呂冰心

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

隨著休閑娛樂活動在人們?nèi)粘Ｉ钕M中的占比越來越高，娛樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展更是突飛猛進(jìn)。而相比較電影、電視劇、動漫等傳統(tǒng)娛樂產(chǎn)業(yè)產(chǎn)值的增長，游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展堪稱飛躍。根據(jù)中國音數(shù)協(xié)游戲工委發(fā)布的《2019年中國游戲產(chǎn)業(yè)報告》，2019年中國游戲市場實際銷售收入達(dá)到2308.8億元，接近當(dāng)年娛樂業(yè)總產(chǎn)值的一半，相較于2018年增長164.4億元，同比增長7.7%，而用戶數(shù)量達(dá)到6.4億人，增幅2.5%。[1]可以看出，游戲產(chǎn)業(yè)正逐漸成為“泛娛樂”布局中變現(xiàn)的核心力量。而網(wǎng)絡(luò)游戲作為游戲產(chǎn)業(yè)的主力軍，貢獻(xiàn)了絕大多數(shù)的產(chǎn)值。隨著網(wǎng)絡(luò)游戲市場的日益火爆，游戲消費者的數(shù)量也呈指數(shù)式增長，由此帶來服務(wù)商與玩家之間的矛盾沖突頻發(fā)。其中，有關(guān)游戲服務(wù)商永久封禁玩家游戲賬號引發(fā)的爭端愈加突出。在2015年之前，涉及網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)保護(hù)的案件數(shù)量非常少，到了2015年，案件開始大量增加，近幾年類似案件呈現(xiàn)出加倍增長的態(tài)勢。這些案件，有的表現(xiàn)為侵權(quán)糾紛，典型的如(2017)京02民終[4209號]張戈與北京華清飛揚網(wǎng)絡(luò)股份有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛；有的表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛，典型的如(2017)浙01民終[6401號]沈陽與杭州網(wǎng)易雷火科技有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛。在出現(xiàn)糾紛時，如何確認(rèn)游戲服務(wù)商與游戲玩家之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如何判斷網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商是否有權(quán)封禁游戲玩家的賬號，如何給予作為消費者的游戲玩家可行的法律救濟(jì)等問題，將是本文所要探究的重心。

一、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律屬性

當(dāng)前，我國學(xué)界關(guān)于虛擬財產(chǎn)的法律屬性問題仍然存在一定分歧。在《民法總則》的起草過程中，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的規(guī)定曾幾度修改，最終《民法總則》第一百二十七條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！边@一規(guī)定表達(dá)了一個重要的立場和判斷，那就是當(dāng)人類進(jìn)入二十一世紀(jì)的第二個十年，數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是越來越重要、越來越具有符號價值的兩種財產(chǎn)類型。[2]雖然，《民法總則》對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的規(guī)定只是開放性的權(quán)利宣示，但依然為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為民事權(quán)利進(jìn)行保護(hù)奠定了法律基礎(chǔ)。而且網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)能夠出現(xiàn)在統(tǒng)領(lǐng)民法典各編的總則部分，這無疑是對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律地位的肯定。

(一)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的定位和坐標(biāo)

對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)已成為學(xué)界的共識，但對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)路徑，即虛擬財產(chǎn)在權(quán)利體系中的定位和坐標(biāo)，卻存在不同的觀點。目前來看，主要包括擴(kuò)張的物權(quán)、擴(kuò)張的債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、新型財產(chǎn)等學(xué)說。部分學(xué)者認(rèn)為，虛擬財產(chǎn)物權(quán)性認(rèn)定更有利于網(wǎng)絡(luò)秩序的建立，主張將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為一種“物”納入到物權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，將“物”從有體物擴(kuò)張到無體物。理由是：第一，物權(quán)作為以歸屬和定分為目的的權(quán)利，對于包括虛擬財產(chǎn)在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)資源的有效利用具有潛在的規(guī)范效力，可以保障各方主體對虛擬財產(chǎn)價值和收益形成合理的期待；第二，僅僅依賴合同關(guān)系尤其是由網(wǎng)絡(luò)運營商單方擬就的用戶協(xié)議，無法提供公平、完備的網(wǎng)絡(luò)秩序，法定權(quán)利是必不可少的基礎(chǔ)性權(quán)利；第三，對虛擬財產(chǎn)的物權(quán)性定位并不妨礙對已經(jīng)存在的虛擬財產(chǎn)作出各種債權(quán)性安排。因此，虛擬財產(chǎn)權(quán)物權(quán)化將是未來虛擬財產(chǎn)法律定位的取向。[3]但是，虛擬財產(chǎn)與傳統(tǒng)物權(quán)法中“物”的定義有許多無法融合的疑點，尤其在傳統(tǒng)物權(quán)法是以有體物為目標(biāo)和對象進(jìn)行框架和制度搭建的背景下，傳統(tǒng)物權(quán)制度如何納入虛擬財產(chǎn)的保護(hù)，存在很多的難點和爭議，也受到了諸多質(zhì)疑。上述從物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等角度對虛擬財產(chǎn)進(jìn)行權(quán)利定位，依然沒有走出傳統(tǒng)民法的權(quán)利保護(hù)范疇。而考慮到網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有虛擬環(huán)境依賴性、價值稀缺性、表現(xiàn)多元性、一定的排他性等屬性，任何一種民法權(quán)利思維都無法完全包涵其獨有的全部屬性，導(dǎo)致對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的權(quán)利保護(hù)路徑無法走通，因此有的學(xué)者獨辟蹊徑，從網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的現(xiàn)實本質(zhì)和法益保護(hù)的角度出發(fā)，主張網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)實質(zhì)上是對具有經(jīng)濟(jì)價值的操作權(quán)限的保護(hù)。[4]筆者認(rèn)為，在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的外延范圍、表現(xiàn)形式、運行方式等還未充分認(rèn)知的情況下，不妨?xí)呵易鳛橐环N新型的、獨立的財產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。而該網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的獲得視為財產(chǎn)的原始取得，是通過或者依賴游戲玩家根據(jù)游戲規(guī)則、在游戲情境中的創(chuàng)設(shè)和使用等行為取得的財產(chǎn)權(quán)益。在司法實踐中，無論是民事案件還是刑事案件的處理，都將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為一種新型的財產(chǎn)形式在裁判文書中進(jìn)行表述和支持，這已在司法界形成了一定的共識。

(二)網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的權(quán)利主體

網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的一種，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)主要包括虛擬角色、虛擬貨幣以及虛擬裝備三大類。對網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的權(quán)利主體，存在兩種意見。

一種認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)歸屬于游戲玩家，游戲玩家通過耗費時間、精力和現(xiàn)實的法定貨幣獲取虛擬財產(chǎn)，這些網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)也在游戲玩家的充值、游戲過程中產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)價值。

另一種認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)歸屬于游戲服務(wù)商，游戲玩家僅享有對網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的使用權(quán)。網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)實際上是一串電子數(shù)據(jù)，并且其價值只存在于游戲之中，消費者為網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)支付的對價，實質(zhì)是購買游戲服務(wù)商提供的游戲服務(wù)，并且玩家游戲賬號中的虛擬財產(chǎn)也是存儲在游戲服務(wù)商的服務(wù)器上，玩家只有使用的權(quán)限，增減更改的權(quán)限實際上是掌握在游戲服務(wù)商手中。這種觀點主要是考慮了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的物理形式。

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的權(quán)利歸屬可以適當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)效益最大化、誰創(chuàng)造誰受益的原則。雖然網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)依附于網(wǎng)絡(luò)和游戲本身，但是在網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)過程中，游戲玩家投入了更大的時間成本和經(jīng)濟(jì)成本，而且隨著游戲體驗的不斷豐富，游戲玩家在游戲中的花費日漸高昂，甚至達(dá)到數(shù)十萬、上百萬人民幣，隨著投入的加大和累積，游戲裝備等虛擬財產(chǎn)的交換價值也隨之提升，虛擬財產(chǎn)交易也變得日漸頻繁?；诖朔N情形，將網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的使用價值和交換價值以及對應(yīng)的權(quán)利歸屬于游戲玩家無疑更為妥帖。

盡管目前國內(nèi)對于網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的價值與屬性仍有爭議，但在已建立起游戲保護(hù)相關(guān)立法的國家中，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的保護(hù)已納入到立法之中。美國通過《統(tǒng)一計算機交易法》確立了信息產(chǎn)權(quán)制度，規(guī)定計算機信息產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人是用戶。在游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的韓國，也出臺了《游戲產(chǎn)業(yè)振興法》，明確承認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的合法性和其本身的價值性，對于游戲中的虛擬財產(chǎn)交易及法律性質(zhì)均作出了明確規(guī)定，并且將玩家所擁有的網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)視為玩家的私人財物進(jìn)行保護(hù)。因此從域外經(jīng)驗來看，游戲玩家對于網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)享有財產(chǎn)法意義上的權(quán)利保護(hù)也是現(xiàn)在的立法趨勢。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)格式條款的效力

網(wǎng)絡(luò)合同與傳統(tǒng)的合同相比，仍然需要要約和承諾的過程，但是，“締約方式和載體有顯著不同”[5]。電子合同的要約、承諾、成立以及該合同的債務(wù)履行或完成，全在計算機網(wǎng)絡(luò)或國際網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行。[6]在網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)過程中，網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商提供網(wǎng)絡(luò)游戲的運行環(huán)境及相關(guān)服務(wù)，游戲玩家通過購買或免費下載網(wǎng)絡(luò)游戲、注冊賬號成為網(wǎng)絡(luò)游戲玩家，遵守游戲規(guī)則，享受游戲服務(wù)商提供的游戲服務(wù)，雙方當(dāng)事人形成了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同關(guān)系，受該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的約束。

網(wǎng)絡(luò)游戲是指由軟件程序和信息數(shù)據(jù)構(gòu)成，通過互聯(lián)網(wǎng)、移動通信網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)提供的游戲產(chǎn)品和服務(wù)。而網(wǎng)絡(luò)游戲封號行為一般是指網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商對游戲玩家賬號采取的封禁措施，具體表現(xiàn)為在封號期間，玩家賬號的登錄請求將被網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器識別、拒絕，從而游戲玩家無法登錄和進(jìn)入游戲。這種游戲賬號封停處理在網(wǎng)絡(luò)游戲過程中較為常見，并且相關(guān)賬號封停的條件和事由等被約定在了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同中。因為該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同通常是以網(wǎng)絡(luò)格式條款的形式呈現(xiàn)，這些網(wǎng)絡(luò)格式條款是否對游戲玩家具有法律約束力、應(yīng)該怎樣對相關(guān)格式條款進(jìn)行解釋，需要在考慮網(wǎng)絡(luò)格式條款的特性和價值權(quán)衡的基礎(chǔ)上進(jìn)行判斷。

(一)游戲服務(wù)商和游戲玩家的價值平衡

美國法社會學(xué)家龐德曾言：“一個法律制度之所以成功，乃是因為它成功地在專斷權(quán)力之一端與受限權(quán)力之另一端達(dá)到了平衡并維系了這種平衡?！盵7]法律價值是建立在法律應(yīng)然狀態(tài)下的一種考量，是司法實踐中進(jìn)行個案分析不可或缺的工具。對游戲服務(wù)商的封號行為進(jìn)行法律分析以及對游戲玩家的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)時，需要注意以下兩方面的事實。

一方面，現(xiàn)實中的網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同往往以游戲服務(wù)商起草的用戶服務(wù)協(xié)議或用戶服務(wù)條款為表現(xiàn)形式。為了節(jié)約成本、提高效率，網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)協(xié)議中的內(nèi)容均是由游戲服務(wù)商事先擬定的格式條款。一般而言，消費者沒有協(xié)商余地，只能對于游戲服務(wù)商制定的網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)格式化協(xié)議全盤接受，否則，就只能放棄該款游戲。[8]游戲服務(wù)商在實施封號行為時常常基于格式條款帶來的優(yōu)勢地位，免除自身應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的因封號行為給玩家造成的侵權(quán)損害賠償。甚至有學(xué)者指出，在網(wǎng)絡(luò)格式合同中，契約自由不過是合同提供方“侵權(quán)行為的自由”。[9]也就是說，網(wǎng)絡(luò)格式條款是稀薄的合意，契約自由是不完全的。如何保護(hù)相對處于弱勢談判地位的游戲玩家的利益，體現(xiàn)了現(xiàn)實的關(guān)切。

而另一方面，網(wǎng)絡(luò)游戲依賴于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，游戲玩家也從技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展中不斷獲得更豐富的游戲體驗，從而間接獲益。而技術(shù)本身的發(fā)展有一個從不成熟到成熟的過程，有一個不斷補短板、消破綻的過程，在這個過程中，也應(yīng)允許一定的容錯機制和網(wǎng)絡(luò)空間自治機制，否則一個技術(shù)錯誤可能會形成一個災(zāi)難，給游戲服務(wù)商施加過重的責(zé)任也可能會抑制發(fā)展。而且對不遵守網(wǎng)絡(luò)秩序和不履行義務(wù)的游戲玩家進(jìn)行相應(yīng)的監(jiān)管和處罰也有利于維持良好的網(wǎng)絡(luò)秩序。因此，也要避免對傳統(tǒng)意義上的弱勢一方的過度保護(hù)。正如范斯沃思所說，對弱勢一方當(dāng)事人在司法上的過度保護(hù)可能僅僅能帶來浪費性的結(jié)果：它鼓勵強勢一方當(dāng)事人為了進(jìn)行應(yīng)對而不斷地修改合同。[10]這對博弈的雙方當(dāng)事人來說，都將是資源的消耗和浪費。

第三，中國與外國有著密切的經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展關(guān)系。歷史的發(fā)展是縱向和橫向線索的交織,也是貫穿中西國家國際關(guān)系的發(fā)展貿(mào)易，它不能孤立存在著，必須把握并控制西方文化傳播的文化基礎(chǔ)，弘揚我國傳統(tǒng)文化的博大精深。啟蒙思想家孟德斯鳩曾經(jīng)贊揚過中國人民的道德標(biāo)準(zhǔn)“∶中國人民生活在世界上最完美、最務(wù)實的道德之下,這是世界上沒有人能擁有的?！?/p>

(二)網(wǎng)絡(luò)游戲格式條款的約束力分析

隨著信息社會的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷完善，人類對于網(wǎng)絡(luò)的依賴越來越高，人們對于自己在網(wǎng)絡(luò)虛擬世界所享有的權(quán)利的重視程度也正在不斷提高。[11]而從意思自治的角度出發(fā)，游戲服務(wù)商與游戲玩家之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商封禁玩家游戲賬號的權(quán)利依據(jù)雙方簽署的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的約定行使。實際上，為了維護(hù)游戲的良好運行，對于某些玩家實施的違反網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同約定、破壞游戲秩序、影響其他玩家游戲體驗并給游戲服務(wù)商造成一定經(jīng)濟(jì)損害的行為，游戲服務(wù)商是有權(quán)也有義務(wù)進(jìn)行封號處理的。在現(xiàn)實中，如果游戲服務(wù)商實施的是短期封號處罰，針對這種短期封號，游戲玩家提起的爭議并不多見。然而，如果游戲服務(wù)商做出的是永久封號處理，這就意味著游戲玩家將永遠(yuǎn)無法通過自己的賬號登錄游戲，游戲服務(wù)商將會完全“沒收”玩家在該游戲中的所有虛擬財產(chǎn)，并且玩家所購買的尚未使用的游戲服務(wù)也將不予返還，對游戲玩家影響較大。甚至有人提出，如此嚴(yán)厲的處罰措施僅僅由游戲服務(wù)商根據(jù)自己制定的游戲規(guī)則進(jìn)行適用，無異于任意剝奪玩家的自由與財產(chǎn)等基本權(quán)利?？梢哉f，這種永久封號行為的嚴(yán)厲程度與刑法的罪刑是不相上下的。[12]在網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的重要性日益凸顯、網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商對游戲玩家傾向于采取過于嚴(yán)苛的監(jiān)管和處罰措施、以及游戲玩家無法甚至也無意更改網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同的情況下，建議從以下三個角度理清網(wǎng)絡(luò)游戲格式條款的約束力。

第一，借鑒合同法中的法定解除規(guī)則，提前對可能引發(fā)網(wǎng)絡(luò)游戲封停的常見嚴(yán)重不良行為進(jìn)行梳理，從而甄別相關(guān)封停合同條款和條件的適用。由于游戲服務(wù)商與玩家間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系受雙方簽訂的游戲服務(wù)合同的管轄。游戲服務(wù)商常常以玩家的違規(guī)行為構(gòu)成根本違約為由，將永久封禁玩家游戲賬號的行為解釋為解除合同的舉措。即以封號處罰的方式宣告與玩家間締結(jié)的網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同的終止。網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商一般會針對游戲玩家的以下行為作出封號的處罰：1.外掛行為：使用第三方輔助軟件或通過使用外掛等方法進(jìn)行游戲作弊行為；2.服務(wù)器入侵行為：破解、入侵或攻擊游戲服務(wù)器，導(dǎo)致服務(wù)器異?；驘o法運行；3.惡意利用游戲漏洞：明知存在程序漏洞或錯誤(bug)，惡意利用破壞游戲的正常進(jìn)行或傳播該漏洞或錯誤；4.違法或違反公序良俗：違反國家法律法規(guī)及社會公德，發(fā)布淫穢、色情、侮辱、反政府、反社會等普遍令人感到不適的信息；5.違反游戲規(guī)則：違規(guī)發(fā)布廣告、宣傳外掛、散布虛假信息等違反游戲規(guī)則的行為；6.私自交易：私自進(jìn)行游戲賬戶交易或者私自進(jìn)行游戲虛擬貨幣、游戲裝備、游戲幣及其他游戲道具等交易；7.保護(hù)權(quán)益的臨時措施：為處理游戲賬號被盜、裝備被盜等權(quán)益糾紛的臨時封號。在以上相關(guān)情形中，第1種到第4種情形對網(wǎng)絡(luò)游戲本身或者網(wǎng)絡(luò)游戲的公平、合法、有序參與產(chǎn)生的不良影響較大，建議作為常見可以采取封號行為的觸發(fā)情形。相應(yīng)地，如果網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)格式條款中列舉了以上四種封號觸發(fā)情形，這些條款就是相對合法、合理的，游戲服務(wù)商根據(jù)上述條款對游戲玩家進(jìn)行封號，一般不構(gòu)成違約或者侵權(quán)行為。而上述第5、6、7種情形發(fā)生時，除非游戲玩家主觀惡意較重、造成的影響或者損害較大，否則不建議對游戲玩家采取永久封號措施，可以考慮采取臨時封號的警告措施，給予游戲玩家一定的糾正機會。另外，我們也注意到，《網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)格式化協(xié)議必備條款》對網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商通過預(yù)先擬定好的格式化協(xié)議損害玩家合法權(quán)益的行為進(jìn)行一定限制的規(guī)范政策。在該文件中，對于游戲服務(wù)商中止或終止游戲服務(wù)的內(nèi)容作出了明確規(guī)定，要求“乙方(玩家)在接受甲方(游戲服務(wù)商)服務(wù)時實施不正當(dāng)行為的，甲方有權(quán)終止對乙方提供服務(wù)。該不正當(dāng)行為的具體情形應(yīng)當(dāng)在本協(xié)議中有明確約定或?qū)儆诩追绞孪让鞔_告知的應(yīng)被終止服務(wù)的禁止性行為，否則，甲方不得終止對乙方提供服務(wù)?！边@條規(guī)定限制了游戲服務(wù)商隨意修改游戲規(guī)則、封禁玩家游戲賬號的行為，具有一定的借鑒意義。以往，當(dāng)消費者利用網(wǎng)絡(luò)游戲中新出現(xiàn)的bug時，一些游戲服務(wù)商往往未經(jīng)公告程序就直接封禁玩家的賬號。[13]盡管玩家利用bug的行為存在不正當(dāng)性，但這種情形并未規(guī)定在用戶服務(wù)協(xié)議中，游戲服務(wù)商也未及時做出合理公告，玩家是否存在明知bug存在而利用的主觀狀態(tài)也未進(jìn)行確定。如此一來，消費者便在不知情的狀況下遭受了最嚴(yán)厲的封號處理，這實際上是對游戲玩家合法權(quán)益的侵害。而上述問題也是出臺《網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)格式化協(xié)議必備條款》的目的之一。但是是否游戲服務(wù)商已經(jīng)明確約定或者事先明確告知就可以終止服務(wù)，仍然值得商榷。筆者建議，游戲服務(wù)商采取封號、終止服務(wù)這一行為時，既要有程序上的提前告知或約定的程序要件，也要有嚴(yán)重違約的實質(zhì)要件，二者應(yīng)同時具備，從而盡可能維護(hù)程序和實質(zhì)的公平。

第二，給與游戲玩家必要的救濟(jì)權(quán)利和改進(jìn)措施，并通過格式條款解釋原則限制游戲服務(wù)商免責(zé)條款的適用。在網(wǎng)絡(luò)游戲運營過程中，為了節(jié)省成本，提高效率，游戲服務(wù)商往往通過設(shè)置安全防護(hù)程序，由系統(tǒng)按照事先編制好的程序?qū)ν婕业漠惓Ｓ螒蛐袨檫M(jìn)行審查，并自動作出封號處罰。而一般的自動封號程序并未設(shè)置申訴反饋程序，玩家在察覺游戲賬號被封禁后，只能通過與人工客服咨詢提出異議。比如，游戲玩家在封號后登錄游戲時通常會收到以下通知：“您的行為已觸發(fā)封號處罰，詳情請訪問官網(wǎng)或咨詢在線客服……”玩家收到類似通知后仍然不知道自己因為什么行為導(dǎo)致被封號，當(dāng)?shù)卿浌倬W(wǎng)或者咨詢在線客服進(jìn)行咨詢或者提出異議時，游戲服務(wù)商一般也不會對封號行為進(jìn)行詳細(xì)解釋。

而且，由于網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同往往缺少對于玩家的權(quán)利救濟(jì)的規(guī)定，且玩家的游戲數(shù)據(jù)及資料都保存于游戲服務(wù)器上，只有游戲服務(wù)商有權(quán)調(diào)取查看。因此，在對質(zhì)的過程中，游戲服務(wù)商往往處于較高的優(yōu)勢地位，游戲玩家很難通過向游戲服務(wù)商申訴來維護(hù)自己的合法權(quán)益。在與游戲服務(wù)商溝通無果的情況下，游戲玩家想要通過法律途徑來保護(hù)自己的權(quán)利時，首要的任務(wù)便是明確自己的哪些權(quán)利受到了游戲服務(wù)商封號行為的侵犯，舉證也存在一定的困難。此種情況下，應(yīng)該由游戲服務(wù)商承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，證明封號行為的合理、合法性。《網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)格式化協(xié)議必備條款》關(guān)于服務(wù)的中止與終止條款也明確規(guī)定：“4.甲方根據(jù)本條約定中止或終止對乙方提供部分或全部服務(wù)的，甲方應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任”，將舉證責(zé)任倒置，由掌握技術(shù)和信息主動權(quán)的游戲服務(wù)商承擔(dān)更多的舉證責(zé)任，有利于公平解決雙方的糾紛。

另外，除了玩家的違規(guī)行為觸發(fā)封號處罰外，還存在著由于系統(tǒng)故障、bug或程序出錯等問題導(dǎo)致的玩家賬號被誤封的情形。[14]例如，由于系統(tǒng)錯誤導(dǎo)致玩家被誤封的游戲賬號中的數(shù)據(jù)無法恢復(fù)，從而給游戲玩家造成損害。而游戲服務(wù)商則通過網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同中的格式條款單方面免除了自身的責(zé)任，如《騰訊游戲許可及服務(wù)協(xié)議》第8.4條約定，“騰訊游戲可能因游戲軟件Bug、版本更新缺陷、第三方病毒攻擊或其他任何因素導(dǎo)致您的游戲角色、游戲道具、游戲裝備及游戲幣等賬號數(shù)據(jù)發(fā)生異常，在數(shù)據(jù)異常的原因未得到查明前，騰訊有權(quán)暫時凍結(jié)該游戲賬號；若查明數(shù)據(jù)異常系非正常游戲行為，騰訊有權(quán)恢復(fù)游戲賬號數(shù)據(jù)至異常發(fā)生前的原始狀態(tài)(包括向第三方追回被轉(zhuǎn)移數(shù)據(jù))，且騰訊無須向您承擔(dān)任何責(zé)任?！鳖愃泼庳?zé)條款對于游戲服務(wù)商控制網(wǎng)絡(luò)不確定性風(fēng)險存在一定的必要性，如果采用格式條款無效規(guī)則，等于否定了整個條款的效力，也否定了該條款在所有其他情形下的適用。建議根據(jù)格式條款的解釋規(guī)則，結(jié)合個案具體情形，比如游戲服務(wù)商對于相關(guān)損失的過錯程度、預(yù)見力和控制力等，對格式條款的適用進(jìn)行篩選，限縮格式免責(zé)條款的適用范圍。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲封號的權(quán)利救濟(jì)

網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)格式化協(xié)議中霸王條款的濫用以及合同雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不清、界限不明、權(quán)利畸輕畸重的現(xiàn)象突出等問題，[16]是引起游戲服務(wù)商封禁玩家賬號糾紛的導(dǎo)火索。當(dāng)游戲玩家的賬號被封停后，可以從以下幾個方面進(jìn)行法律救濟(jì)。

(一)關(guān)于權(quán)利救濟(jì)的法律適用

目前涉及游戲賬號封停的糾紛既有網(wǎng)絡(luò)合同糾紛，也有侵權(quán)糾紛，涉及到《合同法》39條、40條(提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效)、41條，以及《合同法司法解釋二》第9條和第10條的適用，也涉及到《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)則，亦有游戲玩家援引《消費者權(quán)益保護(hù)法》主張權(quán)利的。

特別值得一提的是《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》，該辦法于2010年3月17日經(jīng)原文化部審議通過，自2010年8月1日起施行，并根據(jù)2017年12月15日發(fā)布的《文化部關(guān)于廢止和修改部分部門規(guī)章的決定》(文化部令第57號)修訂。該辦法系統(tǒng)地對網(wǎng)絡(luò)游戲的市場準(zhǔn)入、游戲?qū)彶?、游戲備案、游戲虛擬貨幣、用戶維權(quán)、運營行為和法律責(zé)任等各方面進(jìn)行了規(guī)定，對中國網(wǎng)絡(luò)游戲健康有序的發(fā)展具有一定的影響，也是此前國內(nèi)游戲行業(yè)最重要的監(jiān)管規(guī)章制度之一。而2019年5月14日，文化和旅游部辦公廳發(fā)布《調(diào)整網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證審批范圍的通知》，明確文化和旅游部不再承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)管理職責(zé)。隨著文化和旅游部正式告別網(wǎng)絡(luò)游戲管理職能，《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》也于2019年7月10日廢止，自此不能再直接援引該辦法進(jìn)行救濟(jì)。

與《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》相配套的《網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)格式化協(xié)議必備條款》也曾經(jīng)作為裁判的依據(jù)。有判決明確：根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》第二十三條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲運營企業(yè)與用戶的服務(wù)協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括《網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)格式化協(xié)議必備條款》的全部內(nèi)容，服務(wù)協(xié)議其他條款不得與《網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)格式化協(xié)議必備條款》相抵觸。(2)參見杭州市中級人民法院(2017)浙01民終6401號二審民事判決書。《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》廢止后，《網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)格式化協(xié)議必備條款》的作用也發(fā)生相應(yīng)調(diào)整。該必備條款規(guī)定的內(nèi)容較少，一些條款與目前的實踐做法有所脫節(jié)，很難再作為裁判依據(jù)，當(dāng)然其中關(guān)于服務(wù)中止或終止時舉證責(zé)任的分配等條款，仍然具有一定的合理性，可以作為裁判類似法律糾紛的參照。

(二)違約之訴或侵權(quán)之訴

對于網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)原始取得和使用、收益、處分，游戲服務(wù)商通過其與游戲玩家的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同進(jìn)行了約定和限制。這些服務(wù)合同屬于格式合同，其中的合同條款如果不存在法律法規(guī)規(guī)定的無效情形，游戲玩家通常應(yīng)該遵守合同條款，如果游戲玩家存在嚴(yán)重違約導(dǎo)致自身賬號被封停、虛擬財產(chǎn)被沒收，游戲玩家主張游戲服務(wù)商的封停及沒收行為不合法、不正當(dāng)較為困難。如果游戲服務(wù)商封停賬號和沒收虛擬財產(chǎn)的行為確實存在違規(guī)、違約之處，則游戲服務(wù)商對網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的侵犯也將可能被認(rèn)定為侵權(quán)行為。因此，在類似案件中，焦點就是要判斷游戲服務(wù)商的行為，是基于游戲玩家違約所采取的合法、合理的保護(hù)措施，還是實施了侵權(quán)行為。

對于虛擬財產(chǎn)來說，游戲玩家可以通過違約之訴獲得救濟(jì)，也可以通過侵權(quán)之訴獲得救濟(jì)。違約之訴項下，當(dāng)事人之間是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛；侵權(quán)之訴項下，根據(jù)游戲玩家所主張權(quán)利的具體對象的不同，甚至是基于對虛擬財產(chǎn)的定性的不同，可以包括三個案由：財產(chǎn)損害賠償糾紛、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛以及侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛。之所以會有侵犯知識產(chǎn)權(quán)的糾紛，是因為在諸如道具、角色形象等無形財產(chǎn)上，既可能附著一般的財產(chǎn)性權(quán)利，也可能附著知識產(chǎn)權(quán)，如著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等。對于侵犯這些知識產(chǎn)權(quán)的行為，權(quán)利人也會提起侵犯知識產(chǎn)權(quán)的訴訟。[17]

對于上述違約和侵權(quán)的競合，訴訟管轄也是當(dāng)事人需要考慮的問題。如果是違約之訴，當(dāng)事人可以通過協(xié)議方式選擇管轄法院；如果是侵權(quán)之訴，當(dāng)事人需要根據(jù)法定的管轄制度向合同履行地或被告所在地法院提起訴訟。有的游戲玩家通過提起侵權(quán)之訴選擇了管轄法院后，游戲服務(wù)商根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同的約定管轄提出了管轄權(quán)異議。比如在胡陽與騰訊的一起網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛中，法院認(rèn)為，本案系因履行原、被告簽訂的《騰訊游戲許可及服務(wù)協(xié)議》所產(chǎn)生的民事糾紛，不論原告選擇要求被告承擔(dān)合同責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，均屬于財產(chǎn)性權(quán)益糾紛。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第三十四條“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定”，及《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第三十條“根據(jù)協(xié)議管轄，起訴時能夠確定管轄法院的，從其約定；不能確定管轄法院的，依照民事訴訟法相關(guān)規(guī)定確定管轄”的規(guī)定，原、被告應(yīng)當(dāng)依據(jù)協(xié)議管轄條款確定管轄法院，(3)參見武勝縣人民法院(2018)川1622民初2220號一審民事裁定書。即認(rèn)為《騰訊游戲許可及服務(wù)協(xié)議》中約定的簽訂地法院(廣東省深圳市南山區(qū))有管轄權(quán)。

(三)選擇適格的被告

隨著游戲產(chǎn)業(yè)鏈的日益完善和豐富，經(jīng)營者和經(jīng)營形態(tài)有所創(chuàng)新和變化，從單一的游戲開發(fā)者和游戲玩家雙方互動模式，逐漸調(diào)整為游戲開發(fā)者、游戲玩家、游戲渠道平臺商三方互動模式。而且平臺商在游戲環(huán)節(jié)的角色越來越重要，利益分成占比也越來越大?！爸虚g平臺出現(xiàn)之后，網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生的各種爭議和權(quán)利沖突，都與互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的責(zé)任相關(guān)，開放、共享、互聯(lián)的平臺，必然也是旋渦的中心和矛盾糾紛的匯合點。”[18]

除了網(wǎng)絡(luò)平臺商自身研發(fā)和運營網(wǎng)絡(luò)游戲，從而使得網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者和平臺商合二為一之外，網(wǎng)絡(luò)平臺商作為第三方介入網(wǎng)絡(luò)游戲通常有兩種模式：一種是合作模式，包括獨家代理、非獨家代理以及協(xié)議合作分成模式；第二種是純粹的平臺模式，網(wǎng)絡(luò)平臺商不提供網(wǎng)絡(luò)游戲，僅作為通道提供服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)用戶自行上傳和下載游戲軟件。如果發(fā)生有平臺參與的網(wǎng)絡(luò)游戲糾紛，判斷是否將網(wǎng)絡(luò)游戲平臺作為被告、以及網(wǎng)絡(luò)游戲平臺的責(zé)任時，需要根據(jù)平臺在網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)過程中的角色和參與程度進(jìn)行判斷，網(wǎng)絡(luò)平臺商在上述第一種模式項下的法律責(zé)任相對要高于第二種模式，更有可能作為共同被告參與到訴訟過程中。而第二種模式項下，通常需要考慮“避風(fēng)港規(guī)則”。該規(guī)則由美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》創(chuàng)立，我國的網(wǎng)絡(luò)立法同樣考慮了這種創(chuàng)新性需求對該規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定。