李忠誠

一、問題的提出

網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是網(wǎng)絡(luò)游戲的核心競爭力。在網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)過程中，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的設(shè)計往往需要游戲開發(fā)者投入大量的人力、物力成本。當某一網(wǎng)絡(luò)游戲受到玩家熱捧時，“模仿者”便會蜂擁而至。“模仿者”通常以改變游戲的外觀而不改變游戲規(guī)則(即“換皮”)的方式開發(fā)熱門游戲的替代品。這種“模仿行為”對原創(chuàng)游戲的市場造成了巨大威脅，原創(chuàng)游戲的開發(fā)者開始試圖尋求對網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護。

在暴雪娛樂有限公司(以下簡稱“暴雪娛樂”)訴上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱“上海游易”)著作權(quán)糾紛、侵權(quán)糾紛一案中，原告“暴雪娛樂”主張“爐石傳說游戲中的卡牌和套牌的組合，包括其中的文字說明應(yīng)當受到著作權(quán)法的保護”，但被告“上海游易”認為，“整套卡牌的玩法、功能不具有獨創(chuàng)性，不屬于著作權(quán)保護的客體”。(1)上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)初字第23號判決書。最終，上海市第一中級人民法院在判決書中認為，“著作權(quán)法僅保護思想的表達，而不延及思想本身”，“卡牌和套牌的組合其實質(zhì)是游戲的規(guī)則和玩法”，屬于著作權(quán)法上的思想，不受著作權(quán)法保護；對于單張卡牌上的文字說明而言，由于其表達過于簡單，難以達到著作權(quán)法所要求的獨創(chuàng)性的高度，且文字說明“由游戲的玩法和規(guī)則所決定，其表達的可選擇空間極其有限”，同樣不受著作權(quán)法保護。與此同時，在暴雪娛樂訴上海游易不正當競爭糾紛一案中，上海市第一中級人民法院認為，“游戲規(guī)則尚不能獲得著作權(quán)法的保護，并不表示這種智力創(chuàng)作成果法律不應(yīng)給予保護。游戲的開發(fā)和設(shè)計……需要極大的創(chuàng)造性勞動……大量的人力、物力、財力進行研發(fā)，如果將游戲規(guī)則作為抽象思想一概不予保護，將不利于激勵創(chuàng)新，為游戲產(chǎn)業(yè)營造公平合理的競爭環(huán)境?！?2)上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)初字第22號判決書。

從這兩個案件的判決理由和結(jié)果可以看出，上海市第一中級人民法院認為，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則屬于著作權(quán)法上的“思想”，應(yīng)當排除于著作權(quán)客體范圍之外；同時，作為需要大量投入的智力勞動成果，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則可以受到反不正當競爭法的保護。但這一觀點遭到許多學者的反對。學者們認為，“通過反不正當競爭法保護游戲規(guī)則可能造成反不正當競爭法和著作權(quán)法的沖突”(3)朱藝浩：《論網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期；蔣強：《游戲改編：“獨創(chuàng)性”的司法認定》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)雜志》2016年第9期。，“復雜、具體的游戲規(guī)則可能構(gòu)成表達”(4)參見曾晰、關(guān)永紅：《網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)保護及其路徑探微》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第6期；朱藝浩：《論網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期。，“作為一個全新的領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)游戲需要巨額的投入和成本”(5)Thomas M. S. Hemnes, The Adaptation of Copyright Laws to Video Games, 131 U. Pa. L. Rev. 171, 218 (1982).，因此主張將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則納入著作權(quán)的客體范圍。隨著游戲產(chǎn)業(yè)市場規(guī)模的擴大，明確游戲開發(fā)者所享有的權(quán)利范圍以及網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的保護路徑日益成為游戲產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的重要問題。因此，實在有必要研究網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是否具有可版權(quán)性。本文試從作品的形式要件、功能性原則以及著作權(quán)法的制度功能三個方面論證網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則不具有可版權(quán)性。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則不滿足作品的形式要件

在“暴雪娛樂”訴“上海游易”著作權(quán)糾紛、侵權(quán)糾紛一案中，原告請求法院將“卡牌和套牌的組合，即游戲的規(guī)則和玩法”認定為著作權(quán)法上的作品。(6)上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)初字第23號判決書。網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則構(gòu)成著作權(quán)法上作品，既要滿足實質(zhì)要件，也包括形式要件。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第3條規(guī)定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學、藝術(shù)和自然科學、社會科學、工程技術(shù)等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；……(八)計算機軟件；(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品?！薄吨鳈?quán)法實施條例》第2條規(guī)定，“著作權(quán)法所稱作品，是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果?！笨梢姡覈鳈?quán)法一方面通過列舉的方式對作品的類型進行了限定，另一方面又對作品的類型作了兜底性規(guī)定，允許著作權(quán)法之外的其他法律和行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)新類型作品。但是，我國《著作權(quán)法》第3條第九項所規(guī)定的“兜底條款”與其他國家采納的開放式立法模式存在很大不同。采納開放式立法模式的國家通常對作品的定義作抽象性規(guī)定，使得法院在司法實踐中可以通過解釋的方式將著作權(quán)法未列舉的作品類型納入其客體范圍。但從我國《著作權(quán)法》的第3條第九項的規(guī)定來看，該項已明確規(guī)定除列舉之外的新類型作品須法律或行政法規(guī)才能創(chuàng)設(shè)，從而排除了法院通過對兜底條款解釋的方式以及其他規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)新的作品類型的可能性。換言之，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則在我國著作權(quán)法上構(gòu)成作品的前提是，其表現(xiàn)形式屬于我國現(xiàn)行著作權(quán)法所規(guī)定的作品類型之一。

網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則不屬于文字作品，其不以文字作為表現(xiàn)形式。它的確定需要通過對網(wǎng)絡(luò)游戲的簡介、畫面、情節(jié)等要素進行總結(jié)、歸納。游戲簡介是網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的表現(xiàn)形式之一，但二者也存在很大差別，簡短的游戲簡介不可能概括一個復雜網(wǎng)絡(luò)游戲的游戲規(guī)則。例如，網(wǎng)絡(luò)游戲《王者榮耀》官網(wǎng)對該游戲介紹十分簡潔：“《王者榮耀》是騰訊第一5V5團隊公平競技手游，國民MOBA手游大作！5V5王者峽谷、公平對戰(zhàn)、還原MOBA經(jīng)典體驗；契約之戰(zhàn)、五軍對決、邊境突圍等，帶來花式作戰(zhàn)樂趣！10秒實時跨區(qū)匹配，與好友開黑上分，向最強王者進擊！多款英雄任憑選擇，一血、五殺、超神，實力碾壓，收割全場！敵軍即將到達戰(zhàn)場，王者召喚師快來集結(jié)好友，準備團戰(zhàn)，就在《王者榮耀》！”但實際上，《王者榮耀》游戲的規(guī)則不僅包括“坦克、刺客、戰(zhàn)士、輔助、法師、射手”等配備不同英雄技能的角色，還包括“極寒風暴、不祥征兆、反甲、制裁之刃”等裝備和“奪萃、狩獵、鷹眼、禍源”等上百種銘文從而實現(xiàn)進攻、防御、移動、回血、屬性加成等不同的游戲效果。這些技能并非像游戲簡介一樣通過文字形式呈現(xiàn)出來。

在實踐中，也有游戲的開發(fā)者主張將游戲的卡牌說明作為整體的游戲說明書進行保護，甚至是通過文字登記的方式保護游戲規(guī)則(7)孫磊：《電子游戲設(shè)計與規(guī)則應(yīng)該受到保護嗎？》，http://news.zhichanli.cn/article/3157.html，最后訪問時間：2019年9月23日。。對此，法院認為，卡牌的文字說明“由游戲的玩法和規(guī)則所決定，其表達的空間極其有限”，并且“單個卡牌的游戲說明不具備著作權(quán)法的獨創(chuàng)性要求”(8)上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)初字第23號判決書。。如果作者將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則總結(jié)和歸納成為文字形式，其可能構(gòu)成文字作品。游戲簡介和卡牌的游戲說明都是以文字形式表現(xiàn)出來的網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，但網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的復雜程度絕非游戲簡介和卡牌游戲說明所能覆蓋，而是貫穿于用戶操作游戲的整個過程，與網(wǎng)絡(luò)游戲畫面、情節(jié)等游戲要素難以分離。雖然用戶在操作游戲的過程中，可以感知到游戲規(guī)則的存在，但是從網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的表現(xiàn)形式來看，它不屬于文字作品。

網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則也不屬于“類電作品”。按照學者們的觀點，可以將網(wǎng)絡(luò)游戲畫面作為“類電作品”進行保護，但網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則顯然不具備“類電作品”的表現(xiàn)形式。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面通常是網(wǎng)絡(luò)游戲的設(shè)計者通過對網(wǎng)絡(luò)游戲的素材、人物、場景等游戲要素組合而成，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則也是網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的組成部分之一。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面中的游戲人物、場景等要素都是圍繞網(wǎng)絡(luò)游戲的規(guī)則展開，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面無法與網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則相分離。另外，通常，網(wǎng)絡(luò)游戲畫面呈現(xiàn)在一定介質(zhì)之上，網(wǎng)絡(luò)游戲的玩家可以通過視覺和聽覺直接感知到游戲畫面的存在，但僅憑視覺和聽覺，網(wǎng)絡(luò)游戲玩家無法直接感知網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的存在。

可見，從作品的表現(xiàn)形式來看，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則與網(wǎng)絡(luò)游戲的其他游戲要素不可分割，并非獨立存在，不屬于我國現(xiàn)行著作權(quán)法所列舉的作品類型，不具有可版權(quán)性。也有學者已經(jīng)意識到無法將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則解釋為現(xiàn)行著作權(quán)法上的作品類型，于是轉(zhuǎn)向立法論角度，主張通過將著作權(quán)的客體修改為“開放式立法模式”實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的保護。(9)參見曾晰、關(guān)永紅：《網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)保護及其路徑探微》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第6期。筆者不贊成這一觀點，理由在于：

首先，在作品類型的立法模式選擇上，封閉列舉式立法模式更符合著作權(quán)法的立法目的。通過修改作品類型的立法模式，實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)保護是“因小失大”之舉。從權(quán)利的分類來看，著作權(quán)是一項絕對權(quán)。明確絕對權(quán)的邊界有利于保障交易安全、降低交易成本。在作品類型上采取開放式立法模式意味著著作權(quán)法上作品表現(xiàn)形式的不確定，這將帶來著作權(quán)客體范圍不確定的弊端。著作權(quán)法保障公共利益的手段之一在于劃清著作權(quán)和公有領(lǐng)域的邊界。在這個意義上，著作權(quán)法不僅是裁判規(guī)范，也是行為指引規(guī)范。它不僅可以為法院裁判案件提供法律依據(jù)，也可以指引不特定的行為人(即公眾)合法地利用他人的作品，降低侵權(quán)風險。與開放式立法模式相比，封閉列舉式立法模式通過限定作品的表達形式明確著作權(quán)和公有領(lǐng)域的邊界。實際上，即便是在已經(jīng)采取開放式立法模式的國家，如荷蘭、法國等，也有不少學者反對這一立法模式。例如，在著名的“香水氣味案”中，荷蘭最高法院將蘭蔻公司的香水認定為著作權(quán)法上的作品，其理由在于香水的味道可以為人類的嗅覺所感知，具有獨創(chuàng)性，并帶有制作者的個性。(10)Kecofa B.V.v.Lancme Parfums et Beauteéet CIE S.N.C.，[2006]E.C.D.R.26 (2006)，at 369-370.轉(zhuǎn)引自王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉案”》，載《法學評論》2019年第3期。對此，荷蘭學者認為，荷蘭《著作權(quán)法》在作品的類型方面采取的開放式立法模式使得作品的定義十分寬泛，以至于使其喪失了區(qū)分作品與其他智力成果的功能(11)Mireille van Eechoud，Netherlands，§2[2]，in Paul Edward Geller (ed)，International Copyright Law and Practice，Matthew Bender & Company，Inc (2016).轉(zhuǎn)引自王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉案”》，載《法學評論》2019年第3期。，還有學者批評荷蘭最高法院在“香水氣味案”中的做法像是“打開了潘多拉的盒子”(12)Herman Cohen Jehoram，Shal The Perfume Scent Decision of The Dutch Supreme Court Conquer The EU And Then The World or Wil It Perish?54J.Copyright Soc’y U.S.A.571，573 (2007).轉(zhuǎn)引自王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉案”》，載《法學評論》2019年第3期。?？梢姡笆欠駪?yīng)當將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則納入著作權(quán)客體范圍”與“如何將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則納入著作權(quán)客體范圍”屬于兩個不同層面的問題。鑒于作品類型法定在著作權(quán)法上所具有的重要制度功能，即便按照學者們的觀點，將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則納入著作權(quán)客體范圍，我們也不應(yīng)為將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則納入著作權(quán)客體范圍而試圖修改作品類型的立法模式，而是應(yīng)當論證將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則單列為新的法定作品類型的可行性。

其次，在第三次《著作權(quán)法》修訂過程中，考慮到開放式立法模式可能帶來的公共政策風險，立法者更傾向于維持現(xiàn)有的封閉列舉式立法模式。雖然2014年《著作權(quán)法修改草案》(送審稿)的第5條第2款第(十六)項修改了作品類型法定的規(guī)定，采納開放式立法模式，這似乎為網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則納入著作權(quán)客體范圍留下了解釋空間。但據(jù)王遷教授在最近的文章中透露，2018年的《著作權(quán)法修正草案》(內(nèi)部征求意見稿)又將關(guān)于作品類型的規(guī)定恢復為封閉列舉式立法模式。(13)參見王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉案”》，載《法學評論》2019年第3期?？梢?，經(jīng)過多次征求意見和討論，立法者更傾向于維持現(xiàn)有的封閉列舉式立法模式。如此一來，試圖通過修改作品類型法定的規(guī)定將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則納入著作權(quán)客體范圍的路徑可行性不大。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則具有可版權(quán)性有違“功能性原則”

學者們將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則納入著作權(quán)客體范圍的另一個重要理由是，“游戲規(guī)則對于游戲取得成功具有重要作用”(14)朱藝浩：《論網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期。持類似觀點的還有，董瀚月：《網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護》，載《上海政法學院學報(法治論叢)》2016年第3期。。如果游戲規(guī)則“對傳統(tǒng)游戲的趣味性具有突出和顯著的貢獻，那么這些游戲規(guī)則設(shè)計就具有較強的獨創(chuàng)性”(15)朱藝浩：《論網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期。。在Blizzard Entertainment,lnc.(暴雪娛樂有限公司)等訴上海游易網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案中，原告“暴雪娛樂”也認為，“卡牌類的游戲最重要的元素就是其卡牌和套牌的組合，一套游戲耐不耐玩，玩家喜不喜歡，很多時候取決于卡牌和套牌的設(shè)計的好壞”(16)上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民五(知)初字第23號判決書。，并據(jù)此主張將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則納入著作權(quán)客體范圍。需要注意的是，絕大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則旨在增強游戲的可玩性這一技術(shù)功能性特征，如果通過著作權(quán)法保護網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，將違反著作權(quán)法的“功能性原則”。

功能性原則是隱藏于“思想表達二分原則”“合并原則”“情境原則”后，用以確定著作權(quán)客體范圍的重要制度。(17)梁志文：《論版權(quán)法上的功能性原則》，載《法學》2019年第7期。它由美國的“貝克”案所確立，在該案中，原告“賽爾登”出版了幾部用于解釋新型簿記方法的書，并且書中附含使用該簿記方法的表格，被告貝克所出版的書中包含相似的簿記方法。美國最高法院認為，“在書籍中描述某一技術(shù)，雖然可以獲得版權(quán)保護，但不能因此而對技術(shù)本身獲得排他性權(quán)利。一個目的是解釋，另一個目的是使用。前者可以通過版權(quán)法保護，后者只能通過專利來保護?！?18)Baker v.Selden,101 U.S.99(1879).轉(zhuǎn)引自李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第234頁。該案所確立的“功能性原則”有利于區(qū)分著作權(quán)和專利權(quán)的客體范圍，并將那些屬于專利權(quán)客體范圍的技術(shù)功能性表達排除在外?？梢?，“功能性原則是版權(quán)客體擴張至功能性、實用性等非文學藝術(shù)作品類型后，用于確定版權(quán)保護范圍的過濾審查與門檻標準?！?19)梁志文：《論版權(quán)法上的功能性原則》，載《法學》2019年第7期。一方面，功能性原則是作品獲得著作權(quán)法保護的門檻，那些僅包含技術(shù)功能性的表達不屬于著作權(quán)法上的作品；另一方面，即便功能性作品滿足了可版權(quán)性要件，該作品中所包含的功能性特征也不屬于作品的保護范圍，例如，實用藝術(shù)作品雖然受著作權(quán)法的保護，但其保護范圍不包括該實用藝術(shù)作品的功能。

網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的技術(shù)功能性在于增強了網(wǎng)絡(luò)游戲的可玩性。網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的設(shè)計目的是為了實現(xiàn)某種游戲效果，增加或者降低網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的難度。以卡牌類游戲《三國殺》為例，“諸葛亮”這一游戲人物具有“空城”和“觀星”兩個技能，其中“空城”技能為防御技能，具體而言，如果玩家手上沒有手牌就不能成為對手“殺”或者“決斗”的目標。即便《三國殺》擁有246個具有不同技能的游戲人物，不同人物之間的“對決”也因為卡牌的技能而使得該游戲的玩法和機制變得十分復雜和具體。但是，游戲開發(fā)者設(shè)置這些網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的目的并非為了對某一“思想”進行解釋或者描述，而是為了讓游戲玩家在游戲中通過使用“殺傷”“防御”“屬性加成”等網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則實現(xiàn)不同的游戲效果，增加游戲的趣味性?？梢?，這些游戲規(guī)則具有技術(shù)功能特征。

如果將具有技術(shù)功能特征的網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則納入著作權(quán)客體范圍，將造成以著作權(quán)取代專利權(quán)的方式保護網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域的技術(shù)方案，影響知識產(chǎn)權(quán)法律體系的內(nèi)部協(xié)調(diào)。著作權(quán)和專利權(quán)在保護期限、授權(quán)條件等方面均存在很大差別，通過著作權(quán)法保護網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，將意味著一項技術(shù)方案無須經(jīng)過專利行政管理部門的實質(zhì)性審查，即可獲得遠超專利權(quán)保護期限的至少50年保護期。這不僅將造成著作權(quán)客體和專利權(quán)客體模糊化，還會打亂專利法的激勵機制，嚴重阻礙游戲產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新。

“俄羅斯方塊案”是學者們主張網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則應(yīng)受著作權(quán)法保護的重要論據(jù)。(20)參見董瀚月：《網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護》，載《上海政法學院學報(法治論叢)》2016年第3期；劉乾：《電子游戲規(guī)則的知識產(chǎn)權(quán)保護路徑》，載《中國娛樂法評論》2019年卷第1期；郝敏：《網(wǎng)絡(luò)游戲要素的知識產(chǎn)權(quán)保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第1期。在該案中，擁有益智類游戲《俄羅斯方塊》(Tetris)著作權(quán)的Tetris Holding公司起訴Xio Interactive公司在開發(fā)“Mino”游戲時抄襲《俄羅斯方塊》，其中，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是否受著作權(quán)法保護是爭議焦點之一。被告Xio Interactive公司主張“不能通過版權(quán)法來保護那些只有專利法才能保護的智力成果，因此不僅游戲的思想不受版權(quán)法保護，而且游戲的功能性部分或者與游戲有關(guān)的功能性表達要素同樣不應(yīng)受到著作權(quán)法的保護。”(21)Tetris Holding,LLC v. Xio Interactive,Inc.,863 F. Supp. 2d 394, 404 (2012).對此，法院認為，功能性原則并不意味著“任何與游戲規(guī)則或者游戲功能相關(guān)的表達都是不可保護的，游戲中幾乎所有的表達元素都與游戲的規(guī)則或功能相關(guān)”，“如果一種表達是由功能所決定的，那么就不可能有多種表達的方式。相反，獨創(chuàng)性表達應(yīng)當受到版權(quán)法的保護，即便這個表達涉及思想、規(guī)則、功能等，除非它與基本的思想密不可分以至于沒有或者有很少的表達方式”(22)Tetris Holding,LLC v. Xio Interactive,Inc.,863 F. Supp. 2d 394, 404 (2012).。法院還在“淘汰線”“預覽塊”“幽靈塊”等具體規(guī)則的認定過程中認為，這些游戲設(shè)置的目的是為了“增強游戲的可玩性”，“Xio原本可以自由設(shè)計其他方式來改變游戲玩法，使其或多或少變得困難，使用自己的獨創(chuàng)性表達來表達這些功能?！?23)Tetris Holding,LLC v. Xio Interactive,Inc.,863 F. Supp. 2d 394 ,410 (2012).可見，法院在本案中傾向于從“表達空間”的角度來界定著作權(quán)法上的功能性原則。

毫無疑問，在著作權(quán)法上，“表達空間有限”是確定某種表達方式是否受著作權(quán)法保護的重要標準，但通常著作權(quán)法通過“情境原則”和“合并原則”而非“功能性原則”來認定表達空間是否有限?！肮δ苄栽瓌t”的作用更多地體現(xiàn)在著作權(quán)客體和專利權(quán)客體之間的界定方面。在“俄羅斯方塊案”的判決書中，法院還曾針對任天堂公司通過改變俄羅斯方塊的游戲規(guī)則從而獲得專利法保護的例子，認為其“以獨特的方式表達了俄羅斯方塊的規(guī)則”，而“法院不能接受Xio公司除了復制俄羅斯方塊的規(guī)則之外，找不到其他表達方式”(24)Tetris Holding,LLC v. Xio Interactive,Inc.,863 F. Supp. 2d 394, 412 (2012).。在這一過程中，法院似乎一直站在知識產(chǎn)權(quán)法基礎(chǔ)理論的宏觀角度，得出了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則應(yīng)當受到保護的結(jié)論，然后聚焦于游戲規(guī)則的表達空間的大小來論證網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則受著作權(quán)法保護的合理性。在這份判決書中，法院甚至引用《Dr.Mario》游戲規(guī)則的專利要求書的內(nèi)容，用以說明該游戲的游戲規(guī)則與游戲《俄羅斯方塊》存在差別，并據(jù)此認為Xio公司原本也可以找到其他表達方式，而不應(yīng)該對《俄羅斯方塊》的游戲規(guī)則進行完全復制。(25)Tetris Holding,LLC v. Xio Interactive,Inc.,863 F. Supp. 2d 394, 412 (2012).但是，令人遺憾的是，法院似乎將《俄羅斯方塊》的游戲規(guī)則作為“現(xiàn)有技術(shù)”來對待，并忽視了任天堂公司對游戲《Dr.Mrio》的游戲規(guī)則享有的是專利權(quán)而非著作權(quán)。

并且，從國內(nèi)外司法實踐的發(fā)展趨勢來看，專利制度而非著作權(quán)制度正在成為游戲開發(fā)者保護網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的重要策略。雖然按照專利法的規(guī)定，智力活動規(guī)則不受專利法保護，但是網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者通過將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則與硬件或者軟件相結(jié)合從而獲得專利法的保護，已經(jīng)成為游戲開發(fā)者尋求對網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則保護的重要手段之一。在日本游戲公司“任天堂”訴“COLOPL公司”專利權(quán)糾紛中，“任天堂”公司主張被告“COLOPL公司”在開發(fā)《白貓Project》游戲過程中侵犯了其所享有的五項專利權(quán)。值得注意的是，“任天堂”公司所主張的這五項專利權(quán)均與網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則對應(yīng)。例如，“任天堂”公司所擁有“4262217號專利”的技術(shù)方案包括“在長按觸摸面板后，松開手指時攻擊敵人角色”，該技術(shù)方案對應(yīng)的游戲規(guī)則為“蓄力攻擊”。(26)任天堂株式會社. ケ ームフ ロク ラム及ひ ケ ーム裝置. 日本：4262217[P].2009-2-20. 轉(zhuǎn)引自劉乾：《電子游戲規(guī)則的知識產(chǎn)權(quán)保護路徑》，載《中國娛樂法評論》2019年第1期。國內(nèi)的游戲開發(fā)者也已申請了包含網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的方法或者產(chǎn)品專利，例如，“一種撲克牌游戲方法及系統(tǒng)、設(shè)備和存儲介質(zhì)”的發(fā)明專利(27)杭州復雜美科技有限公司，《一種撲克牌游戲方法及系統(tǒng)、設(shè)備和存儲介質(zhì)》，中國：201811010945.6[P].2018-10-30.、“一種拼圖游戲方法及系統(tǒng)、設(shè)備和存儲介質(zhì)”(28)杭州復雜美科技有限公司，《一種拼圖游戲方法及系統(tǒng)、設(shè)備和存儲介質(zhì)》，中國：201811278598.5[P].2018-10-30.、“一種游戲中實現(xiàn)團隊轉(zhuǎn)移場景的方法、裝置、存儲介質(zhì)及設(shè)備”(29)騰訊科技(上海)有限公司，《一種游戲中實現(xiàn)團隊轉(zhuǎn)移場景的方法、裝置、存儲介質(zhì)及設(shè)備》，中國：201711211625.2[P].2017-11-28.、“一種基于網(wǎng)絡(luò)的游戲約局系統(tǒng)及方法”(30)湖北卡游科技有限公司，《一種基于網(wǎng)絡(luò)的游戲約局系統(tǒng)及方法》，中國：201710794832.9[P].2017-09-06.等。

四、網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則具有可版權(quán)性不利于激勵創(chuàng)新

“思想表達二分原則”是界定著作權(quán)客體范圍的重要制度。由于文義解釋方法的局限性，僅從“思想表達二分原則”的字面含義界定網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則為“思想”還是“表達”十分困難，這也是網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則可版權(quán)性問題引起學界爭議的原因之一。因此，判斷網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是否屬于著作權(quán)法上的表達，需要回歸著作權(quán)法的制度目的和價值追求。著作權(quán)法上“思想表達二分原則”的制度功能在于，通過對著作權(quán)法客體范圍的區(qū)分，實現(xiàn)著作權(quán)法在“激勵創(chuàng)造”(incentive to the creation)與“接觸信息”(access to the information)之間的平衡，從而鼓勵科學與文化事業(yè)的進步。(31)參見盧海君：《版權(quán)客體論》，法律出版社2014年版，第38頁。在游戲產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，如果對網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則進行著作權(quán)保護，將導致著作權(quán)法制度的激勵目的落空，不利于游戲領(lǐng)域的創(chuàng)新。理由如下：

第一，將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則納入著作權(quán)客體范圍，將增加網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)的成本。任何作品的創(chuàng)作都要建立在借鑒前人成果的基礎(chǔ)之上，并將不可避免地使用他人作品中所包含的要素，網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)和設(shè)計也不例外。即便按照學者們的主張，剔除網(wǎng)絡(luò)游戲中不受著作權(quán)法保護的基礎(chǔ)規(guī)則和一般規(guī)則，剩余的具體規(guī)則也不可避免地被其他游戲開發(fā)者有意或無意地借鑒。以“俄羅斯方塊案”為例，法官認為“淘汰線、幽靈、預覽方塊、陰影方塊的出現(xiàn)時間、方塊顏色的變化等元素都是對于游戲規(guī)則的具體表達”(32)Tetris Holding,LLC v. Xio Interactive,Inc.,863 F. Supp. 2d 394, 412 (2012).，應(yīng)受著作權(quán)法保護。實際上，這些游戲規(guī)則在益智類游戲中十分普遍，例如在《Dr. Mario》《Panel de Pon》《Pac-Attack》《Bust-A-Move》等游戲中均具有“淘汰線” 的游戲規(guī)則；《Dr. Mario》《Kirby Star Stacker》《Bust-A-Move》《Super Puzzle Fighter II Turbo》等游戲中均具有“預覽方塊”的游戲規(guī)則；《Dr. Mario Online Rx》《Bust-A-Move》等游戲中則包含“陰影方塊”的游戲規(guī)則。(33)Castree, Sam, A Problem Old as Pong: Video Game Cloning and the Proper Bounds of Video Game Copyrights (September 8, 2013). Available at SSRN:https://ssrn.com/abstract=2322574,last visited at 23 September 2019.如果這些規(guī)則被游戲開發(fā)者們壟斷，其他同類型游戲的開發(fā)者，甚至是不同類型游戲的開發(fā)者在開發(fā)此類游戲之前，都將不得不一一搜尋其將要在游戲中所設(shè)置游戲規(guī)則的出處，否則開發(fā)者將面臨侵權(quán)的風險。即便在實踐中存在完全搜尋的操作可能性，那么網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)的成本也是非常高昂的?？梢?，如果通過著作權(quán)法保護網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，由于開發(fā)成本的大幅增加，網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)將受到極大的阻礙，市場上的網(wǎng)絡(luò)游戲數(shù)量也會減少。

第二，將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則納入著作權(quán)客體范圍，將鼓勵網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域的尋租行為。假如著作權(quán)法保護網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，那么，相較于網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的設(shè)計和開發(fā)成本，許可他人使用網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的潛在收益是非常高的。在這種利益機制的驅(qū)動下，游戲廠商們的競爭將轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的競爭。為了避免游戲開發(fā)時向他人支付許可費用，網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)者們將花費高昂的設(shè)計成本用于獲取網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)保護。甚至，網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)者將不再專注于開發(fā)滿足市場需求的游戲整體，而是通過設(shè)計受著作權(quán)法保護的網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，向他人收取許可費用，從而獲取可觀的利潤。那些意在獲取網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則許可使用費的開發(fā)者，將用極低的成本開發(fā)游戲的畫面、角色等游戲要素，或者開發(fā)一些僅具有單一規(guī)則或者游戲規(guī)則復雜但規(guī)則之間不協(xié)調(diào)的游戲。此時，雖然開發(fā)者用低成本的方式獲得了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)，但是，對于網(wǎng)絡(luò)游戲玩家而言，這些游戲并不具有可玩性，無法滿足用戶的需求?？梢姡瑢W(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則進行著作權(quán)保護，在激勵優(yōu)秀網(wǎng)絡(luò)游戲作品的創(chuàng)作方面作用甚微，反而將導致游戲開發(fā)者對于網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的爭奪。這種尋租行為不僅影響社會資源的配置效率，也不符合著作權(quán)法的公共政策目標。

第三，將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則納入著作權(quán)客體范圍，不具有經(jīng)濟上的可行性。如果對網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則進行著作權(quán)保護，司法實踐中將存在權(quán)利界定成本高昂的難題。首先，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則與其他游戲要素邊界不清。雖然學者們在論證網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則具有可版權(quán)性時，主張那些具體的網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則應(yīng)當成為著作權(quán)的客體。(34)朱藝浩：《論網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期。但是，不可否認的是，“網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則具有‘潛移默化性’，難以被游戲的玩家直接感知，更難以用文字直接描述?！?35)孫磊：《電子游戲設(shè)計與規(guī)則應(yīng)該受到保護嗎？》，http://news.zhichanli.cn/article/3157.html，最后訪問時間：2019年9月23日。一款網(wǎng)絡(luò)游戲由網(wǎng)絡(luò)游戲的角色、界面、動畫特效等眾多游戲元素組成，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則是網(wǎng)絡(luò)游戲的組成部分之一。玩家只有在實際操作游戲時，才可能通過網(wǎng)絡(luò)游戲的畫面、角色等游戲要素直接感知網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的存在。在發(fā)生網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則侵權(quán)訴訟時，法院一方面需要借助其他游戲要素感知網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，另一方面又不得不將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則與其他游戲要素拆分。這導致網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則與其他游戲要素之間的邊界不清。其次，界定網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則中的保護范圍也將成為司法實踐中的難題。即便是那些主張對網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則進行著作權(quán)保護的學者，也不認為一個網(wǎng)絡(luò)游戲中的所有游戲規(guī)則都應(yīng)受到保護。有的學者認為“簡單、抽象的游戲規(guī)則屬于思想，復雜、具體的游戲規(guī)則可能構(gòu)成表達”(36)朱藝浩：《論網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期。。但是，這種十分模糊的認定標準將在實踐中帶來認定困難的難題。還有學者將“增加游戲的趣味性”作為認定游戲規(guī)則獨創(chuàng)性的標準(37)朱藝浩：《論網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期。，如前文所述，游戲的趣味性或者可玩性屬于功能性特征，不宜作為著作權(quán)法保護范圍的界定標準。并且，通常一款復雜游戲的開發(fā)可能借鑒他人數(shù)以百計甚至數(shù)以千計的網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，這可能給法院帶來高昂的司法成本。

五、余論

為了制止競爭對手對網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的“抄襲”，游戲的開發(fā)者試圖將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則納入著作權(quán)法的保護范圍。但這一做法在著作權(quán)法上面臨著以下障礙：首先，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則不屬于現(xiàn)行著作權(quán)法所保護的作品類型，并且通過修改“作品類型法定”規(guī)定的路徑不具有可行性；其次，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的目的在于實現(xiàn)“增強游戲的可玩性”這一技術(shù)功能，但技術(shù)功能的運用非屬著作權(quán)的客體范圍，而應(yīng)當由專利法來保護；第三，將網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則納入著作權(quán)保護范圍，會導致新游戲開發(fā)成本提高、帶來游戲領(lǐng)域的尋租行為，這不利于激勵游戲領(lǐng)域的創(chuàng)新，并且由于網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則邊界的模糊性，高昂的權(quán)利管理成本使得這一路徑在經(jīng)濟上也不具有可行性。

當然，這并不意味著完全抄襲競爭對手網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的行為具有合法性?！氨┭蕵贰痹V“上海游易”著作權(quán)糾紛、侵權(quán)糾紛案的法官已經(jīng)在實踐中做了有益嘗試，并通過反不正當競爭法制止網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的抄襲行為，這一路徑具有可行性。反對者認為，如果著作權(quán)法將游戲規(guī)則界定為不受保護的“思想”，同時又將作為“思想”的游戲規(guī)則以反不正當競爭法的名義進行保護，將造成法律沖突。(38)朱藝浩：《論網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的著作權(quán)法保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期。實際上，只要與著作權(quán)法的立法政策相符合，著作權(quán)法不保護的“思想”部分同樣有可能獲得反不正當競爭法的保護。2011年出臺的《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第24條明確規(guī)定：“反不正當競爭法補充保護作用的發(fā)揮不得抵觸知識產(chǎn)權(quán)專門法的立法政策，凡是知識產(chǎn)權(quán)專門法已作窮盡性規(guī)定的領(lǐng)域，反不正當競爭法原則上不再提供附加保護，允許自由利用和自由競爭，但在與知識產(chǎn)權(quán)專門法的立法政策相兼容的范圍內(nèi)，仍可以從制止不正當競爭的角度給予保護?！睂τ诰W(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的“抄襲行為”顯然具有不正當性，并且制止游戲規(guī)則的“抄襲”也符合著作權(quán)法激勵創(chuàng)新的立法政策，著作權(quán)法只是限于制度原因無法進行保護。此時，反不正當競爭法應(yīng)當從維護競爭秩序的角度給予保護。

同時，需要注意的是，反不正當競爭法與著作權(quán)法在網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的保護上存在很大區(qū)別。著作權(quán)法側(cè)重于對“靜態(tài)”的智力創(chuàng)作成果的保護，而反不正當競爭法則側(cè)重對“動態(tài)”的不正當競爭行為的規(guī)制。如果作品受著作權(quán)法的保護，那么，作者即獲得對該作品獨創(chuàng)性部分的壟斷權(quán)，未經(jīng)其允許他人不得利用。但反不正當競爭法更多地考察利用行為是否違背誠信原則、損害競爭秩序。具體而言，如果一款網(wǎng)絡(luò)游戲的游戲規(guī)則受到著作權(quán)法的保護，那么著作權(quán)人即壟斷了這些游戲規(guī)則，即便競爭對手開發(fā)不同類型的游戲時利用該游戲規(guī)則，也需要事先經(jīng)過權(quán)利人許可，這顯然不利于激勵新游戲的創(chuàng)作。不同的是，在不同類型游戲中對個別游戲規(guī)則的利用行為，在反不正當競爭法上不具有不正當性，而那些通過“換皮”方式開發(fā)游戲的行為，則應(yīng)當受到反不正當競爭法的規(guī)制。

除了反不正當競爭法的規(guī)制，在日本的司法實踐中，游戲的開發(fā)者也在嘗試通過專利法保護網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則。如前文所述，網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則具有技術(shù)功能特征，屬于專利權(quán)的客體范圍。并且，專利權(quán)須經(jīng)過實質(zhì)性審查才能獲得授權(quán)，這也有利于在“接觸”與“激勵”之間維持平衡?？傊?，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則保護可行路徑的法律可能是專利法，也可能是反不正競爭法，但絕不是著作權(quán)法。