毛自成

(陜西廣播電視大學(xué) 人事處，陜西 西安 710119)

一、商鞅法治的理論依據(jù)

商鞅變法主要體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)和政治兩個方面，一是獎勵農(nóng)戰(zhàn)，形成經(jīng)濟(jì)昌盛、民眾勇戰(zhàn)之國勢，二是完成了從封建領(lǐng)主制向封建地主制轉(zhuǎn)變，建立起強(qiáng)勢的中央集權(quán)制。變法之所以成功，其中一個原因便是這些法制措施具有符合歷史發(fā)展、切合實際的理論依據(jù)做支撐。

1、歷史發(fā)展觀。商鞅認(rèn)為，歷史是發(fā)展的，治理天下的方法應(yīng)該跟隨趨勢變化而改變。《商君書》沒有刻意論述法隨時變的專文，但這一理念在商鞅心中根深蒂固，《更令》《開賽》《畫策》比較集中反映了這種歷史發(fā)展觀，為變法主張?zhí)峁┝擞辛Φ睦碚撝С帧?/p>

“圣人茍可以強(qiáng)國，不法其故；茍可以利民，不循其禮?！盵1](下引《商君書》均摘自該版本，僅注篇目名)《更法》篇用歷史發(fā)展觀說服秦孝公堅定信心，推行變法。秦孝公欲變法，又恐遭非議。商鞅與甘龍、杜摯等展開幾個回合辯論，表示必須變法。他以歷史事實為依據(jù)闡述觀點，認(rèn)為“三代不同禮而王，五霸不同法而霸”,“治世不一道，便國不必法古”(《更法》)，禮法應(yīng)當(dāng)因事而制、以時而定，伏羲、神農(nóng)施行教化不推行刑法殺戮，黃帝、堯、舜推行刑法但不實行連坐，文王、武王則根據(jù)所處時勢建立法度，根據(jù)具體事項制定禮制。所以，禮制法令都要根據(jù)實際情況來確定，皆應(yīng)順應(yīng)社會狀態(tài)。治理天下并非只有一種方法，只要對國家有利，不必效法古代。商湯、周武治興天下不拘泥古法舊禮而興，夏桀、商紂也不因更改古法舊禮而亡。故此擯棄舊的法度未必錯誤，遵循舊的禮制也未必正確。這一通論辯邏輯地體現(xiàn)了歷史發(fā)展論觀點，論述了法應(yīng)隨時而變，“法者，所以愛民也；禮者，所以便事也。是以圣人茍可以強(qiáng)國，不法其故；茍可以利民，不循其禮”。(《更法》)終于促使秦孝公決定更法。 “圣人不法古，不修今。” 《開塞》篇再次論證歷史發(fā)展觀念，將人類社會劃為上世、中世、下世三個階段，指出每一階段人們的特點，即：“上世親親而愛私，中世上賢而說仁，下世貴貴而尊官?！?/p>

意思是遠(yuǎn)古時期人們愛自己的親人而貪圖私利，中古時期人們崇尚賢人而喜歡仁愛，近古時期人們推崇權(quán)貴而尊重官吏。人類初形成時，“民知其母而不知其父，其道親親而愛私”，愛親人就會區(qū)別親疏，貪私利就會心存奸險。民眾多，都別親疏、存邪惡，則為爭奪私利而生糾紛，又沒有共同是非標(biāo)準(zhǔn)，社會便陷入混亂。“故賢者立中正，設(shè)無私，而民說仁?！彼杂匈t者出來創(chuàng)立公正標(biāo)準(zhǔn)，倡導(dǎo)無私，人們接受了仁愛，廢棄只愛自己親人的狹隘思想，尚賢取代了親親。仁愛的人以愛人利人為本分，把推舉賢人作為責(zé)任。但人口眾多而無制度，舉薦之法又混亂了。“故圣人承之，作為土地、貨財、男女之分……”于是，有圣人出來制定名分，對土地、財物、男女的歸屬做出規(guī)定。名分既定，為維護(hù)名分而創(chuàng)制法律，為執(zhí)行法律而設(shè)置官吏，為統(tǒng)轄官吏而設(shè)立國君。國君立，人們服從權(quán)威，便拋棄了崇尚賢人的理念，而樹立起尊重權(quán)貴的思想。上古親親行之，中古尚賢代替親親，近古貴貴取代賢人，這三個階段不是行事悖謬，而是世風(fēng)變化使人們重視的東西變了，時代不同，治理社會方法也就不同。方法隨時代發(fā)展而變化，“世事變而行道異也”,“圣人不法古，不修今”。

“圣人知必然之理，必為之時勢。”《畫策》論述治國之道，文中將上古人類社會分為昊英、神農(nóng)、黃帝三個時期，也是以歷史發(fā)展觀為理論依據(jù)。

“昔昊英之世，以伐木殺獸，人民少而木獸多。黃帝之世，不麛不卵，官無供備之民，死不得用槨。事不同皆王者，時異也。神農(nóng)之時，男耕而食，婦織而衣，刑政不用而治，甲兵不起而王。神農(nóng)既沒，以強(qiáng)勝弱，以眾暴寡。故黃帝作為君臣上下之父，父子兄弟之禮，夫婦妃匹之合。內(nèi)行刀鋸，外用甲兵，故時變也?！?/p>

商鞅認(rèn)為：遠(yuǎn)古昊英氏時代允許人們伐木、捕殺野獸，是因為民少而木、獸多。黃帝之時，不許捕殺幼小野獸、不許食鳥蛋，官吏沒有仆役，死了有棺無槨。他們做事不一樣，卻都稱王天下，是因為時代不同。神農(nóng)時代，男耕女織，不用刑法政令而天下治，不用甲兵而王天下。神農(nóng)死后，人們以強(qiáng)凌弱，以多欺少，因此黃帝制定君臣上下制度，父子兄弟禮節(jié)，夫妻婚配規(guī)矩，內(nèi)用刑法，外用甲兵，也是因為時代變了。昊英氏、神農(nóng)氏和黃帝三位上古帝王，“事不同，皆王者，時異也?！彼麄兯龅摹笆隆辈煌瑓s都成為著名帝王，那是因為他們所做的“事”都符合各自所處的時代需要。

《更令》《開賽》《畫策》論述歷史發(fā)展觀，不言怪力亂神妄語，不用圣人道德說教，不取其他諸子游說，全部依托人類社會發(fā)展歷史，以各時代的矛盾糾紛來闡述觀點，直截了當(dāng)，入勢入理，遠(yuǎn)比儒墨顯學(xué)的議論說理簡潔明快。《更法》助推孝公頒布了變法令，《開塞》《畫策》則明確表示：面對戰(zhàn)國今世現(xiàn)狀，“強(qiáng)國事兼并，弱國務(wù)力守”，只能大張“湯武之道”，“以力征諸侯”，王霸天下?！肮室詰?zhàn)去戰(zhàn)，雖戰(zhàn)可也；以殺去殺，雖殺可也；以刑去刑，雖重可也。”

2、人性好利論 。人性好利論是商鞅法治又一理論依據(jù)。和其他法家一樣，商鞅信奉人性惡，他認(rèn)為，人性好利乃其本質(zhì)，人性追逐名利是其本性決定。他以人性好利的觀點作為論述實行法制的一個利用條件，來闡明實施法治的必要。在他眼里，人性好利是非常明顯而簡單的事實。如：

《算地》：“民之性，饑而求食，勞而求佚，苦則索樂，辱則求榮，此民之情也?！薄懊裆鷦t計利，死則慮名?！薄懊裰?，度而取長，稱而取重，權(quán)而索利。” 《開塞》：“古之民，樸以厚，今之民，巧以偽?！?/p>

在商鞅看來，人之性，求食、求佚、求樂、求榮也就是求利，或說求名利，是人之常情。人活著計較利益，將死則思慮名聲。民眾所欲就是田地宅院，追求榮華富貴直到死亡才可停息。孟子曾以水為喻說明人性善，商鞅則以水為喻說明人性好利。孟子用道德先驗論為性善論作證明，最后歸于“天命”觀。商鞅則以社會生活經(jīng)驗為人性好利作明證，絲毫不離開現(xiàn)實生活中的人。好利乃人之性情也，若無傷他人與社會，便無所謂善亦無所謂惡。法家大體也很少從道德角度評論性善或性惡，它只是客觀地分析人性的本質(zhì)，將其作為論說某一觀點的論據(jù)罷了。“法家之所以只把人性好利看作一種事實，而不著重對好利作道德評價，是因為法家談?wù)撊诵灾塾谌绾卫萌诵酝菩蟹ㄖ?，而不是要改變?nèi)说谋拘?。”[2]大抵因為歷史傳統(tǒng)、地理環(huán)境、人文環(huán)境的緣故，秦國文化受西部游牧民族文化的深刻影響，重功利，輕禮制，崇尚實際，而具濃厚的功利主義和實用主義傾向。“人生而有好惡，故民可治也。”(《錯法》)商鞅正是看到了人性好利的本質(zhì)，大可以用來作為推行法治的理論依據(jù)，投其所好利用之。

針對民眾求食、求佚、索樂、求榮，求利，生則計利，死則慮名，商鞅認(rèn)為對名利的淵源，不能不仔細(xì)考量，提出“圣人審權(quán)以操柄，審數(shù)以使民?！?《算地》)即應(yīng)審慎運(yùn)用權(quán)力引導(dǎo)役使民眾，讓民眾認(rèn)知“利”來源于土地，則盡力耕種；來源于作戰(zhàn)，則拼死奮戰(zhàn)。“民之欲利者，非耕不得；避害者，非戰(zhàn)不免?！?《慎法》)庶民的本性是：用尺度丈量的東西會選取長的，用稱來稱的東西會選取重的，權(quán)衡個人得失會選取于己有利的。那么，圣明的君主觀察到此三者，就可以從中領(lǐng)悟治國的道理，確立治國的法度，民眾的力量就可以利用了。民好利惡害，利就是爵祿、田宅，害就是刑法。君主則可以用賞罰手段誘惑、驅(qū)使他們從事農(nóng)戰(zhàn)，達(dá)到國強(qiáng)兵強(qiáng)。民眾夢寐以求榮華富貴，至死方休；人民對利益的追逐，好比水向低出流一樣，沒有東西南北方向選擇，就看君主如何引導(dǎo)利用了?！懊裢娇梢缘美鵀橹撸吓c之也。”(《君臣》)民眾喜歡做可以獲得利益的事，君主就恩賜給他們，這便是是獎勵軍功，獎勵耕織，去滿足他們。

二、商鞅法治思想的精髓

1、“刑無等級”，主張法律平等主義。商周以來對犯罪者施“五刑”，即墨、劓、剕、宮、大辟。除死刑而外，墨劓剕宮為肉刑，皆損毀肢體，殘缺官能?！抖Y記·曲禮》有云：“禮不下庶人，刑不上大夫”，孔子云“所謂禮不下庶人者，以庶人遽其事而不能充禮，故不責(zé)之以備禮也?！盵3]意即庶人忙于勞作不可能像貴族一樣拘守標(biāo)準(zhǔn)的禮數(shù), 因而不責(zé)備他們沒有完備的禮制?？鬃咏忉屝滩簧洗蠓騽t說，大夫以禮樂節(jié)之，必不犯辱，無需對其施刑；如果大夫悖禮、犯罪則由其愧恥“自請罪”，“其有大罪者，跪而自裁”。[4]班固《白虎通·五刑》云：“刑不上大夫者，據(jù)禮無大夫刑，或曰撻笞之刑也?！?漢文帝廢肉刑，始以笞當(dāng)刑)賈誼說：“廉恥節(jié)禮以治君子，故有賜死而無戮辱，是以黥劓之罪不及大夫?！盵5]孔子、班固、賈誼的解釋大足清本，刑不上大夫即指五刑而言，五刑不施于大夫。是故《禮記》無大夫刑，大夫不被五刑之謂，不受肉刑之殘,免其恥辱,保其顏面。若大夫悖禮、犯罪則據(jù)“八議”懲處，如去爵、貶黜、放逐等；不可饒恕的大罪則賜死，若畏縮不肯自殺，便將為人所殺，但這種殺與大辟、棄市有別，是不刑于市的，免遭戮辱。這是“刑不上大夫”禮制原則在刑罰適用上的等級體現(xiàn)。呂友仁先生認(rèn)為:“這個‘刑’字當(dāng)作‘刑辱’解, 即種種刑訊手段給當(dāng)事人帶來的羞辱。”[6]所言極是。

商君之法則反其道而行之，力主刑無等級，法律平等。《賞刑》明確提出“圣人之為國也，壹賞、壹刑、壹教?！币?，即統(tǒng)一、唯一，統(tǒng)一思想統(tǒng)一法律統(tǒng)一行動。壹賞，即統(tǒng)一獎賞，“利祿官爵摶出于兵，無有異施也?！币冀蹋唇y(tǒng)一教化，擯棄儒家等不利于農(nóng)戰(zhàn)的說教，“博聞、辯慧、信廉、禮樂、修行、群黨、任譽(yù)、請謁，不可以富貴，不可以辟刑，不可獨立私議以陳其上?！币夹?，就是統(tǒng)一刑法，“所謂壹刑者，刑無等級，自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑。有善于前，有過于后，不為虧法。忠孝臣子，有過必以數(shù)斬?！边@一條，可謂直接廢除商周“八議”、“刑不上大夫”的舊制。商君之法推舉的是法律至高無上，無論王公貴族大夫庶民，一統(tǒng)于一國法律，法制面前人人平等，若有悖逆，以法論罪，不赦不宥。商鞅為宗室、貴族所怨恨，便是因為他實行了法律平等的主張，刑太子傅公子虔，墨太子師公孫賈，后又劓公子虔。公子虔失去了鼻子，愧于見人，杜門八年不出，這種奇恥大辱，自非貴族所能容忍，也是對貴族全體的一種侮辱?！妒酚洝吩粕眺毙蟹ㄊ?，秦民大悅；又說相秦十年，宗室、貴戚多怨望者。趙良說商鞅，也以得罪貴族、積怨蓄禍為言。依照商周舊制，貴族是不受刑的，或可將公子虔、公孫賈放逐出境，乃至賜死、殺死，或許結(jié)恨不至如此之深。但商君卻是要獨破舊制，這大約和徙木立信一樣，昭告天下，秦國變法，令出必信，法出必行，法律平等，概莫能外。

為使舉國上下知法守法，商君不僅將法律布之百姓，且行舉措要求“天下之吏民皆明知而用之”(《定分》)。與鄭、晉刑鼎、李悝《法經(jīng)》一樣，頒法天下是中國法律史上極為重要大事，它對于治人者、治于人者皆有重大影響，刑法置于民心，確定不移，何為合法，何為違法，知所趨避，不致為統(tǒng)治者欺蔽，任意輕重。正如商鞅云：“萬民皆知所避就，避禍就福，而皆以自治也……吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也?！?《定分》)他還規(guī)定執(zhí)法之吏有解答官吏百姓關(guān)于法令疑問的義務(wù)，并不準(zhǔn)更刪一字而曲意。這對于推行法律平等、刑無等級，也是一基礎(chǔ)事項了，具有重要的政治啟蒙意義。

2、“緣法而治”，“人君者不可不慎己也”?！熬壏ǘ巍?，是商鞅推行依法治國的根本主張，即以法律作為判斷是非曲直的唯一標(biāo)準(zhǔn)，必須根據(jù)法度治理國家和社會?！毒肌菲撌鼍荚谥卫韲抑薪巧妥饔?，強(qiáng)調(diào)法的重要性：“法制不明，而求民之行令也，不可得也。民不從令，而求君之尊也，雖堯舜之知，不能以治。”可見“明法制”的重要。所以，“明王之治天下也，緣法而治，按功而賞?！薄肮拭髦魃鞣ㄖ疲圆恢蟹ㄕ卟宦犚?，行不中法者不高也，事不中法者不為也。言中法，則辯之；行中法，則高之；事中法，則為之。故國治而地廣，兵強(qiáng)而主尊。此治之至也，人君者不可不察也?！敝挥邪凑铡⒆裱ㄖ铺幚韲鴦?wù)，方可政令暢通，兵強(qiáng)主尊。顯而易見，《君臣》篇流露的思想已有幾分“君法同等”甚或“法在君上”之況味了。

《說民》篇云：“有道之國，治不聽君，民不從官?！狈ㄖ螄野凑辗ㄒ?guī)運(yùn)行，政事如何辦理，法規(guī)制度都有明確規(guī)定，官吏做事無須等待君主一一指示；人的行為規(guī)范皆有法規(guī)制度明確規(guī)定，民眾做事不需官府督促。如是，“緣法而治”，一切都在法律制度的軌道中運(yùn)行，方可達(dá)到治理目標(biāo)，且保民安民。“法令者，民之命也，為治之本也，所以備民也?！?《定分》)法律的作用就是用來保護(hù)民眾的，這也是法律的第一要義，依法度管理社會，“法任而國治矣?！?《慎法》)

“緣法而治”，不僅臣民需遵法守法，國君亦當(dāng)如此?！跺e法》一文旨在論述施行法治，言說法的根本性?！懊骶e法而民無邪，舉事而材自練，賞行而兵強(qiáng)。此三者，治之本也?！睂嵭蟹ㄖ危癖娋蜎]有邪惡；興辦事業(yè)，人才就得到造就；推行獎賞，兵力就會強(qiáng)盛，三者乃治國之本。而這些都源于法制明確。制定法的目的是賞罰分明，任用和賞賜一定要按照農(nóng)戰(zhàn)之功而定，依法律而明，而不能出于個人意志，即“人君之出爵祿也，道明。道明，則國日盛；道幽，則國日削弱。故爵祿之所道，存亡之機(jī)也?！惫蚀?，商鞅進(jìn)諫：“度數(shù)已立而法可修，故人君者不可不慎己也。”在《慎法》篇中，他又進(jìn)言：“而欲領(lǐng)其國者，不可以須臾忘于法……夫以法相治，以數(shù)相舉……法任而國治也?！?/p>

“緣法而治”對西周“以德治國”、“德教為主，刑法為輔”的治國方略予以顛覆，猶一掃春秋“以禮治國”的逆流思潮，切合戰(zhàn)國諸侯兼并風(fēng)云際會之實際，突顯法家的與時俱進(jìn)。蓋因所謂“以德治國”、“以禮治國”早已不合適宜。那個動亂年代，普通民眾需要的不是道德說教、禮儀等級，而是結(jié)束戰(zhàn)亂，安居樂業(yè)。戰(zhàn)國中期，周之天子之威已蕩然無存，然諸侯國君主地位卻至高無上，集殺伐決斷于一身。商鞅力主緣法而治，且敢于直言“人君者不可不慎己也”、“不可以須臾忘于法”?？梢?，法家以法治國，務(wù)求無論君王臣民，皆當(dāng)遵法守法，必須謹(jǐn)慎對待自己，不可片刻忘記法律。

倡導(dǎo)“緣法而治，”推崇法律之上，這一思想和主張是極其深刻的，不僅要剝奪封建貴族領(lǐng)主的權(quán)利，使封建領(lǐng)主制政體向封建地主制政體轉(zhuǎn)變，以建立強(qiáng)勢的中央集權(quán)制，并且要約束、限制君王的權(quán)利，具有超時代的意義。

3、“法者，君臣之所共操也”，明主“不以私害法”?！缎迿?quán)》是《商君書》中極其重要的篇章。所謂修權(quán)，即修正權(quán)利，如何使用權(quán)力。其開篇言：

“國之所以治者，一曰法，二曰信，三曰權(quán)。法者，君臣之所共操也；信者，君臣之所共立也；權(quán)者，君之所獨制也。人主失守則危，君臣釋法任私必亂。故立法明分，而不以私害法，則治。”

開篇即將“法”為首位，第一要務(wù)，強(qiáng)調(diào)法度、信用是由君臣“共操”“共立”、共同執(zhí)掌、共同維護(hù)；權(quán)利則由君主獨控。國君失守權(quán)利很危險，但君臣如果丟棄法度，則必定混亂。又言：“惟明主愛權(quán)重信，而不以私害法……故明主任法?！敝挥忻髦堑木鞑耪湎?quán)利，看重信用，而不因為私利損害法度?！胺操p者，文也；刑者，武也；文武者，法之約也。故明主任法?！豹剳褪欠ㄖ频臉屑~，賞罰必須“不失疏遠(yuǎn)，不違親近”，不挾私德私念，不能只重用提攜寵信之人，而應(yīng)公正公平，一視同仁。所謂“權(quán)者，君之所獨制也”，君主掌握的“權(quán)柄”就是實行法制，賞罰分明。

《修權(quán)》則在較大篇幅從反面論證“釋法而任私議，此國之所以亂也”之后，又以司空見慣的君臣相處現(xiàn)象戒曰：“凡人臣之事君也，多以主所好事君。君好法，則臣以法事君；君好言，則臣以言事君?！薄肮使街?，存亡之本也……是故明王任法去私，而國無隙、蠹也。”

《修權(quán)》的核心在張揚(yáng)法度。雖然也認(rèn)可權(quán)為君王獨占(主要是獎懲權(quán)，“按功而賞”)，但又反復(fù)強(qiáng)調(diào)不能“以私害法”，強(qiáng)調(diào)“法度”與“私議”的對立是公與私的對立，任“法”國必治，任“私”國必亂。全文透露出一個思想，即對君主權(quán)力有所限制；亦蘊(yùn)含了一個意思：君法同等，甚或“王在法下”，法至高無上也。

《商君書》諸多篇章，這種“君法同等”甚或“法在君上”的意思多有體現(xiàn)?！墩f民》“國治：斷家王，斷官強(qiáng)，斷君弱”、“治，則家斷；亂，則君斷”、“治國者貴下斷”、“君斷則亂”、“故有道之國，治不聽君，民不從官。”其結(jié)尾再三論述以法治國的效果：政務(wù)、百姓間的事務(wù)皆可以依法論斷，國家治理得好，民眾事務(wù)在家族中即可以判斷對與錯；國家混亂，凡事才要君主判斷。這些論斷，完全以國法為大，商鞅推崇的是以國家為本位，而反對以君主為本位。一句“君斷則亂”，明示了他不主張實行君主專制。

再如《開塞》：“今有主而無法，其害與無主同?！贝搜杂扔猩钜猓河芯裏o法，不啻無君。此可謂令人驚訝的石破天驚之語了，沒有法的危害就與沒有君主一樣！這是要把君主擺在什么位置？顯而易見，這里已經(jīng)明確將法度提高至君主同等甚或法在君上的地位了。商鞅的治國構(gòu)思，法治乃立國之本，治國之要，唯此為大。君主非立于法律之外的人，君主不能專斷朝廷之上，王權(quán)不可凌駕于法律之上，法制由君臣共同制定和執(zhí)掌，國中重大事務(wù)應(yīng)由君臣一起商議謀劃，在法制框架下裁奪進(jìn)行?！熬贾膊佟?，即共同執(zhí)掌，而非君王獨裁，便隱含者限制、約束王權(quán)之意。朝堂是中央集權(quán)，而非君主的祠堂家天下，君、臣、民皆要遵法守法，君權(quán)、君臣是用來保障執(zhí)法的，君與法的關(guān)系是相互制約，相輔相成。漢文帝時掌管司法的廷尉張釋之所言“法者，天子所與天下公共也”[7]不啻商鞅“法者君臣之所共操也”的銜接，一脈相承,與近代大家梁啟超“法者，天下之公器”亦可謂異曲同工也。

其實，在漫長的中國封建社會，一般常態(tài)下，君與法的關(guān)系大都是相互制約，相輔相成。君主行事亦在法制框架之內(nèi)(這等事例在史書中多有記錄)，更遑論“口含天憲”“言出法隨”了。只是到了明清，君權(quán)高于法律，君主恣意妄為了。