馬忠法，肖宇露

(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438)

當(dāng)前，商業(yè)研發(fā)公司及其研發(fā)人員利用人工智能在文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域生成大量具有較高藝術(shù)價(jià)值的成果。[1]這些人工智能創(chuàng)作物(1)本文所稱的“人工智能創(chuàng)作物”，是一種擬人化的表達(dá)，具體指計(jì)算機(jī)程序通過(guò)自主學(xué)習(xí)而掌握類似人類創(chuàng)作作品的能力，而后自主生成的內(nèi)容。其和人類創(chuàng)作的作品相比，在最終作品的形式和內(nèi)容上并無(wú)明顯差異，都具有藝術(shù)欣賞價(jià)值。但是在作品創(chuàng)作過(guò)程中，人工智能由于具有自主性，可以自主確定作品的內(nèi)容和形式，并直接導(dǎo)致最終作品的生成，較高程度地替代了人類創(chuàng)作過(guò)程中的部分工作，因而將其認(rèn)定為人工智能創(chuàng)作物。雖然繁榮了文化市場(chǎng)，但也引發(fā)了一些新的著作權(quán)問(wèn)題。[2]例如，商業(yè)研發(fā)公司及其研發(fā)人員在訓(xùn)練人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作過(guò)程中，如果未獲得作品著作權(quán)人的許可而復(fù)制使用其作品，便會(huì)侵犯著作人的權(quán)利。[3]然而，人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作對(duì)于作品的使用目的、方式和程度，與傳統(tǒng)人類學(xué)習(xí)創(chuàng)作有較大區(qū)別，使得作品使用似乎具有某種程度的轉(zhuǎn)換性。與此同時(shí)，該行為也能促進(jìn)技術(shù)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)某種程度上的公共利益。因此，也有人認(rèn)為人工智能編創(chuàng)具有內(nèi)容和目的的轉(zhuǎn)換性, 并在原作基礎(chǔ)上生成新作品, 屬于非表達(dá)性使用，同時(shí)也不與原作品的正常使用相沖突，故而人工智能編創(chuàng)應(yīng)適用版權(quán)合理使用制度。[4]但與此相反，也有人認(rèn)為，人工智能創(chuàng)作目的和人類創(chuàng)作目的一致，生成物體現(xiàn)出原作者的創(chuàng)作技巧, 進(jìn)入其預(yù)期的創(chuàng)作范圍和市場(chǎng)，所以人工智能對(duì)作品的使用是基于作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，難以適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則。[5]

由此可見(jiàn)，大多數(shù)學(xué)者都指出了人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作使用作品的行為具有特殊性，并依據(jù)合理使用制度，特別是轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，對(duì)該行為能否被豁免進(jìn)行了廣泛討論。然而，他們對(duì)人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作的原理剖析還不夠深入，使得后續(xù)對(duì)于轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的法理分析缺乏足夠深入的技術(shù)邏輯支撐。此外，學(xué)者們提出通過(guò)轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則來(lái)判定人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作使用作品行為，但是并未進(jìn)一步論證為何我國(guó)可以適用美國(guó)司法中的“轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則”來(lái)判定合理使用。所以，我們需要進(jìn)一步說(shuō)明其背后所蘊(yùn)含的法律原理和司法審判依據(jù)。最后，學(xué)者們主要從轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則來(lái)探討該行為，而忽略了“四要素”標(biāo)準(zhǔn)中的其他要素。因此，如何從利益平衡的角度，繼續(xù)挖掘作品使用對(duì)于人工智能研發(fā)者、著作權(quán)人、公眾之間的利益沖突與平衡，值得進(jìn)一步深入研究。為此，本文將首先闡述人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作的原理和過(guò)程，并分析我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而再對(duì)以商業(yè)為目的的人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作而使用作品之行為，能否納入到合理使用范疇進(jìn)行探討。

一、人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作原理及合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

要全面深入地分析人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作而使用作品之行為，能否納入到合理使用范疇，就必須要先科學(xué)地理解和準(zhǔn)確地把握人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作的原理和過(guò)程，弄清楚人工智能使用作品的特殊路徑，與此同時(shí)還需要準(zhǔn)確理解我國(guó)對(duì)于合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為后續(xù)的法理分析奠定理論基礎(chǔ)。否則，基于對(duì)人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作的誤解，可能會(huì)造成法理分析陷入錯(cuò)誤邏輯循環(huán)。基于不準(zhǔn)確的法理依據(jù)，同樣也會(huì)導(dǎo)致法理分析的結(jié)論出現(xiàn)偏頗。為此，下文將重點(diǎn)厘清人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作的原理和過(guò)程，以及我國(guó)對(duì)于合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)這兩個(gè)基礎(chǔ)理論問(wèn)題。

(一)人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作的原理和過(guò)程

為更好地介紹人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作的原理和過(guò)程，筆者將結(jié)合人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)和機(jī)器學(xué)習(xí)的技術(shù)原理以及人工智能創(chuàng)作的過(guò)程，來(lái)系統(tǒng)闡明人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作的原理和過(guò)程。

1.人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的構(gòu)建

人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)是人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作的基礎(chǔ)程序，它是一種模仿人類神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)行為特征，由大量簡(jiǎn)單處理單元組成的分布式處理器，其具備與人類相類似的學(xué)習(xí)能力和思考能力，并通過(guò)調(diào)整神經(jīng)元之間的連接強(qiáng)度參數(shù)，來(lái)記憶存儲(chǔ)知識(shí)。[6]人工智能神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的構(gòu)建，使得人工智能可以通過(guò)學(xué)習(xí)從外界環(huán)境獲取知識(shí)。它可以通過(guò)有序的方式改變神經(jīng)元之間的接觸參數(shù)，從而構(gòu)建目標(biāo)任務(wù)的解決路徑和方案。[7]因此，人工智能神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的構(gòu)建，是人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作中最基礎(chǔ)的程序語(yǔ)言結(jié)構(gòu)。

2.人工智能通過(guò)大數(shù)據(jù)進(jìn)行機(jī)器學(xué)習(xí)

人工智能神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)組建完成后，人工智能訓(xùn)練者(2)本文所稱的“人工智能訓(xùn)練者”，指用于創(chuàng)作的人工智能的數(shù)據(jù)訓(xùn)練者，其主要負(fù)責(zé)對(duì)人工智能所需學(xué)習(xí)的數(shù)據(jù)進(jìn)行篩選，并將數(shù)據(jù)資料導(dǎo)入到人工智能程序中，由其自主學(xué)習(xí)，最終使得人工智能具備創(chuàng)作能力。將作品數(shù)據(jù)輸入到人工智能程序中。而后，人工智能將借助學(xué)習(xí)系統(tǒng)，自主捕捉數(shù)據(jù)資料中的特征元素，并和目標(biāo)任務(wù)之間建立某種數(shù)學(xué)函數(shù)關(guān)系。而這種數(shù)學(xué)函數(shù)關(guān)系，是基于對(duì)數(shù)據(jù)的挖掘分析而自主確定的。這個(gè)學(xué)習(xí)過(guò)程主要有兩種模式，一種是強(qiáng)化學(xué)習(xí)模式，另一種是無(wú)監(jiān)督學(xué)習(xí)模式。[8]它們的共同特征是，數(shù)據(jù)資料均不需要人類預(yù)先標(biāo)記，而直接讓人工智能學(xué)習(xí)。它們的主要區(qū)別是，外部環(huán)境和系統(tǒng)自身對(duì)于模型構(gòu)建的影響方式和途徑的不同。[9]所以，訓(xùn)練人工智能，均需要將沒(méi)有標(biāo)記的作品數(shù)據(jù)復(fù)制到人工智能中，而后由其對(duì)作品的自主學(xué)習(xí)分析，建立函數(shù)模型，從而掌握解決任務(wù)的能力，也即是創(chuàng)作能力。換言之，該能力是人工智能通過(guò)數(shù)學(xué)編程語(yǔ)言對(duì)作品數(shù)據(jù)進(jìn)行學(xué)習(xí)掌握的，同時(shí)又以程式化的數(shù)學(xué)語(yǔ)言來(lái)展示出人工智能對(duì)于作品創(chuàng)作的理解。因此，對(duì)作品數(shù)據(jù)的復(fù)制與分析，是人工智能擁有創(chuàng)作能力的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

3.人工智能進(jìn)行創(chuàng)作

使用者向人工智能輸入相關(guān)的創(chuàng)作素材，并明確相關(guān)創(chuàng)作要求。隨后，人工智能將根據(jù)之前的作品數(shù)據(jù)學(xué)習(xí)所構(gòu)建的函數(shù)模型生成相應(yīng)的內(nèi)容。值得注意的是，此時(shí)人工智能所進(jìn)行的創(chuàng)作，并沒(méi)有涉及用于訓(xùn)練的原作品的匯編和改編，而是基于對(duì)原作品的分析挖掘而形成的函數(shù)模型生成新的內(nèi)容。這個(gè)模型是人工智能自主形成的作品理解方式和載體，是對(duì)原作品的抽象識(shí)別、提取與構(gòu)造。因此，不應(yīng)該將人工智能創(chuàng)作的過(guò)程，簡(jiǎn)單理解為大數(shù)據(jù)的組合，而應(yīng)理解為大數(shù)據(jù)抽象出的數(shù)學(xué)模型的再數(shù)據(jù)化輸出。

(二)我國(guó)對(duì)于合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

厘清人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作的原理和過(guò)程后，我們需要進(jìn)一步明確合理使用的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而為后續(xù)的法理分析奠定基礎(chǔ)。當(dāng)前，我國(guó)對(duì)合理使用行為的判斷，主要遵循國(guó)際公約設(shè)定的“三步檢驗(yàn)法”。根據(jù)《伯爾尼公約》第9條第2款以及《TRIPS協(xié)議》第13條的規(guī)定，“三步檢驗(yàn)法”是指未經(jīng)他人許可而使用已經(jīng)發(fā)表的作品，須符合以下三個(gè)要件：(1)在限定的特殊情形下；(2)不得影響該作品的正常使用；(3)不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。[10]具體而言，我國(guó)是通過(guò)《著作權(quán)法》第22條中所窮盡式列舉的12種情形以及《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條的限定條件而共同確定合理使用的判定情形和標(biāo)準(zhǔn)。由此可見(jiàn)，若嚴(yán)格依據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》，法定情形以外的行為均無(wú)法被認(rèn)定為合理使用。

但是，我國(guó)法院在部分案件的審理中，已經(jīng)突破現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，認(rèn)定法定情形以外的行為也可以屬于合理使用。[11]例如，在覃紹殷案中，法院認(rèn)為復(fù)制國(guó)畫(huà)并向部分目標(biāo)客戶發(fā)行的行為，以及在拍賣過(guò)程中用ppt播放畫(huà)作的行為，均以方便客戶了解拍賣標(biāo)的為目的，因此均構(gòu)成合理使用(3)參見(jiàn)覃紹殷訴北京榮寶拍賣有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市第一中級(jí)人民法院 (2003) 一中民初字第12064號(hào)民事判決書(shū)。；在吳銳案中, 法院認(rèn)為被告向使用者提供圖書(shū)的前言、正文等少量信息，是為了讓讀者更方便地了解書(shū)本內(nèi)容，故而屬于合理使用(4)參見(jiàn)吳銳訴北京世紀(jì)讀秀技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院 (2007) 海民初字第8079號(hào)民事判決書(shū)。。由此可見(jiàn)，為更好地應(yīng)對(duì)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)模式轉(zhuǎn)變所帶來(lái)的新挑戰(zhàn)，司法審判中可以將法定情形以外的行為認(rèn)定為合理使用，以平衡使用人和著作權(quán)人之間的利益，維護(hù)著作權(quán)法的立法宗旨。但該行為仍須符合“不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益” 兩個(gè)條件。然而，這兩個(gè)條件具有較強(qiáng)的抽象性和原則性，在個(gè)案認(rèn)定時(shí)難以被準(zhǔn)確把握。因此，最高人民法院則提出，可借鑒美國(guó)的“四要素標(biāo)準(zhǔn)”[12]，也即是結(jié)合使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等因素來(lái)綜合判斷是否屬于合理使用(5)參見(jiàn)最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用 推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的第8條：在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用。。因此，以商業(yè)為目的，人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作而使用作品的行為，雖然不屬于法定的合理使用情形，但是該技術(shù)的發(fā)展關(guān)乎文化產(chǎn)業(yè)的變革以及國(guó)家科技戰(zhàn)略的實(shí)施。所以，在這個(gè)特殊的情形之下，需要結(jié)合四要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)該行為是否影響作品的正常使用以及是否不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益作出判斷，而非直接將其排除在合理使用的范疇之外。

二、人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作使用作品行為的轉(zhuǎn)換性認(rèn)定

雖然“四要素”的判斷標(biāo)準(zhǔn)涉及作品使用的四個(gè)方面，但就目前來(lái)看，學(xué)者對(duì)于人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作而使用作品行為的爭(zhēng)論，焦點(diǎn)在于如何認(rèn)定該行為的目的和性質(zhì)，也即如何認(rèn)定該行為是否具有轉(zhuǎn)換性。而事實(shí)上，該問(wèn)題也是該行為的定性之重點(diǎn)和難點(diǎn)，為此，本文將首先重點(diǎn)圍繞此問(wèn)題展開(kāi)詳細(xì)討論。隨著美國(guó)司法實(shí)踐的不斷發(fā)展，使用行為是否具有轉(zhuǎn)換性使用已經(jīng)成為判定使用作品的目的和特點(diǎn)的重點(diǎn)，而使用原作品的行為是否具有商業(yè)性已經(jīng)變得越來(lái)越無(wú)關(guān)緊要。[13]美國(guó)聯(lián)邦法院認(rèn)為，新作品所實(shí)現(xiàn)的轉(zhuǎn)換性程度越高, 商業(yè)性使用等合理使用其他判定要件的重要性就越低。這種轉(zhuǎn)換性體現(xiàn)在新作品是否在原作品的基礎(chǔ)上，以更進(jìn)一步的目的或者不同的特征來(lái)增加原作品的表達(dá)、內(nèi)容和信息(6)See Campbell v.Acuff-Rose Music Inc.510 U.S.569(1994)。。因此，為更充分地論證人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作而使用作品之行為是否具有轉(zhuǎn)換性，筆者將首先厘清轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的內(nèi)涵和應(yīng)用，再結(jié)合人工智能的技術(shù)原理來(lái)分析作品使用中所蘊(yùn)含的轉(zhuǎn)換性之有無(wú)及其程度大小。

(一)轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的內(nèi)涵和應(yīng)用

當(dāng)前美國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于轉(zhuǎn)換性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：(1)內(nèi)容轉(zhuǎn)換性，即新作品對(duì)原作品的表達(dá)形式或內(nèi)容的改變，或?qū)υ髌返呐谢蛟u(píng)論, 或借助原作品內(nèi)容構(gòu)造新的表達(dá)，[14]例如挪用藝術(shù)類的行為(7)See Cariou v.Prince, 714 F.3d 694 (2d Cir.2013)。；(2)目的轉(zhuǎn)換性，即新作品對(duì)原作品所欲實(shí)現(xiàn)的目的或功能的改變，例如搜索引擎所提供的網(wǎng)頁(yè)快照(8)See Blake A.Field v.Google, 412 F.Supp.2d 1106, 1118-1119 (D.Nev.2006)。和縮略圖(9)See Perfect 10 v.Google, 508 F.3d 1146, 1168 (9th Cir.2007)。。[15]其實(shí)，在我國(guó)司法審判中，也已經(jīng)運(yùn)用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則來(lái)判斷合理使用行為。在王莘案中，法院認(rèn)為被告以片段式的方式向用戶提供圖書(shū)內(nèi)容，是為了給用戶提供方便快捷的圖書(shū)信息檢索服務(wù)，構(gòu)成對(duì)原告作品的轉(zhuǎn)換性使用(10)參見(jiàn)王莘與北京谷翔信息技術(shù)有限公司等作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播糾紛上訴案，北京市高級(jí)人民法院(2013)高民終字第1221號(hào)民事判決書(shū)。；在“葫蘆娃”“黑貓警長(zhǎng)”案中，法院認(rèn)為電影海報(bào)為說(shuō)明年代特征而引用涉案作品，并結(jié)合其他元素而作為海報(bào)背景，已經(jīng)產(chǎn)生新的藝術(shù)價(jià)值，轉(zhuǎn)換性程度較高，屬于轉(zhuǎn)換性使用(11)參見(jiàn)原告上海美術(shù)電影制片廠訴被告浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號(hào)民事判決書(shū)。；在李向暉案中，法院認(rèn)為涉案文章中雖然使用縮小化、清晰度不高的涉案圖片，但其不再是單純?cè)佻F(xiàn)原作的藝術(shù)美感和功能，而是使受眾聯(lián)想到與游戲相關(guān)的三國(guó)歷史，故這些圖片讓原作的藝術(shù)功能發(fā)生了轉(zhuǎn)換(12)參見(jiàn)李向暉與廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛上訴案，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2017)粵73民終字第85號(hào)民事判決書(shū)。。由此可見(jiàn)，轉(zhuǎn)換性規(guī)則的運(yùn)用，可以解決商業(yè)性使用作品的行為能否構(gòu)成合理使用之難題。[16]下文也將從目的轉(zhuǎn)換性和內(nèi)容轉(zhuǎn)換性兩個(gè)角度，分析判斷以商業(yè)為目的的人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作而使用作品之行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。

(二)人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作不具有目的轉(zhuǎn)換性

對(duì)于人工智能分析作品進(jìn)行創(chuàng)作學(xué)習(xí)的這一過(guò)程而言，其對(duì)作品的使用不具有目的轉(zhuǎn)換性。我們以人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作畫(huà)作為例進(jìn)行闡述。根據(jù)人工智能學(xué)習(xí)畫(huà)作的技術(shù)原理和過(guò)程可知，人工智能是借助于它的淺層神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)來(lái)分析挖掘畫(huà)作的整體風(fēng)格特征，同時(shí)利用它的深層神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)來(lái)提取畫(huà)作的細(xì)微特征。[17]人工智能將不斷地重復(fù)提取和挖掘這些海量畫(huà)作中的全部信息，逐步構(gòu)建畫(huà)作中的特征量和所對(duì)應(yīng)的風(fēng)格之間的抽象非線性函數(shù)模型。[18]在此過(guò)程中，人工智能對(duì)于畫(huà)作的使用目的和功能，并沒(méi)有與人類學(xué)習(xí)繪畫(huà)的目的和功能有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。人類畫(huà)作的傳統(tǒng)功能就是讓受眾欣賞、學(xué)習(xí)等，而人工智能對(duì)于畫(huà)作分析挖掘的目的就在于掌握這些畫(huà)作的特征元素，這與人類自主學(xué)習(xí)畫(huà)作的風(fēng)格特征元素，從而掌握這類畫(huà)作的創(chuàng)作本領(lǐng)的目的沒(méi)有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。只不過(guò)與人類學(xué)習(xí)畫(huà)作不同，人工智能是通過(guò)人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的算法系統(tǒng)，以數(shù)學(xué)函數(shù)建模的方式來(lái)抽象地理解和學(xué)習(xí)繪畫(huà)。[19]因此，在這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，人工智能只是實(shí)現(xiàn)學(xué)習(xí)畫(huà)作目的的路徑方式較為特殊，但是其對(duì)畫(huà)作的使用目的和功能并沒(méi)有發(fā)生改變。

但是，有人卻以人臉識(shí)別作為典例，來(lái)證明人工智能使用原作品的行為，與原作品展示獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)無(wú)關(guān)，故而應(yīng)被認(rèn)定為目的轉(zhuǎn)換性使用。其理由是人臉識(shí)別是對(duì)照片中的人臉生理特征元素的識(shí)別，并沒(méi)有對(duì)照片中人物的光線、角度、色彩等獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)元素進(jìn)行識(shí)別。[5]但筆者認(rèn)為這是對(duì)人臉識(shí)別技術(shù)的理解不夠深入透徹。首先，人臉識(shí)別技術(shù)只是特征識(shí)別和判斷，并不屬于人工智能創(chuàng)作技術(shù)，因此不應(yīng)該將兩者混為一談。[20]其次，人臉識(shí)別也是涉及對(duì)照片中獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)元素的提取和識(shí)別。雖然人臉識(shí)別的核心是根據(jù)不同人的臉部生理特征進(jìn)行區(qū)別，但這些特征元素卻是蘊(yùn)含在照片中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)中，它們是無(wú)法脫離于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)而單獨(dú)存在的。[21]因?yàn)樵谡掌?，人臉生理特征的呈現(xiàn)是會(huì)受到外界環(huán)境的影響，例如光線、角度等。[22]因此，人臉的生理特征和照片中的獨(dú)創(chuàng)性元素已經(jīng)混為一體，無(wú)法剝離開(kāi)來(lái)。人臉識(shí)別就是需要先識(shí)別出人臉生理特征在不同照片中的不同獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)特征，然后再對(duì)這些獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)中的一般性生理特征元素進(jìn)行提取和識(shí)別。[23]換言之，人臉識(shí)別技術(shù)目前無(wú)法直接做到對(duì)人臉的生理特征進(jìn)行有效識(shí)別，而自動(dòng)忽略照片中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)元素的干擾和影響。此外，在實(shí)際的人臉識(shí)別技術(shù)中，為了提高準(zhǔn)確率，往往不僅借助于人臉的生理特征元素，還會(huì)通過(guò)整體臉部的特征元素，來(lái)修正諸如膚色光澤、發(fā)型等因素的影響，而這些特征元素也正是獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)內(nèi)容。[24]所以，在當(dāng)前的人工智能技術(shù)限制條件下，人工智能對(duì)作品的使用，仍然是對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的使用。

此外，人工智能根據(jù)函數(shù)模型生成創(chuàng)作物的行為，也不具有目的轉(zhuǎn)換性。首先，原來(lái)作品的目的和功能是訓(xùn)練人工智能學(xué)習(xí)如何創(chuàng)作，而該目的是在訓(xùn)練結(jié)束的時(shí)候已經(jīng)達(dá)成，即在人工智能生成函數(shù)模型的時(shí)候已經(jīng)達(dá)成。人工智能創(chuàng)作畫(huà)作的階段，已經(jīng)不涉及對(duì)原作品的再次使用，故而談不上對(duì)原作品的使用目的和功能。其次，對(duì)于人工智能先通過(guò)對(duì)原作品的學(xué)習(xí)，然后根據(jù)自身的學(xué)習(xí)成果再進(jìn)行畫(huà)作創(chuàng)作的過(guò)程而言，其與人類先學(xué)習(xí)創(chuàng)作而后再創(chuàng)作的過(guò)程相比，原作的使用目的和功能也無(wú)明顯區(qū)別，即原作品也是用于其傳統(tǒng)的被學(xué)習(xí)而后創(chuàng)作的功能。由此可見(jiàn)，無(wú)論是對(duì)于人工智能分析作品進(jìn)行創(chuàng)作學(xué)習(xí)過(guò)程而言，還是對(duì)于人工智能根據(jù)函數(shù)模型生成創(chuàng)作物的行為過(guò)程而言，人工智能對(duì)于作品的使用均不具有目的轉(zhuǎn)換性。

(三)人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作不具有內(nèi)容轉(zhuǎn)換性

首先，人工智能學(xué)習(xí)階段不具有內(nèi)容轉(zhuǎn)換性。在人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作畫(huà)作的例子中，人工智能通過(guò)對(duì)海量作品中的特征元素進(jìn)行分析和挖掘，構(gòu)建出作品特征量和目標(biāo)之間的函數(shù)模型關(guān)系，從而掌握創(chuàng)作不同風(fēng)格類型的畫(huà)作本領(lǐng)。這個(gè)模型只涉及對(duì)原作品的認(rèn)識(shí)和理解，這如同人類通過(guò)研究畫(huà)作后所形成的對(duì)畫(huà)作創(chuàng)作的理解。該過(guò)程顯然沒(méi)有新作品的生成，故而缺乏討論內(nèi)容轉(zhuǎn)換性的前提。其次，人工智能生成畫(huà)作的過(guò)程，也不具有內(nèi)容轉(zhuǎn)換性。因?yàn)槿斯ぶ悄苌傻漠?huà)作，是根據(jù)其自主學(xué)習(xí)而構(gòu)建的函數(shù)模型進(jìn)行創(chuàng)作。該模型并非是原作品的數(shù)據(jù)庫(kù)，而是對(duì)原作內(nèi)容的理解模型，其本質(zhì)是函數(shù)和算法。該過(guò)程的實(shí)質(zhì)是函數(shù)模型的圖像輸出，并不涉及對(duì)原作品的任何操作。所以，其并沒(méi)有以原來(lái)的畫(huà)作作為基礎(chǔ)內(nèi)容，而對(duì)其增加新的表達(dá)和內(nèi)容，也沒(méi)有對(duì)原作品進(jìn)行批判或者評(píng)論，更不是借助原作品的內(nèi)容而創(chuàng)作出新的表達(dá)。所以，人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作的整個(gè)過(guò)程均不具有內(nèi)容轉(zhuǎn)換性。

三、人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作而使用作品行為中的利益平衡要素認(rèn)定

對(duì)于人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作而使用作品行為的認(rèn)定，除了判定該行為是否具有轉(zhuǎn)換性外，更需要從合理使用的利益平衡角度出發(fā)，對(duì)被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、作品使用行為對(duì)原作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響三個(gè)角度予以分析闡述，從而切實(shí)維護(hù)《著作權(quán)法》的立法宗旨。

(一)被使用作品的性質(zhì)

該要素是指根據(jù)不同被使用的作品類型和性質(zhì)，而確定不同程度的合理使用標(biāo)準(zhǔn)。[25]例如，未發(fā)表的作品嚴(yán)于已發(fā)表的作品，虛構(gòu)作品嚴(yán)于紀(jì)實(shí)作品，視聽(tīng)作品嚴(yán)于印刷作品，為特定對(duì)象創(chuàng)作的作品較一般作品更為嚴(yán)格。[26]由此可見(jiàn)，獨(dú)創(chuàng)性程度越高的作品，其著作權(quán)人的權(quán)益更需要得到保護(hù)，故而被納入到合理使用的標(biāo)準(zhǔn)就越高。[27]由于人工智能創(chuàng)作的學(xué)習(xí)需要提供高質(zhì)量的作品用于數(shù)據(jù)分析和挖掘，故而這些作品往往都是具有較高程度的代表性和典型性。因此，目前用于人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作的作品，一般都是世界名家的畫(huà)作、著名音樂(lè)家的樂(lè)曲、知名作家的文集和詩(shī)集等。這些作品都具有較高藝術(shù)價(jià)值，無(wú)一不體現(xiàn)出創(chuàng)作者獨(dú)特的個(gè)人思考和情感。對(duì)于這些作品的合理使用行為的認(rèn)定，需采取更為審慎的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)予以判斷，從而更大程度地保護(hù)著作權(quán)人的利益，這便導(dǎo)致人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作納入到合理使用范疇的難度加大。

(二)被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量

該要素是指與被使用作品的整體相比，所使用的部分的數(shù)量和內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性。[28]使用原作的內(nèi)容幅度越多，或者使用了原作內(nèi)容的重要性程度越高，對(duì)著作權(quán)人的權(quán)益造成的沖擊就越高，故而使得使用行為就越不容易構(gòu)成合理使用。[29]人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作，是對(duì)作品形式和內(nèi)容的學(xué)習(xí)，尤其需要對(duì)作品中獨(dú)創(chuàng)性較高的部分進(jìn)行分析。因此，這就需要對(duì)作品全部?jī)?nèi)容進(jìn)行復(fù)制，或者對(duì)其中的實(shí)質(zhì)性部分內(nèi)容進(jìn)行復(fù)制。由此可見(jiàn)，人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作而復(fù)制原作品的行為構(gòu)成對(duì)作品的實(shí)質(zhì)性使用，這無(wú)疑使得該行為納入到合理使用范疇的難度加大。更為糟糕的是，人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作所需的作品數(shù)量往往達(dá)到巨量級(jí)別，這就導(dǎo)致對(duì)市場(chǎng)上實(shí)質(zhì)性利用的作品總量巨大，對(duì)整個(gè)文化作品市場(chǎng)沖擊巨大，極大地?fù)p害了著作人的利益，使得該行為更不易于被納入到合理使用范疇。

(三)使用對(duì)原作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響

美國(guó)法院曾指出，使用對(duì)原作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響是合理使用判斷中最重要的因素(13)See Consumers Union of United States v. General Signal Corp.724 F.2d 1044 (1983).，其不僅需要考慮使用作品行為對(duì)目前市場(chǎng)的損害，還需要進(jìn)一步考慮對(duì)未來(lái)潛在市場(chǎng)的不利影響程度(14)See Harper & Row v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985).。合理使用制度的設(shè)立初衷，在于平衡使用人利益以及公共利益與著作人利益之間的沖突。[30]因此，在衡量人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作而使用作品行為對(duì)原作品市場(chǎng)的沖擊程度時(shí)，需要厘清使用人利益、公共利益以及著作權(quán)人利益。

人工智能使用作品行為，會(huì)讓使用人和社會(huì)公眾獲得巨大利益。一方面，通過(guò)海量作品訓(xùn)練，人工智能自身學(xué)習(xí)和創(chuàng)作能力得到較大提升，進(jìn)而可以生成大量具有較高藝術(shù)價(jià)值的創(chuàng)作物。通過(guò)出售這些創(chuàng)作物，使用人可以獲取巨大的經(jīng)濟(jì)利益。[4]另一方面，人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作技術(shù)的發(fā)展，不僅有助于繁榮文化市場(chǎng)，豐富社會(huì)公眾的文化產(chǎn)品選擇空間，還能提升科技對(duì)經(jīng)濟(jì)的拉動(dòng)作用，對(duì)于國(guó)家創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展的戰(zhàn)略具有重要作用，因而有助于實(shí)現(xiàn)較大的公共利益。[31]但是，更不應(yīng)忽視的是，人工智能使用作品行為也會(huì)嚴(yán)重?fù)p害作品權(quán)利人的利益。人類作者由于精力和時(shí)間有限，無(wú)法快速地學(xué)習(xí)和創(chuàng)作海量作品。相比而言，人工智能卻可以高效率地學(xué)習(xí)和生成海量創(chuàng)作物。這不僅使得人類作者在作品創(chuàng)作競(jìng)爭(zhēng)中處于明顯的劣勢(shì)地位，而且人工智能創(chuàng)作物大量涌入現(xiàn)有的作品市場(chǎng)，也會(huì)使得人類同類型的作品市場(chǎng)份額受到極大限縮，造成著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)收入減少。[32]因此，應(yīng)通過(guò)收取人工智能使用作品費(fèi)，來(lái)彌補(bǔ)著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)收入和預(yù)期收入的雙重?fù)p失，而不是將人工智能使用作品行為納入到合理使用的范疇，使得作品被免費(fèi)使用。否則，著作權(quán)人為防止作品被學(xué)習(xí)致使自身利益受損，而不愿積極創(chuàng)作，這將不利于人類文化產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，更不利于人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作技術(shù)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。[33]因此，人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作技術(shù)的發(fā)展縱然對(duì)于公共利益和社會(huì)發(fā)展有較大裨益，但是其對(duì)于人類創(chuàng)作的沖擊也是史無(wú)前例的巨大，對(duì)于人類文化事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展也會(huì)造成巨大的沖擊。因此，為平衡使用人利益以及公共利益與著作人利益之間的沖突，不應(yīng)當(dāng)將人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作的行為納入到合理使用的范疇之中。

結(jié)語(yǔ)

隨著技術(shù)變革不斷加快，人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作技術(shù)也不斷取得新突破，商業(yè)公司及其研發(fā)人員越來(lái)越多地使用他人作品來(lái)訓(xùn)練人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作。因此，盡早對(duì)該行為能否被法律豁免的問(wèn)題進(jìn)行定性，能減少人工智能研發(fā)和創(chuàng)作的法律風(fēng)險(xiǎn)和隱患，對(duì)于技術(shù)發(fā)展和文化發(fā)展都具有重大意義。通過(guò)上文的分析可知，以商業(yè)為目的，人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作而使用作品的行為，不屬于我國(guó)《著作權(quán)法》所規(guī)定的12種合理使用情形。與此同時(shí)，該使用行為也不具有對(duì)原作品的內(nèi)容和目的轉(zhuǎn)換性，而且是對(duì)獨(dú)創(chuàng)性較高的作品的實(shí)質(zhì)性使用，對(duì)原作品的市場(chǎng)沖擊較大。因此，雖然人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作技術(shù)對(duì)于文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展和科學(xué)技術(shù)發(fā)展具有重要意義，但是以商業(yè)為目的的人工智能學(xué)習(xí)創(chuàng)作而使用作品行為，不但和原作品的正常使用相沖突，也會(huì)不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，故而不可被認(rèn)定為合理使用，作品使用人仍然需要支付合理報(bào)酬給作品權(quán)利人。