張玉潔 竇馨媛（廣州大學法學院，廣東廣州510006）

為了提高處理法律問題的效率，立法者在不少法律規(guī)范中都運用推定型立法方法設(shè)置了相關(guān)的推定型法律條款，其優(yōu)越性也在實踐中逐漸得到證明。除了法律法規(guī)之外，我國許多司法解釋中也常見推定型法律條款的身影，例如婚姻法解釋中的親子關(guān)系推定及證據(jù)規(guī)定中的許多證明推定，而隨著其使用頻率的增高，運用推定型立法方法將其中部分內(nèi)容上升為法律規(guī)定也指日可待。但不管在理論還是實踐中，推定的定義和性質(zhì)等都較為模糊，導致對推定型立法方法的認識各異，甚至將其與法律擬制或經(jīng)驗法則等同。因此，有必要對推定型立法方法進行系統(tǒng)的分析研究，以充實立法方法論，為立法工作的順利開展提供有力的理論依據(jù)。

一、推定型立法方法概述

（一）推定型立法方法的界定

推定型立法方法，是指在法律事實的真實性不明確的情況下，立法者基于處理法律問題的便利考慮，依法推定該法律事實或權(quán)利存在或不存在的一種立法技術(shù)[1]。與事實推定不同，這種立法推定所依據(jù)的不再是蓋然性過高的經(jīng)驗法則，而是成文法中的規(guī)定。同時還結(jié)合了訴訟習慣、國家政策、社會價值取向等因素，將經(jīng)驗法則所占比重大幅度降低，使其退居幕后。對于這樣安排的理由，普維庭曾在《現(xiàn)代證明責任問題》中指出，事實推定總是隨意地對法定的證明責任分配進行更改，并且一再地降低證明標準，這種缺乏合法性的改變法律的行為無疑是不可接受的[2]。而正是為了在發(fā)揮經(jīng)驗法則作用的同時避免事實推定的隨意性造成的不利后果，更加高效地解決法律問題，立法者便運用推定型立法方法，根據(jù)法律規(guī)定，“將那些由穩(wěn)固的經(jīng)驗法則和日常知識支持的推定從司法實踐的層面上升到規(guī)范文本的層面”，實現(xiàn)“國家成文法對部分事實推定的規(guī)范化或形式化”[3]。

通常，推定型立法方法在外在形式上主要表現(xiàn)為“……，推定為……”或“……，視為……”或“……，為……”，以此將基礎(chǔ)事實與推定事實連接起來。但在某些特殊情況下，該立法方法沒有使用前述具有明顯推定性質(zhì)的標志性詞語，而是將推定內(nèi)涵暗含在所立條款整體的法意與邏輯結(jié)構(gòu)之中，即同樣要求基礎(chǔ)事實已經(jīng)確認且沒有反證的情況下，應當依法對推定事實的真實性進行認定。在實踐中，這種嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)能夠?qū)ψC明難度進行合理調(diào)整，更加公平地分配證明責任，妥善解決訴訟中舉證困難和舉證不能等問題。不僅如此，立法者通過推定型立法方法為事實認定設(shè)置了一個統(tǒng)一的標準，從而盡量避免同案不同判的現(xiàn)象，促進司法人員的依法公正裁判和社會公眾的接受與認可，提高訴訟效率和節(jié)約司法資源。而在理論方面，推定型立法方法也是立法方法論中不可或缺的板塊，它科學的“三段論”邏輯結(jié)構(gòu)形式、獨具特色的可反駁性屬性和蓋然性，為法學理論與法律體系的進一步完善和發(fā)展作出了極大的貢獻。

（二）推定型立法方法的性質(zhì)：已知事實的演繹推導

由于對推定向來存在不同的認識，導致在認定推定型立法方法的性質(zhì)時也衍生出各種觀點[4]，繼而將推定型立法方法看作是事實之間關(guān)系的描述或一種認定事實的方法，或者認為它是一種處理證據(jù)的規(guī)則。這些觀點雖然不無道理，但也正是因為對某一方面特征的過度關(guān)注，導致其遺漏了對推定型立法方法的整體評價。首先，從邏輯學的角度來看，推定型立法方法的基礎(chǔ)就建立在事實之間的聯(lián)系之上，推定事實能否證成、演繹推導能否順利進行，對事實之間的邏輯關(guān)系的準確把握是重中之重。兩個或兩組事實之間的蓋然性聯(lián)系是聯(lián)結(jié)基礎(chǔ)事實與推定事實之間的重要紐帶，是通過基礎(chǔ)事實推導出推定事實存在的橋梁。但這種聯(lián)系并不能夠代表推定型立法方法的本質(zhì)。從推定型立法方法的邏輯結(jié)構(gòu)——“大前提（法律規(guī)定）+小前提（基礎(chǔ)事實）=結(jié)論（推定事實）”可以看出，該立法方法是通過一個完整的演繹推導來對結(jié)論進行認定的特殊方法，而基礎(chǔ)事實與推定事實之間的關(guān)系僅是結(jié)構(gòu)中的一環(huán)。

其次，推定型立法方法在外形上雖然常被看作是一種認定事實的方法，但其本質(zhì)并非如此。在推定型立法方法中，推導前提是已經(jīng)被立法者以法律形式固定下來的經(jīng)驗法則及其他法律規(guī)范。據(jù)此，立法者通過把握基礎(chǔ)事實與推定事實之間的常態(tài)關(guān)系，推導出了尚未確定且不易證明的特殊重要事實。同時，在先前的經(jīng)驗法則被賦予法律價值的過程中，立法者不只是對其進行簡單總結(jié)，而是將其與政策、道德等其他因素雜糅，融入了自己的價值判斷。因此，如果將推定型立法方法簡單表述為“一種認定事實的方法”，不僅忽略了它與事實推定的區(qū)別，也容易使人忽視其極具特色的轉(zhuǎn)移證明責任的作用和可反駁的屬性。至于第三種觀點雖然看到了推定型立法方法在證明事實方面的部分作用，卻沒有注意到推定型立法方法實際上是通過演繹推導而賦予蓋然性推定事實以必然性結(jié)論的效力，因此，它只有在其他一般條款難以或不能處理證明問題的特殊情況下，才對事實推定以法律形式固定，而并不是處理證據(jù)的常用工具。

因此，推定型立法方法是立法者通過把握事實之間的蓋然性關(guān)系，依照法律規(guī)定，以三段論的邏輯結(jié)構(gòu)形式對基礎(chǔ)事實進行演繹推導，從而將待定的推定事實確定下來，并且允許對此進行反駁的一項立法技術(shù)。

（三）與法律擬制的區(qū)別

《牛津法律大詞典》對法律擬制的定義為：“任何隱瞞或傾向于隱瞞一種法律規(guī)則已發(fā)生變化,即其文字雖未變，但其作用卻被修改了的事實的擬制。簡言之,將甲案件假定為乙案件，并在法律上如同乙案件的實例一樣加以對待。擬制常用于避免使法典或法令發(fā)生障礙。在羅馬法和英格蘭法中，廣泛地使用擬制作為發(fā)展法律的手段, 將規(guī)則擴展至原來未包括在內(nèi)的案件”。由于推定型立法方法與法律擬制都以認定事實、便利法律適用為目的，并且都使用“視為”來設(shè)置相關(guān)條款，導致二者在適用中容易發(fā)生混淆。因此，對推定型立法方法與法律擬制進行區(qū)分十分必要。

首先，推定型立法方法與法律擬制的邏輯結(jié)構(gòu)全然不同。前者是以法律規(guī)范與基礎(chǔ)事實為前提，根據(jù)基礎(chǔ)事實與推定事實之間的一般聯(lián)系推導出推定事實，并對推定事實的法律效力進行認定；而后者實際上并未進行任何邏輯推理，它既不需要嚴格區(qū)分基礎(chǔ)事實與待證事實，也不需要把握事實之間的關(guān)系。這是因為法律擬制是立法者直接對毫無關(guān)聯(lián)的兩個事實做出一致的法律評價，使得二者發(fā)揮相同的法律效力。例如我國《刑法》第267 條第2 款的規(guī)定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”，就是將第263 條規(guī)定的搶劫罪的法律效果賦予攜帶兇器搶奪行為，即使二者構(gòu)成要件并不完全相同。

其次，法律擬制不具有可反駁性。“擬制”一詞在舊羅馬法中屬于辯訴詞匯，它表示原告一方的虛偽證言是不許被告反駁的[5]。而從目的上來看，法律擬制主要是立法者出于避免重復立法、便利法律適用的考慮，從而將沒有關(guān)聯(lián)的事實強制等同，使其受同一法律調(diào)整。因此，在以法律規(guī)定的形式為兩個不同的事實設(shè)置了同樣的法律效力之后，便不允許反駁。而推定型立法方法最重要的屬性就是可反駁性，不利方當事人可以對基礎(chǔ)事實或推定事實進行反駁，若反證能夠推翻此項推定，則法官會對其進行確認，繼而排除相關(guān)條款的適用。反之，若反證證明力不足，不利方當事人將承擔不利后果。

二、推定型立法方法的法律屬性

（一）推定型立法方法的蓋然性屬性

正如有學者所說，“各種所謂推定的起源，最初均是基于人類經(jīng)驗所為之推論。其中一部分, 經(jīng)常為同樣的推論者，即逐漸形成一種法則，最后成為法律上的推定。”[6]推定型立法方法不僅在法律層面對經(jīng)驗法則做出肯定，更是用法律語言對經(jīng)驗法則進行了闡釋，詳細反映了經(jīng)驗法則的內(nèi)容，從而能夠更加準確地推定出待證事實，也容易得到社會的認可和遵守。但經(jīng)驗法則的本質(zhì)是對事物之間關(guān)系的蓋然性反映，是一種主觀性很強的結(jié)論，并不具有百分之百的確定性。立法者選擇納入立法中的經(jīng)驗法則，其實也是司法人員對先前的實踐做出的歸納，是從其總結(jié)的經(jīng)驗中抽象出來的一般規(guī)則，即使被以法律的形式固定下來，也依舊具有一定的蓋然性。同時，法律規(guī)范也并非能夠一勞永逸地持續(xù)適用，它的效力僅能覆蓋當前以及未來一段時間之內(nèi)所可能出現(xiàn)的情況。因此，推定型立法方法即使以法律規(guī)范而非經(jīng)驗法則作為大前提來推導事實，也依舊具有相當?shù)纳w然性。

但需要注意的一點是，也正是因為推定型立法方法的邏輯推演以上升為法律規(guī)范的經(jīng)驗法則為依據(jù)，其推導結(jié)果也被賦予了必然性質(zhì)。而政策、社會效果、風俗習慣等因素的介入，使得推定型立法方法與經(jīng)驗法則之間的聯(lián)系被弱化，從而降低了基礎(chǔ)事實與推定事實之間的聯(lián)系的蓋然性程度。推定型立法方法作為一種創(chuàng)設(shè)成文法律的技術(shù)，法律自身的規(guī)范性和普遍性也相當程度地削弱了其蓋然性。例如我國《民法總則》第46—48 條中規(guī)定了公民下落不明滿4年，經(jīng)利害關(guān)系人申請，法院可以對該公民宣告死亡。就此可以看出，法院對死亡的確認行為并不是從失蹤的事實出發(fā)，按照經(jīng)驗規(guī)則所得出的結(jié)論，而是依據(jù)前述法律規(guī)定和失蹤的可信證據(jù)，對死亡這一事實做出的法律推定。正如羅森貝克所指出的，不是法官從推定的原始事實中得出被推定的事實的結(jié)論，而是法律這么做的；不是法官，而是法律來推定這一事實。

（二）推定型立法方法的可反駁屬性

由于推定型立法方法具有一定程度的蓋然性，其推定的事實雖然已經(jīng)被法律確認，但也仍然是一個蓋然性的結(jié)論，并不具有完全意義上的確定性和真實性。不僅如此，基礎(chǔ)事實與推定事實之間的聯(lián)系也不總是常態(tài)的，在某些特定情況下，也會出現(xiàn)個例。而在推定型立法方法中，立法者所選取的則是二者之間的一般聯(lián)系，并據(jù)此擇出概率最高的推定事實作為結(jié)果。因此，在特殊情況下，這種常規(guī)的、一般的聯(lián)系就有可能與客觀事實并不相符。此時，為了使推定盡可能地與客觀事實契合，推定型立法方法的可反駁屬性便發(fā)揮了作用，賦予不利方當事人以反駁的權(quán)利，使其能夠擁有一次救濟的機會來維護自己的合法權(quán)益。除此之外，現(xiàn)實中有許多時候，一方當事人雖然主張推定事實成立，但其難以對此進行證明，因為只有對方當事人能夠接觸到相關(guān)證據(jù)。為了保障平等當事人的合法權(quán)益，打破這種不合理的現(xiàn)象，推定型立法方法便預先規(guī)定，會讓對推定進行反駁的不利方當事人來承擔證明推定事實的舉證責任，從而最大限度地體現(xiàn)法律的公正與合理。因此，也有學者提出，這種可反駁性既賦予了當事人權(quán)利，也為其規(guī)定了義務[7]。

具體來說，推定型立法方法的可反駁性主要體現(xiàn)在其邏輯結(jié)構(gòu)中。立法者設(shè)置了三段論的邏輯結(jié)構(gòu)，使得推定型立法方法在外形上可以被大致概括為一個“大前提+小前提=結(jié)論”的公式。在結(jié)論的證成過程中，主張推定事實存在的一方當事人以法律規(guī)范為依據(jù)，僅需要證明基礎(chǔ)事實的存在，就可以推導出推定事實的真實性。而主張推定事實不存在的不利方當事人為了避免承擔不利后果，同樣需要從基礎(chǔ)事實入手，嚴格按照公式進行推導，通過反駁基礎(chǔ)事實并對此進行證明，從而推翻推定事實。為了保障法律的嚴謹和公正，推定型立法方法的可反駁性只具有可能性，因為反駁并不必然成立。例如我國《繼承法》第25 條規(guī)定，受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，做出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。對此推定進行反駁的當事人，必須對其在受遺贈后兩個月內(nèi)做出了接受的意思表示的事實提供充足的證據(jù)，如果無法提供證據(jù)或者證據(jù)不足，則其放棄受遺贈的推定事實便成立。

（三）推定型立法方法的衡平性屬性

程序正義的實現(xiàn)需要證明過程嚴格符合相關(guān)程序和標準，當事人按照法律規(guī)定進行舉證，司法人員依法履行職權(quán)查明事實，當事人的實體權(quán)利也能夠得到最大保障。但在實踐中，存在為數(shù)不少的沒有爭議的事實，這些事實能夠基于法律規(guī)定或已證的基礎(chǔ)事實被直接證明。如果對此依舊要求適用過高的證明標準和證明程序，極有可能在浪費司法資源的同時也失去了訴訟程序的社會正義性。除此之外，也有一些案件事實難以或不能由直接證據(jù)來證明，繼續(xù)追求嚴格證明程序的話，會導致案件走入死胡同，出現(xiàn)疑案懸案。因此，在將公平正義放在首位的前提下，推定效力立法方法使得待定事實可以由已證事實推知，從而調(diào)整了待定事實的證明難度，減少了訴訟成本，促進司法效率的提高。在推定型立法方法的作用下，在按照法律規(guī)定更加高效地解決法律問題的同時，也通過對舉證責任的合理分配極大地保障了當事人的利益，促使公正、成本和效率得到科學的協(xié)調(diào)，實現(xiàn)了程序正義和實體正義的動態(tài)平衡。

推定型立法方法能夠?qū)崿F(xiàn)舉證責任轉(zhuǎn)移，但由于推定型立法方法是將已證事實作為基礎(chǔ)，依法將其法律效果作用于推定事實，將司法人員與執(zhí)法人員多年的經(jīng)驗總結(jié)上升到法律層面，將蓋然性結(jié)論固定為法律推定型法律條款。此過程具有較大風險，如果其中一環(huán)出現(xiàn)問題，或者在實踐中不能正確實施，將會造成嚴重的不利后果，危害公平正義。因此，推定型立法方法在多數(shù)情況下會為推定設(shè)置限制條件，尤其是涉及到公民的重大權(quán)利的推定，更是需要審慎規(guī)定適用條件。例如英國1967年刑事審判法第八條規(guī)定，“認定行為人的主觀意圖，不能只考慮危害行為造成的后果進行推定，要根據(jù)案件中其他客觀事實來判斷，對其他的客觀事實也需要由證據(jù)認定。也就是說行為人的主觀意圖，要綜合全案來認定，不能僅通過基礎(chǔ)事實確認推定事實?！蔽覈瑯右苍谙嚓P(guān)辦案規(guī)范中規(guī)定了毒品犯罪中主觀故意中的“明知”的限制條件。這種對推定的嚴格限制條件正是出于對當事人利益的維護，推動公權(quán)力讓渡，保障檢察機關(guān)、行政機關(guān)與其他當事人之間權(quán)利義務的平衡。

三、推定型立法方法的主要類型

（一）權(quán)利推定型立法方法

權(quán)利推定立法方法，指的是“以某種待證之前提（前提事實）為依據(jù)，推定一個權(quán)利之存在。”[8]此方法主要適用在物權(quán)法領(lǐng)域，主要包括動產(chǎn)占有權(quán)利推定、不動產(chǎn)登記簿相關(guān)的權(quán)利推定等。我國雖然至今未在法律條文中規(guī)定動產(chǎn)占有權(quán)利推定，但不少學者提出，應當根據(jù)相關(guān)理論及域外實踐進行設(shè)置。對此，我們可以將目光轉(zhuǎn)向西方，向動產(chǎn)占有權(quán)利推定制度較為完善的法國和德國進行學習?！斗▏穹ǖ洹返?230 條規(guī)定，占有人在任何時候均應推定以所有人名義為自己占有。也就是說，可以通過占有人占有的客觀事實，從而推定占有人具有占有意思，享有占有權(quán)利。此種占有推定僅關(guān)注保護占有人的權(quán)利，而不考慮權(quán)利的性質(zhì)。同時，第2279 條也規(guī)定了動產(chǎn)占有權(quán)利推定原則，“對于動產(chǎn)，自主占有具有與權(quán)利證書相等的權(quán)利?！薄兜聡穹ǖ洹返?006 條第1 款第1 句也對動產(chǎn)占有權(quán)利推定做出了明確規(guī)定：“為動產(chǎn)占有人利益，推定占有人為所有權(quán)人?！痹撏贫ㄐЯσ烂穹ǖ涞?065 條擴及于用益權(quán)，依民法典第1227 條擴及于質(zhì)權(quán)。但不適用于物非基于意思而喪失之前占有人（物為金錢或無記名證券者不在此限）[9]。

我國《物權(quán)法》第16 條規(guī)定，“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬的內(nèi)容和依據(jù)，不動產(chǎn)登記簿由登記機構(gòu)管理?！钡捎谕贫ㄐ土⒎ǚ椒ň哂锌煞瘩g性，不動產(chǎn)登記簿僅能起到證據(jù)推定性效力，如果有其他證據(jù)能夠證明相反事實，則可以推翻該項推定，法院從而可以對事實進行查驗，確定物權(quán)的歸屬。德國民法典中進一步對土地物權(quán)做出了專門規(guī)定，第891 條規(guī)定：“在土地登記簿中為了某人登記一項權(quán)利的，應推定此人享有該項權(quán)利。在土地登記簿中注銷一項權(quán)利的，應推定該項權(quán)利不復存在?！贝隧椡恋匚餀?quán)推定與前述動產(chǎn)占有權(quán)利推定相比更為全面，因為依據(jù)登記簿的登記狀態(tài)與不動產(chǎn)物權(quán)之間的一致性所規(guī)定的擔保，要比動產(chǎn)中占有與實體權(quán)利之間關(guān)系更緊密，即取得人只有以所有權(quán)人的身份登記在土地登記簿上時，才可以推定其有權(quán)取得土地所有權(quán)。

（二）責任推定型立法方法

責任推定立法方法常見于我國《侵權(quán)責任法》及其他行政法規(guī)中。它是一項在法律法規(guī)中預先設(shè)置某些情況下當事人應當承擔的責任，只要當事人行為符合法定情形便將其推定為責任人的立法技術(shù)。責任推定立法方法主要作用是確定責任歸屬和合理分配證明責任，從而及時認定案件事實，保障雙方當事人的合法權(quán)利。王利明認為，“過錯推定并非單獨的證據(jù)法則的變化問題，而已形成為一種獨立的責任形式?！盵10]而《侵權(quán)責任法》中第6 條第二款“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任?！本褪堑湫偷倪^錯責任推定。例如《侵權(quán)責任法》第85條規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害的，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任。致害一方需要承擔證明自己無過錯的責任，如果不能證明無過錯，則會被法院認定有過錯，從而承擔相應民事侵權(quán)責任。

以《侵權(quán)責任法》中的“醫(yī)療損害責任”為例。責任推定立法方法結(jié)合了列舉型立法方法，為推定醫(yī)療機構(gòu)存在過錯這一事實設(shè)置了三種情況，如果醫(yī)療機構(gòu)的行為符合其中之一，并且該行為與患者的損害之間存在因果關(guān)系，則可以推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯。醫(yī)療機構(gòu)必須就其未實施相關(guān)行為，或行為與損害之間不存在因果關(guān)系提出反證，從而才能推翻推定，不必承擔醫(yī)療損害責任。在此項推定中，責任推定立法方法的作用不僅在于調(diào)整雙方當事人的舉證責任，更是給醫(yī)療機構(gòu)強加了責任，最大限度地保障了患者的利益。除此之外，我國《道路交通安全法實施條例》中也設(shè)置了交通事故推定責任的相關(guān)條款，它規(guī)定發(fā)生交通事故后逃逸的當事人承擔全部責任，但有證據(jù)證明對方當事人也有過錯的，可以減輕責任。因此，責任型推定立法方法實際上在合理分配舉證責任、提高訴訟效率的同時，也給予了逃逸當事人為自己辯解、減輕責任的機會。況且，如果要求行政機關(guān)負責此類證明，則無疑會使其承擔過重的責任，甚至影響訴訟進程。

（三）事實推定型立法方法

所謂事實推定型立法方法，即立法者以基礎(chǔ)事實為前提，依法推定出某種事實狀態(tài)的存在。事實型推定方法多適用于民商事領(lǐng)域，其所選取基礎(chǔ)事實與推定事實之間的關(guān)系，或較為符合法理或常識而社會認可度高，或以交易習慣等形式被特定人群熟知。例如我國《保險法》第42 條規(guī)定，受益人與被保險人在同一事件中死亡，且不能確定死亡先后順序的，推定受益人死亡在先。由于死亡先后順序無法確定，為了保障遺產(chǎn)分配結(jié)果的合理性，則推定受益人先死亡，從而使被保險人的保險金作為遺產(chǎn)進入繼承范圍，盡可能地保障多數(shù)人的利益，也使得此推定結(jié)果較容易被接受。又如我國《合同法》中，對于當事人未約定標的物交付期限或者約定不明確的，規(guī)定可以協(xié)議補充，也可以依據(jù)合同相關(guān)條款或交易習慣進行推定確認。而在商業(yè)活動中，除特殊情況外，對于合同中未約定的質(zhì)量、價款、報酬等內(nèi)容，都可以依據(jù)雙方當事人在訂立合同時知道或應當知道的、或雙方經(jīng)常使用的交易習慣進行推定，從而增強雙方權(quán)利義務的確定性。

除民事死亡順序推定及合同約定推定之外，事實推定型立法方法還常用于對商經(jīng)領(lǐng)域中主體地位狀態(tài)的推定。我國《反壟斷法》中對經(jīng)營者的市場支配地位設(shè)置了相關(guān)推定，即根據(jù)經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到法定比例，可以推定其具有市場支配地位，但是受此不利推定的經(jīng)營者若有證據(jù)證明其不具有市場支配地位的，則不認定其具有市場支配地位。而對于不利方的反證，《工商行政管理機關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》做出了細化規(guī)定，即“能夠根據(jù)本規(guī)定第十條所列因素，證明其在相關(guān)市場內(nèi)不具有控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者不具有能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的能力，則不應當認定其具有市場支配地位?！背酥?，我國《合同法》中也在不安抗辯權(quán)的行使規(guī)定中，設(shè)置了商事能力的推定，即“有確切證據(jù)證明對方存在經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業(yè)信譽的情形，便可以據(jù)此推定其喪失或者可能喪失履行債務能力”。

四、推定型立法方法的規(guī)范設(shè)置

（一）以合理性原則為前提

推定型立法方法能夠通過轉(zhuǎn)移證據(jù)責任來協(xié)調(diào)當事人之間的利益平衡，從而實現(xiàn)公平正義。但是，這種責任轉(zhuǎn)移實際上是建立在一個蓋然性的推論之上，即立法者是將基礎(chǔ)事實與推定事實之間可能存在的常態(tài)聯(lián)系作為依據(jù)，推定出一個出現(xiàn)最高概率的事實。而前述推導的每個部分及整體都并未達到百分之百的確定性。我國香港特別行政區(qū)未修改前的《危險藥物條例》中規(guī)定，若嫌疑人被發(fā)現(xiàn)0.5 克以上的毒品，則推定其藏毒目的是為了販毒，除非犯罪嫌疑人能夠予以反證。但調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，吸毒者每日的平均吸食量為0.2-0.9 克，因此，只能推知持有0.5 克毒品的嫌疑人有吸食毒品可能。如果據(jù)此推定嫌疑人的目的是販毒，則違反了合理性原則和無罪推定原則，侵害了嫌疑人的合法權(quán)益。因此，在運用推定型立法方法時必須慎之又慎，嚴格遵循合理性原則，防止對推定的誤用致使無辜的人承擔不合理的責任乃至入罪，造成嚴重的不利后果。

有學者提出引入柴爾線理論，即推定能夠轉(zhuǎn)移舉證責任，而不能轉(zhuǎn)移說服責任和整個案件的舉證責任[11]。因為在有些情況下，尤其是在《侵權(quán)責任法》中，推定型立法方法的運用導致了說服責任和整體舉證責任的轉(zhuǎn)移，而不僅是部分舉證責任，這直接導致了實踐中法官依據(jù)此類推定做出了不少錯誤判決。因此，在適用推定型立法方法的時候，需要首先確定其適用目的與為達到此目的的手段之間是否有合理聯(lián)系。即使其目的是便利解決法律問題，也不能夠?qū)⒆C明責任“一刀切”地分配和轉(zhuǎn)移。從另一個角度來看，創(chuàng)設(shè)法律的目的是調(diào)整和規(guī)范社會關(guān)系，但如果借此使得檢察機關(guān)和行政機關(guān)的調(diào)查事實的責任被過多免除，則容易造成寧可錯殺一千不肯放過一千的負面影響，更加導致行政機關(guān)與相對人之間的權(quán)利不對等。尤其是能夠剝奪當事人的實體權(quán)利的推定，一經(jīng)認定不利方當事人就需要承擔嚴重不利后果。因此，除了明確推定型立法方法的目的和手段具有合理聯(lián)系之外，還要把握其推定所依據(jù)的事實之間的聯(lián)系是否具有常態(tài)性，其結(jié)論的推定是否在合理范圍之內(nèi)。

（二）明確基本邏輯結(jié)構(gòu)

有美國學者提出:“在美國法律中，很少能有與法律推定的重要性相提并論的”“無處不在的推定吸引了大量優(yōu)秀的學者和法官提出各種各樣能為受不利影響的當事人反駁的推定規(guī)則?！盵4](166-173)推定型立法方法最顯著的特征就是可反駁性，一切推定皆可被反駁。而有學者提出的不能被推翻的推定式擬制，例如德國民法典第1221 條所規(guī)定的“遺囑人于立遺囑后所為之行為與遺囑有抵觸者，其抵觸部分，遺囑視為撤銷?！睂嶋H上就是法律擬制，而與推定型立法方法并無關(guān)聯(lián)。但由于二者的目的都是認定事實，且都使用“視為”這一標志詞，因此，需要在適用推定型立法方法時，嚴格明確其邏輯結(jié)構(gòu)，與法律擬制區(qū)分開來，避免二者的混淆導致案件的審理和裁判中誤用法律條款，從而產(chǎn)生不利后果。

日本學者田口守一將其邏輯構(gòu)成分為三部分：大前提（基礎(chǔ)事實）與推定事實之間的關(guān)系，即推定的依據(jù)；小前提（基礎(chǔ)事實）；結(jié)論（推定事實）。而在推定型立法方法中，大前提即推定的依據(jù)，則是法律規(guī)范。首先，基礎(chǔ)事實即為據(jù)以作出推定的事實，推定事實則是以法律規(guī)則和基礎(chǔ)事實為前提而推斷其存在并予以認定的事實。后者不需要證明，可以在基礎(chǔ)事實確立之后根據(jù)法律予以認定。前者需要被證明客觀存在且真實，從而才能保障整個推導的順利進行和結(jié)論的正確性。其次，立法者提取出基礎(chǔ)事實與推定事實之間的常態(tài)聯(lián)系，從而通過基礎(chǔ)事實推定待證事實的存在和真實性。需要注意的是，這種聯(lián)系雖然是常規(guī)的、一般的，有時也會有特例發(fā)生，但并不代表它是必然性與偶然性并存的。因為有學者明確指出：“必然性是與偶然性相對立的概念，……既然基礎(chǔ)事實與推定事實之間存在必然聯(lián)系，那么當基礎(chǔ)事實存在時對推定事實的存在就具有確定性，不可能存在例外或者偶然的情況?！盵12]最后，當推定型立法方法發(fā)揮其可反駁屬性時，也同樣需要嚴格按照此邏輯結(jié)構(gòu)，依據(jù)法律明文規(guī)定，從基礎(chǔ)事實開始推導和證明，通過反駁基礎(chǔ)事實的真實性來推翻推定事實。

（三）審慎把握適用

在責任推定當中，通常特地重新分配舉證責任或者直接進行舉證責任倒置，如果不利方當事人不能舉證反駁相關(guān)推定，或者不能充分證明免責事由成立，則需要承擔不利后果。也就是說，推定型立法方法在設(shè)置相關(guān)條款時，為雙方當事人設(shè)置了不同的舉證責任，不利方當事人需要承擔較重的舉證責任，并且要求其需進行充分且有效的證明，才能夠使得不利推定被推翻；而另一方當事人則不需要承擔過重的舉證責任，只需要對基本事實進行證明，同時，該方當事人對于推定事實存在的主張在一定程度上也依賴不利方當事人的反駁證明，如果反駁失敗，則其主張便成立。但是在一些情況下，不利方當事人的反駁失敗也有可能是因為舉證不能或困難等其他問題，而僅因為蓋然性的推定來判定其具有過錯從而敗訴承擔不利后果，也有些缺乏合理性。這樣就導致了不利方當事人陷入極為被動的不利局面，甚至難以行使和保障自己的權(quán)利。因此，為了保障平等當事人的合法權(quán)益，尤其是在涉及基本權(quán)利的問題上，更需要謹慎地把握適用推定型立法方法，確保該問題可以且應當通過設(shè)置推定型法律條款來解決。

除此之外，推定型立法方法在調(diào)整舉證責任的同時，也間接地降低了證明要求，尤其是在行政訴訟中對行政機關(guān)的證明要求。因為其因不涉及較為重大的法益而在推定設(shè)置上較為寬松，因此，在實踐中容易導致行政機關(guān)權(quán)力過大，出現(xiàn)權(quán)力濫用的現(xiàn)象。不僅如此，推定型立法方法設(shè)置的某些推定型法律條款還出現(xiàn)與其他法律規(guī)范沖突的情況。例如《招標投標法實施條例》中規(guī)定，只要滿足六種情形之一，則可以直接推定投標人具有串標投標行為。但問題是，我國《刑法》中同樣規(guī)定了串標投標罪，投標人實施此行為需要承擔刑事責任?？扇羰窃谡J定刑事責任時適用了行政執(zhí)法中得出的推定事實，則無異于免除控方對于犯罪故意的證明責任，是對無罪推定原則的違反[13]。因此，在適用推定型立法方法時，必須審慎把握適用的前提，既要保證雙方當事人的權(quán)利平衡，不可過度減輕控方對于推定事實的調(diào)查責任；也要確保推定型法律條款的設(shè)置沒有與其他法律和法律原則沖突，避免給理論及司法實踐方面造成不必要的困難。

結(jié) 語

推定型立法方法有著嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)及蓋然性和可反駁特性，不僅是一項設(shè)置推定型法律條款的科學立法技術(shù)，更是維持公平與效率、公權(quán)與私權(quán)的重要手段。其作用的充分發(fā)揮正是依靠推定這一特殊的演繹方法，將待定事實通過已有的法律規(guī)范和基礎(chǔ)事實推導出來，并用法律形式進行確立。隨著推定型立法方法的適用次數(shù)逐漸提高，立法者審慎立法、科學立法，秉持合理性原則對其適用過程進行把關(guān)也十分重要，如此才能更加促進我國法律體系的發(fā)展和完善。