法律方法，法律推理要建立在準(zhǔn)確的法律發(fā)現(xiàn)及合法合理的法律解釋之上。

法律修辭要想成為一種說服的藝術(shù)，尤其要在法律推理階段克服邏輯的刻板乏味，改善語言的使用，合理解釋前提和結(jié)論之間的邏輯關(guān)系。在案件事實(shí)和法律規(guī)范之間存在縫隙時(shí)，恰當(dāng)篩選法律價(jià)值型構(gòu)法律事實(shí)和規(guī)范共識(shí)，減少法律推理涵攝的牽強(qiáng)性。法律修辭的推理運(yùn)用不僅要考慮內(nèi)部證成各要素間的恰當(dāng)表達(dá)，更要在著力于外部證成的合法合理，從整體高度謀篇布局加強(qiáng)各要素之間的聯(lián)系，避免跳躍性思維對(duì)聽眾的誤導(dǎo)。

4.法律修辭和法律論證

司法領(lǐng)域中的法官裁判從來都不是形式邏輯之下的單行運(yùn)作，政治、道德等非法律文化因素充斥在法官的先見之中，僅僅依據(jù)法律引出判決的想法除了上文多有提及的合理性問題之外也存在著可能性的問題。法律論證作為一種“似真論證”能在很大程度上解決前提不明的法律問題解決，形成一種可廢止的但同樣是可接受的裁判結(jié)果。這就間接決定了法律修辭在法律論證過程中的廣泛適用可能，甚至可以說法律修辭適用的最活躍“場(chǎng)所”就是在法律論證過程中。

從前提共識(shí)的達(dá)成，到論據(jù)的呈現(xiàn)，法律修辭所代表的是規(guī)則遵守之后的價(jià)值判斷，用“講法說法”的方式倡導(dǎo)法律價(jià)值和精神，避免或者排擠政治和道德的價(jià)值來論證裁判，以“法律理性”來說服聽眾。畢竟論證的可接受性最終還是取決于論證的有效性，司法領(lǐng)域內(nèi)的有效論證一定是法律修辭而不是非法律修辭。那么法律修辭作用在法律論證中就是要誘發(fā)法官多根據(jù)法律進(jìn)行思考，營造司法過程中法律語言的核心地位，傾軋政治修辭、道德修辭甚至權(quán)力修辭的司法影響力。

綜上所述，法律修辭的微觀層面研究修辭在法律中的運(yùn)用，為的是把法律和規(guī)則說得更優(yōu)美一點(diǎn)，宏觀層面的法律修辭是探究法律作為思維和話語的核心，將道理說得更法律一點(diǎn)，從而實(shí)現(xiàn)法律修辭在宏觀層面倡導(dǎo)法治、微觀層面踐行法治的效果。

五、結(jié)語

法律的專業(yè)性和模糊性難以使人依靠“心有靈犀”來頓悟，尤其在司法領(lǐng)域中，如何形成裁判的合法合理成了我國當(dāng)下法學(xué)研究中的熱點(diǎn)問題。法律方法作為法律適用過程中的基本方法，可以保障客觀地適用法律，限制法律適用過程中的主觀性泛濫。但是世界終究不能用簡單的邏輯符號(hào)來概括，如何實(shí)現(xiàn)從聲色俱厲的威懾鎮(zhèn)服到和顏悅色的主動(dòng)接受，除了制定“至真至善“的良法外，平衡感性和理性的修辭說服也不失為一種出色的解決方式。但法律修辭畢竟是西方反思法治的自然結(jié)果之一，這就決定了我國法律修辭的研究不能照搬西方的成果，因而形成宏觀方法層面指導(dǎo)下的微觀技藝是有效彌補(bǔ)中西時(shí)代差異的可能出路。