許志華

(廣東海際明律師事務所，廣東 廣州 510000)

0 引 言

行政權(quán)力清單制度肇始于2005年河北省邯鄲市[1]，2013年黨中央決議[2]、2015年國務院發(fā)布指導意見[3]，相繼決定要在全國推行行政權(quán)力清單制度。為了從理論層面回應實踐，中國行政法學研究會2015年年會將“政府權(quán)力清單制度”作為四個專題之一，圍繞 “政府權(quán)力清單的定位與合法性問題”[4]52-53等展開探討，但仍有很多基礎性問題未能達成一致意見，比如“權(quán)力清單的性質(zhì)”[5]等等。因此，行政權(quán)力清單的探微性研究仍有待進一步深入。其中，行政權(quán)力清單的合法性審核便是重要課題之一，因為其貫穿于清單制度運行的整個過程，具有承上啟下的關(guān)鍵作用；不僅在構(gòu)筑清單過程中需要進行合法性審核，在其動態(tài)調(diào)整過程中亦須進行。故研究行政權(quán)力清單的合法性審核對順利推行行政權(quán)力清單制度，更好地發(fā)揮其效用，有著重要的實踐意義。當然，對其研究也具重要理論意義，正如關(guān)保英教授所言：“權(quán)力清單也為行政法治內(nèi)涵的更新開拓了空間，使行政法治由抽象到具體、由運作而操作、由二元而一元、由過程而效果?！盵6]114然而，行政權(quán)力清單合法性審核的理論基礎是什么？其現(xiàn)行的運行模式有何優(yōu)點與不足？應構(gòu)建一種什么樣的合法性審核制度呢？ 本文首先對行政權(quán)力清單合法性審核的理論基礎進行梳理，在此基礎上對行政權(quán)力清單合法性審核實踐模式的優(yōu)勢及缺陷進行分析，最后從主體、程序和標準等方面探討行政權(quán)力清單合法性審核的制度構(gòu)建。

1 行政權(quán)力清單合法性審核的法理基礎

行政權(quán)力清單的合法性審核主要體現(xiàn)在《關(guān)于推行地方各級政府工作部門權(quán)力清單制度的指導意見》(下文簡稱“《指導意見》”)的“依法律法規(guī)審核確認”部分。根據(jù)《指導意見》和實踐狀況，可將行政權(quán)力清單的合法性審核界定為：行政權(quán)力清單構(gòu)筑(包括行政權(quán)力清單動態(tài)調(diào)整)過程中，相關(guān)主體按照嚴格的程序和統(tǒng)一的標準，依照法律規(guī)范對行政權(quán)力清單的職權(quán)事項逐一進行審核的一種制度。然而，行政權(quán)力清單的合法性審核能否從行政法學理論中找到其法理基礎呢？

1.1 行政自制理論

從行政權(quán)力清單制度的發(fā)展歷程來看，其屬于行政機關(guān)的自發(fā)性改革，行政機關(guān)通過制定規(guī)則，要求下級部門在構(gòu)筑行政權(quán)力清單過程中對清單的事項逐一進行合法性審核，體現(xiàn)了行政機關(guān)“積極主動地控制自己行為”[7]99，而且，行政自制理論強調(diào)在行政系統(tǒng)內(nèi)部從行政職權(quán)啟動到運行的整個過程進行自我規(guī)制，使行政法的控權(quán)作用往縱深和細化的方向發(fā)展。所以，筆者認同崔卓蘭教授的觀點，將行政權(quán)力清單定位為行政機關(guān)進行行政自制的一種路徑[8]，故而應將行政自制理論作為行政權(quán)力清單合法性審核的法理基礎之一。

1.2 依法行政原則

從行政權(quán)力清單合法性審核的具體操作來看，其是依據(jù)一定的程序和標準，依法對行政權(quán)力清單的事項進行合法性審核，這實際上是依法行政原則在行政權(quán)力清單構(gòu)筑過程中的延伸。在我國，依法行政原則要求行政機關(guān)要依照憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章的明文規(guī)定行政。[9]67也就是說，在法治框架內(nèi)，法律主權(quán)原則是處理權(quán)力與法律關(guān)系的根本準則。[10]137因此，筆者認為應將依法行政原則作為行政權(quán)力清單合法性審核的法理基礎之一。

2 行政權(quán)力清單合法性審核的實踐模式

從當前行政權(quán)力清單合法性審核的實踐來看，負責具體審核工作的主體主要有機構(gòu)編制委員會辦公室(以下簡稱“編辦”)、政府法制辦公室(以下簡稱“法制辦”)、律師事務所、科研院校等。從具體運行的模式來看，主要存在三種模式。

2.1 行政機關(guān)自我審核模式

這種模式是由編辦、法制辦單一或二者聯(lián)合對行政權(quán)力清單進行合法性審核的模式。[11]這種模式的優(yōu)點是：編辦和法制辦作為行政機關(guān)的工作部門，對行政執(zhí)法的相關(guān)法律規(guī)范等情況都比較熟悉，且能順暢地與其他行政部門進行相互溝通，因而在合法性審核方面具有天然的優(yōu)勢。但這種模式難以保證合法性審核的中立客觀，容易出現(xiàn)“該列入不列入，不該列入?yún)s列入”的情形。

2.2 第三方主體單獨審核模式

這是由律師事務所或者科研院校等第三方主體單獨進行合法性審核的模式。[12]這種模式往往是行政機關(guān)通過政府采購的模式，將梳理、清理到審核確認等構(gòu)筑行政權(quán)力清單的工作都“打包”給第三方。其優(yōu)點在于：獨立的第三方在法律專業(yè)方面具有優(yōu)勢，能確保審核的科學性，且能較好地做到合法性審核工作的客觀、中立。其缺點是假如是統(tǒng)一“打包”的模式，或者在缺乏有效監(jiān)督的情況下，由于第三方主體是“受雇”進行審核，可能也會出現(xiàn)不夠中立、客觀的問題。

2.3 聯(lián)合審核模式

這是由編辦、法制辦、律師事務所、科研院校中的一部分主體或者全部主體聯(lián)合進行審核的模式。[13]其優(yōu)勢在于能集眾人的智慧，確保審核工作的科學性；其缺點在于容易出現(xiàn)分工不明確、走過場等情況。

總的來看，當前的實踐模式都存在這樣的弊端：一是審核主體地位不明、分工不明確。在眾多可能的主體中，究竟哪些主體適合作為審核主體，其分工如何，這些均未明確；二是缺乏具體、明確的審核程序，無法通過程序確保審核工作的客觀、中立；三是缺乏統(tǒng)一、可操作性的審核標準。因此，科學的審核機制亟需進一步確立。

3 行政權(quán)力清單合法性審核制度的構(gòu)建

根據(jù)《指導意見》的要求，行政權(quán)力清單的構(gòu)筑包括梳理、清理、審核確認、公布和動態(tài)調(diào)整等多個程序。因此，行政權(quán)力清單的合法性審核制度的構(gòu)建應放在整個行政權(quán)力清單制度運行中來考慮，充分發(fā)揮各個主體、程序之間的相互作用。

3.1 行政權(quán)力清單合法性審核的主體

由于梳理和清理工作由行政機關(guān)來擔任，從客觀中立的角度來看，行政權(quán)力清單合法性審核的主體應該由獨立的第三方來擔任，可通過政府采購服務的形式實現(xiàn)。但我們不主張將行政權(quán)力清單的全部構(gòu)筑工作，包括梳理、清理、合法性審核等都“打包”給第三方。

關(guān)于審核主體，周葉中教授認為，行政權(quán)力清單必須進行合法性審核，而且應由人大常委會負責(具體由法工委負責)，發(fā)揮人大常委會的監(jiān)督作用。[14]這種觀點具有較大的合理性，因為行政權(quán)力清單的內(nèi)容必須以法律規(guī)范為依據(jù)，而人大常委會作為權(quán)力機關(guān)的常設部門，在實際中也負有監(jiān)督法律實施、對規(guī)范性文件等進行審核的職責。但是，從實際工作情況來看，由于行政權(quán)力清單的職權(quán)事項過多，因而導致合法性審核的工作量較大，從當前人大常委會的人員編制及負責的工作來看，人大常委會難以應對如此大的工作量。所以，通過政府采購服務的形式選取律師事務所、科研院校等專業(yè)主體來負責合法性審核更為適宜。同時，在政府采購方面，要明確行政機關(guān)和獨立第三方之間的權(quán)利、義務、責任，完善采購程序和相應的監(jiān)管制度，避免因權(quán)責不明、定向采購、利益采購等而導致審核工作時效大打折扣。

通過政府采購服務的形式選取獨立的第三方，也是符合《指導意見》的精神和契合行政自制理論的要義的。首先，從《指導意見》“以法律法規(guī)審核確認”部分的內(nèi)容來看，其規(guī)定了由地方各級政府來主導審核確認工作，并強調(diào)在審核過程中要廣泛聽取基層、專家學者和社會公眾的意見。其次，從行政自制理論的要義來看，其主張的行政機關(guān)要“自愿做好事”，要處于一種積極行政的狀態(tài)。由此看來，行政機關(guān)通過一定的程序，支付一定的對價，選取獨立第三方來負責合法性審核工作，有利于更好地聽取第三方主體的、“有用的”意見，提升審核工作的科學性；同時，這也使得行政機關(guān)主動積極地通過借助第三方的力量來更好地實現(xiàn)自我控制。

3.2 行政權(quán)力清單合法性審核的程序

程序在法治中的地位、作用不言而喻。“在模式的概念的深層意義上包含了程序。一個模式結(jié)構(gòu)的維持也必須依靠若干個程序而一個法律程序也蘊藏在一定的模式之下”[15]61。因此，不論采取哪種模式，都應做好相關(guān)的程序設計。然而，關(guān)于行政權(quán)力清單合法性審核的程序，目前無論在官方的規(guī)范層面、實踐層面，還是理論研究層面，均為空白。在這種情況下，只能根據(jù)一般程序的設計標準，并結(jié)合實踐需要來設計具體程序。

季衛(wèi)東教授認為，程序設計的一般標準是正義和效率，正義的標準可以指向程序的正當性，而效率標準則可以指向組織運行的效率和適應市場經(jīng)濟的需要。[16] 22孫笑俠教授則認為，行政程序的正當性標準至少包括承認和保障相對人的程序性權(quán)利，行政主體的權(quán)力和行為受到行政程序的控制，行政效率的考慮建立在合理的基礎之上，確保行政主體能從行政相對人實體權(quán)利的角度來思考問題。[17] 263-266而在現(xiàn)實需求層面，行政機關(guān)在合法性審核方面主要是想要一個主體能在法律層面把關(guān)，同時也要兼顧行政權(quán)力清單的職權(quán)事項與行政機關(guān)的相互對應，且《指導意見》在“依法審核確認”部分也是規(guī)定要“依法逐條逐項進行合法性、合理性和必要性審核”，因此，合理性和必要性審核也是實踐所需。而在法理層面，合法性也是包含一定程度的合理性和必要性的。

筆者認為，行政權(quán)力清單合法性審核的程序可以包含六個方面的內(nèi)容。

3.2.1 制定工作方案

一般來講，行政機關(guān)都會根據(jù)《指導意見》以及上級部門的要求，制定一個總的方案，囊括梳理、清理、合法性審核和公布程序等方面的大致內(nèi)容。但從科學性和可操作性的角度來看，需要針對合法性審核環(huán)節(jié)再制定更加具體的工作方案，明確行政機關(guān)和第三方主體的分工，第三方主體應具備的基本條件，完成工作的時間表，對各主體的追責機制等。

3.2.2 選聘獨立的第三方主體

保證選聘程序的客觀、公證，實質(zhì)上是為合法性審核的實效奠定基礎。在這里，行政機關(guān)需要做的就是“規(guī)制好項目申報、預算編報、組織采購、項目監(jiān)管等制度”，“與中標機構(gòu)簽訂買賣合同，明確標的、項目期限、評估標準與辦法、各方的權(quán)利義務、爭議處理方法等合同條款”[18] 87，并將相關(guān)制度通過政府門戶網(wǎng)站、省級甚至是國家級政府采購網(wǎng)站公布于眾，使第三方主體的選聘程序置于社會公眾的監(jiān)督之下，使第三方主體能充分參與，從而避免選聘程序的形式化，避免滋生腐敗。

3.2.3 具體開展合法性審核工作

一方面，獨立的第三方要根據(jù)工作方案的要求制定相關(guān)的審核標準，報行政機關(guān)備案，必要時共同對相關(guān)標準進行調(diào)整；另一方面，行政機關(guān)也要督促獨立的第三方按時、按標準開展審核，并對違法或違反約定的行為進行追責。

3.2.4 征求相關(guān)部門、專家學者和社會公眾意見

采用召開座談會、網(wǎng)絡征求意見等形式，將合法性審核的情況告知這些主體，并征求其意見。需要特別注意的是，在征求社會公眾的意見方面，不能只流于形式，要使社會公眾能便利提供自己的意見，并切實搜集相關(guān)意見。同時，對于一些可能存在爭議的事項，應聽取相關(guān)職能部門的意見，共同討論。

3.2.5 對征求的意見進行回應

獨立的第三方對征求的意見應從法律的角度進行回應，向相關(guān)主體反饋。同時，獨立第三方要結(jié)合合法性審核的狀況，向行政機關(guān)提交合法性審核報告。

3.2.6 行政機關(guān)對合法性審核結(jié)果研究決定

針對合法性審核的結(jié)果，除非行政機關(guān)認為有明顯的違法等情形，應根據(jù)合法性審核報告的決定完成行政權(quán)力清單的后續(xù)工作。對于不采納的部分，應說明理由，并報上級部門備案。

3.3 行政權(quán)力清單合法性審核的標準

根據(jù)《指導意見》的要求，“地方各級政府要對其工作部門清理后擬保留的行政職權(quán)目錄，按照嚴密的工作程序和統(tǒng)一的審核標準，依法逐條逐項進行合法性、合理性和必要性審核”。結(jié)合當前國家、省、市、縣公布的行政權(quán)力清單文本以及行政權(quán)力清單合法性審核的法理基礎，筆者認為，行政權(quán)力清單合法性審核標準的設立關(guān)鍵在于貫徹依法行政。

3.3.1 職權(quán)歸類審核

職權(quán)歸類審核即看職權(quán)歸類是否存在錯誤。確保職權(quán)歸類正確至關(guān)重要，因為關(guān)于行政許可、行政處罰和行政強制等職權(quán)事項，相關(guān)法律有明確規(guī)定哪些行政機關(guān)可以行使，哪些行政機關(guān)不能行使，如果將職權(quán)歸類錯誤，會給人一種行政機關(guān)越權(quán)的印象，甚至還可能引發(fā)訴訟。比如，《行政處罰法》第二十三條規(guī)定：“行政機關(guān)實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為?！焙芏喾ㄒ?guī)和規(guī)章中均有“責令改正”和“限期改正違法行為”的條款，而且在實踐中大多省市均將《行政處罰法》第二十三條規(guī)定的“責令改正”和“限期改正”列入行政處罰職權(quán)一欄，并與相應的處罰種類(比如罰款等)并列，這就給人一種這些屬于行政處罰職權(quán)的錯覺。一旦行政機關(guān)出具文書，責令行政相對人改正或限期改正違法行為，行政相對人可能會認為行政機關(guān)已經(jīng)開始實施行政處罰，進而訴至法院。盡管這實際上不能視為實施行政處罰，法院最終也會駁回相應的起訴，但這顯然是法治上的一種尷尬，既浪費司法資源，又使人對行政機關(guān)作為執(zhí)法者不懂法產(chǎn)生看法。因此，對于職權(quán)歸類這一點要特別注意。

3.3.2 職權(quán)依據(jù)版本審核

職權(quán)依據(jù)版本審核即看職權(quán)依據(jù)的版本是否錯誤。比如，某個法律規(guī)范最新版是2016年修訂的，而清單中所列的版本是2012年版的，這就屬于職權(quán)依據(jù)版本錯誤?？赡苡行┓梢?guī)范只是修改了個別條款，清單所列的條款并沒錯，只是年份不同，也屬于職權(quán)依據(jù)版本錯誤。出現(xiàn)這種錯誤的原因在于，在立法實踐中，無論是法律還是法規(guī)、規(guī)章層面，有時候由于只是對相應法律規(guī)范進行小幅度修改，人大和行政機關(guān)往往會發(fā)布一個決定，對多部法律規(guī)范進行修改，但相關(guān)主體并沒有據(jù)此對相應的法律規(guī)范進行修改并在官方網(wǎng)站或公報重新發(fā)布(實際上一些民間機構(gòu)已做了這項工作，比如北大法寶，所以可以查詢到修改后的情況)。因此，盡管清單所列的條款與新版本的并無二致，但從依法行政的角度來看，亦應進行修改。這也是維護行政機關(guān)作為執(zhí)法者的形象和提高行政機關(guān)執(zhí)法權(quán)威之必需。

3.3.3 職權(quán)依據(jù)與職權(quán)名稱對應性審核

這一審核是看具體的職權(quán)依據(jù)條款是否存在錯誤，即職權(quán)依據(jù)與職權(quán)名稱是否一一匹配、相互對應。比如，職權(quán)依據(jù)一欄所列的職權(quán)依據(jù)條款并不能體現(xiàn)該欄所對應的職權(quán)，這就屬于職權(quán)依據(jù)與職權(quán)不匹配。這種情況與前一種依據(jù)版本錯誤的情況有一定的聯(lián)系。出現(xiàn)這種情況的原因之一就是前述的修改法律規(guī)范，但還有一種原因是工作人員的疏忽而致。無論是哪種原因，職權(quán)依據(jù)和職權(quán)名稱相對應是“法無授權(quán)不可為”最為直接的體現(xiàn)，在審核時應特別注意。

3.3.4 職權(quán)依據(jù)完整性審核

職權(quán)依據(jù)完整性審核即看職權(quán)依據(jù)是否存在遺漏。職權(quán)依據(jù)的遺漏主要包括遺漏某個法律規(guī)范中的某個(些)條款以及遺漏其他法律規(guī)范的條款。在我國，法律體系包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章，但由于憲法在我國一般不直接適用于具體的案件，因此，在行政權(quán)力清單中一般不列，而只列后面幾種。然而，在實踐中公布的行政權(quán)力清單文本，有不少職權(quán)事項只是羅列了其中一個或幾個條款，比如，某個職權(quán)只是羅列了地方性法規(guī)中的條款，行政法規(guī)或規(guī)章中的條款并沒有列出。但是，從方便行政相對人了解職權(quán)事項以及方便行政機關(guān)工作人員執(zhí)法的角度來看，職權(quán)的相關(guān)法律依據(jù)均應列全。而且，在行政訴訟中，法院會要求行政機關(guān)提供其作出行政行為所依據(jù)的全部法律依據(jù)。

3.3.5 職權(quán)依據(jù)重復性及有效性審核

這一審核即看職權(quán)是否存在由于重復羅列或?qū)穆殭?quán)依據(jù)已被廢止等因素而應予刪除的。比如，某項職權(quán)并沒有法律規(guī)范依據(jù)的，是根據(jù)紅頭文件羅列的；又或者某項職權(quán)的法律規(guī)范依據(jù)被廢止了，包括整部法律規(guī)范文件被廢止的，還包括個別條款被廢止的。在這里，行政許可這一類職權(quán)存在的問題尤為明顯。因為從國務院到各地政府，從2002年開始就先后發(fā)布了多個有關(guān)行政許可事項取消、調(diào)整、保留的相關(guān)文件，所以，行政權(quán)力清單的行政許可職權(quán)事項除了要看法律規(guī)范文件外，還要特別注意這些政府文件。

3.3.6 職權(quán)事項完整性審核

該審核是看是否還有職權(quán)需要增列。這主要是考慮到有些部門為了逃避職責，把該列入的不列入，或者是因為疏忽而漏列。這項審核工作的工作量和難度均比較大，需要對比其他同級、同類政府部門的行政權(quán)力清單，并結(jié)合自己所在地區(qū)的實際情況來進行審核。這種情況最終要會同相關(guān)部門來進行確認，因為可能某個地區(qū)并沒有相關(guān)的職能部門(如一些經(jīng)濟開發(fā)區(qū)的職能部門和相關(guān)的法律規(guī)范就比較特殊)。

4 結(jié) 語

行政權(quán)力清單作為行政機關(guān)自發(fā)性改革的一種法治機制，要發(fā)揮其實際效用，重視對行政權(quán)力清單的合法性審核十分必要。因為這不僅是構(gòu)筑行政權(quán)力清單過程中的關(guān)鍵程序之一，還是一項極具專業(yè)性的復雜工程。任何的法律制度其背后都有相應的理論支撐，行政權(quán)力清單也不例外。行政權(quán)力清單的合法性審核其背后的理論基礎主要有行政自制理論和依法行政原則。構(gòu)建一套科學、高效的合法性審核制度，需要在這兩大原則的指導下，通過選定明確的審核主體、建構(gòu)高效的審核程序以及設計科學、具體可行的審核標準方可通達。