王亞妮，李志偉

（1.西藏民族大學法學院 陜西咸陽712082；2.西藏昌都中級人民法院 西藏昌都854000）

“賠命金”產生于一個與世隔絕、無公權力存在或公權力薄弱、宗族勢力強大的環(huán)境當中?！百r命金”并不是藏區(qū)所有藏民族普遍分享的習慣法，它只存在于偏遠、公權力無力顧及的藏區(qū)部分地方，其中主要為西藏昌都及四川金沙江沿線藏族聚居區(qū)。①“賠命金”之所以系該地區(qū)藏民族的習慣法，在于它具有區(qū)別其他民族和地區(qū)民間人身損害賠償法的主要特征?！百r命金”是民間自發(fā)通過賠償財物來終結因殺人、傷害等暴力事件所引發(fā)的紛爭的手段，最終的目的是為了防止宗族勢力之間無休止的復仇與械斗。

一、“賠命金”習慣法的緣起

“賠命金”習慣法產生具有獨特的地理和社會環(huán)境因素。在西藏昌都，一提到“賠命金”，人們首先會想到昌都市貢覺縣境內的三巖地區(qū)，②因為那里“賠命金”的風氣歷來最甚?！敦曈X縣志》對“賠命金”這一習慣法有詳細的記載，它是指三巖地區(qū)“帕措”之間解決復仇和械斗的辦法?！芭链搿痹诓卣Z中，“帕”意為“父親”，“措”有“團伙、部落”之意，“帕措”是指一個以父系血緣為紐帶組成的群體[1](P940-948）。三巖為藏語音譯，意為劣地或地勢險惡，該地區(qū)山高嶺峻、地勢險惡、與世隔絕。歷史上無論中央政府還是西藏地方政府都沒有實現(xiàn)對三巖地區(qū)有效管理。因此，三巖地區(qū)的“帕措”勢力特別強大?！段涑强h志》記載三巖“無酋長，以搶劫殺人為雄，歷不屬藏，亦未附漢”③。1917年，西藏地方政府控制昌都地區(qū)，恢復宗本制，貢覺、三巖分設兩個宗。三巖宗駐地雄松鄉(xiāng)（現(xiàn)昌都市貢覺縣雄松鄉(xiāng)）巴洛村，所派宗本也只是一年去一次，或派他人代行處理政務，收糧稅，收完即離開，對百姓糾紛、困難不管不問[1](P286）。1954年，三巖宗解放委員會提到“自古以來到1910 年趙爾豐進軍三巖止，三巖是幾乎沒有人管的地方，其名稱為‘日格木黑龍巴’，藏語意思即是‘沒有頭人，沒有王法’的地方，歷史傳下來的互相械斗、搶劫風氣很嚴重?！盵1](P931)

通過以上史料可知，歷史上三巖地區(qū)是以“帕措”組織來維系的社會，在這個“無法無官”的地方，發(fā)生殺人、傷害等暴力事件，其主要解決途徑有兩種，一是無休止的復仇、械斗；二是通過賠償財物以終結紛爭。于是三巖地區(qū)民間在沒有公權力的情況下自發(fā)選擇通過“賠命金”方式終結雙方的復仇、械斗紛爭。一個“帕措”成員殺害或傷害另一個“帕措”成員，此“帕措”若想避免另一個“帕措”的復仇，此“帕措”全體成員就必須向另一個“帕措”支付一定數(shù)量的“賠命金”?！敦曈X縣志》也是在這個意義上使用“賠命金”的，而且“賠命金”是和“帕措”聯(lián)系在一起的。昌都市其他縣、區(qū)的地方志尚未發(fā)現(xiàn)有關“賠命金”的詳細記載，由此可見，“賠命金”是三巖地區(qū)的獨有習慣法?！芭c世隔絕”、“無法無官”、“帕措”宗族勢力強大的地理、社會環(huán)境為“賠命金”的產生提供了豐沃的土壤?！百r命金”產生之初并不是為了排斥公權力解決民間產生的殺人、傷害等暴力事件，而是在沒有公權力或公權力非常薄弱的情況下，民間自發(fā)選擇的一種解決紛爭手段。這種解決紛爭的手段經過民間的長期實踐，久而久之，最終形成了普遍遵循的習慣法。

二、“賠命金”習慣法的地域解析

“賠命金”習慣法存在于藏民族民間社會當中，這一點毋庸置疑。“賠命金”是否屬于青藏高原上所有藏民族共同認可的習慣法？已有的不少論著中想當然地認為“賠命金”是藏區(qū)所有地方的習慣法，或者至少會讓人產生這樣的錯誤認識。實際上藏區(qū)廣袤、地理環(huán)境多樣復雜，這一習慣法并不是所有藏區(qū)普遍盛行。上文提到“賠命金”產生在一個“無法無官”的環(huán)境當中。由于昌都地理位置特殊，其地處偏遠，境內山高谷深，與世隔絕。歷史上，無論是中央政府，還是西藏地方政府，他們的權力觸角不可能延伸到偏遠地方的每一個角落，即使是造成人員重大傷亡的激烈紛爭也是如此。1917 年，西藏噶廈政府控制昌都地區(qū)后，管理昌都28個宗，每個宗只有十幾個地方政府官員。他們很難有效管理地域面積廣闊的昌都地區(qū)，也沒有能力和精力去處理民間存在的大量糾紛，以至于“昌都總管時的司法情況，目前我們了解得不多。只知昌都總管無法庭，亦無專職法官”[2](P156)。在這樣的背景下，民間發(fā)生殺人、傷害等暴力事件，自發(fā)選擇賠償財物終結紛爭就是必然選擇。因此，“賠命金”在西藏昌都地區(qū)普遍存在，在西藏語境下，一提到“賠命金”，人們只會認為這是西藏昌都民間存在的習慣。

1995年4月13日，西藏自治區(qū)高級人民法院、西藏自治區(qū)人民檢察院、西藏自治區(qū)公安廳發(fā)布的《關于堅決制止我區(qū)個別地區(qū)私自賠償“賠命金”的通知》（以下簡稱《堅決制止“賠命金”通知》），[3](P519-521)該通知明確指出標題中的“個別地區(qū)”是西藏昌都地區(qū)和那曲地區(qū)個別縣（兩個地區(qū)接壤）。2002年7月26日，西藏自治區(qū)人大常委會公布《關于嚴厲打擊“賠命金”違法犯罪行為的決定》（以下簡稱《嚴厲打擊“賠命金”決定》），該決定歷經2010年和2018年兩次修訂，其中都提到“我區(qū)少數(shù)偏遠地方又相繼出現(xiàn)了‘帕措’等封建宗族勢力和少數(shù)僧尼操縱、參與‘賠命金’的違法犯罪活動”。而“帕措”這個群體主要分布在西藏昌都地區(qū)貢覺縣、芒康縣及四川省白玉縣、巴塘縣等沿金沙江一帶，歷史上稱為“三巖”的地區(qū)。以“帕措”這一詞語描述宗族勢力的基本上限于以上地方。通過國家機關的兩個規(guī)范性文件也可以印證，“賠命金”并不是藏區(qū)所有藏民族的習慣法。一個地區(qū)的習慣法肯定會以該地區(qū)為中心向外圍擴散分布，擴散分布的邊界相對較為模糊，也無法進行細致的考究。目前，有關研究“賠命金”的學術論文及論著實際上都是以歷史上的“三巖”為背景的，即可認為“賠命金”主要地域范圍與“帕措”群體分布區(qū)域一致。

三、“賠命金”習慣法的典型特征

一般而言，各個民族和地區(qū)在發(fā)生殺人、傷害等暴力事件后都會產生人身損害賠償問題，也會以財物作為賠償對象。昌都地區(qū)的“賠命金”與其他民族和地區(qū)民間人身損害賠償法具有一定的區(qū)別?！皬恼軐W上講，任何事物的特征都是在與其他事物的比較中表現(xiàn)出來的?！盵4](P29)根據(jù)相關刑事審判工作實踐及其早期“賠命金”案例資料分析，昌都地區(qū)“賠命金”習慣法與其他民族和地區(qū)民間人身損害賠償法相比較，表現(xiàn)出一些不同特征。

（一）“賠命金”是無須公權力介入的暴力紛爭解決機制

“賠命金”是通過賠償財物以終結雙方的殺人、傷害等暴力紛爭，而不需要公權力的介入。任何一個人類文明能夠從遠古延續(xù)至今，有一點是必不可少的，那就是這個文明內部有終結無休止紛爭的機制?！百r命金”就是西藏昌都地區(qū)民間自發(fā)產生的終結紛爭的方式，西藏昌都部分民間發(fā)生殺人、傷害等暴力事件之所以通過“賠命金”來“私了”，它最初并不是為了排斥公權力的介入，而是根本沒有公權力可依。一般而言，“帕措”之間發(fā)生爭端時，可以依照習慣法向對方提出經濟賠償要求，如果對方同意，則事端平息。昌都法院曾經審理的一起刑事案件中，被害人前來法院為被告人求情，請求法院釋放被告人，因為被告人家屬已經賠償了他不少財物，沒有必要再判處被告人刑罰。這種現(xiàn)象反映了習慣法與國家制定法的沖突，也折射出“賠命金”在民間的思想觀念里是可以終結雙方紛爭的?！百r命金”這一終結紛爭的機制并不總是有效，也有被害方不愿意接受賠償，或雙方就賠償達不成協(xié)議的情況，如此紛爭就會長時間延續(xù)下去。如：《貢覺縣志》記載，四川白玉縣山巖鄉(xiāng)“松果帕措”與“木勒帕措”從1939年一直打到1947年，雙方損失慘重。

（二）“賠命金”存在的基礎是復仇的強迫力量

習慣法并不會因為它是習慣就會得到民間自愿、自覺遵循，它具有強迫執(zhí)行的力量。被害方家屬獲得賠命價之前，他們是以殺死加害方或其家屬為要挾，強迫“賠命金”執(zhí)行的力量是復仇觀念。西藏昌都的復仇習俗甚濃，昌都相當一部分故意殺人刑事案件是報復行為。昌都市中級人民法院2011-2015 年共審理故意殺人案件共37 件，其中21 件就是報復殺人案件，足見昌都民間復仇觀念的濃厚。1988年貢覺縣敏都鄉(xiāng)村民卓約赤某因經濟糾紛將同鄉(xiāng)村民次某傷害，被判刑。赤某出獄后于1990年將次某及其二個兒子并隨同的兩個同鄉(xiāng)村民一同槍殺④。2011 年昌都市芒康縣發(fā)生的一起故意殺人案件，被告人兩兄弟被同村另一個家族人員槍殺，對方支付被告人50多萬元“賠命金”，被告人內心仍存不甘，一心想報復，最終履兇槍殺對方一人。2015 年，昌都市察雅縣發(fā)生的一起故意殺人案件，被害方家族勢力強大，不接受被告人家屬的代為賠償，經常公開揚言報復。被告人家屬深恐對方報復，舉家離開家鄉(xiāng)，東躲西藏，離開時甚至沒有來得及處理自己房內的財物和飼養(yǎng)的牲畜，直至現(xiàn)在也有家不敢回。一方因懼怕另一方報復，不得不離開家鄉(xiāng)躲藏，在昌都并不是極個別現(xiàn)象。報復難以防范，則對加害方有長期的威懾。假如被害方宗族或家族勢力強大，加害方承受的報復壓力會更加巨大。為了換取被害方放棄復仇，賠償被害方財物就成了唯一的選擇，可以說懼怕復仇是加害方“愿意”支付“賠命金”的重要原因。

（三）“賠命金”是原始的集體責任

一個“帕措”成員殺害或傷害另一個“帕措”成員，此“帕措”的全體成員就有共同的責任向另一個“帕措”支付一定數(shù)量的“賠命金”?！百r命金”一般不是由加害人獨自一人負責賠償，償付比例中三分之一由肇事者承擔，三分之二由“帕措”成員共同承擔，也有依照經濟狀況承擔的原則。接受賠償也不是被害人個體，而是被害人所在的“帕措”集體，一般受償比例的三分之二歸受害人家屬，三分之一由“帕措”成員平均分配。意即“賠命金”不是由被害人一人獨占，而是在其所在的“帕措”中以一定的比例分配[2](P146)。被害人所在的“帕措”全體成員也有共同的責任保護本“帕措”成員的利益。在不存在“帕措”的地方，發(fā)生殺人、傷害案件，承擔賠償義務的是加害人所在的家庭，而不是加害人個人。因此，“賠命金”是集體責任而非現(xiàn)代法制的個體責任，在雙方當事人的觀念里是沒有個體責任的。

四、“賠命金”習慣法與國家制定法的關系考量

（一）西藏昌都地區(qū)“賠命金”習慣法與國家制定法的現(xiàn)實關系

現(xiàn)代法制不允許被評價為刑事犯罪的案件當事人雙方通過賠償財物予以“私了”，這與當?shù)亍百r命金”習慣法產生了沖突。《堅決制止“賠命金”通知》和《嚴厲打擊“賠命金”決定》兩個規(guī)范性文件代表國家的立場對“賠命金”持嚴厲打擊的態(tài)度，似乎“賠命金”習慣法與國家制定法的沖突會以激烈的方式在現(xiàn)實中呈現(xiàn)出來。事實上，2002年的《嚴厲打擊“賠命金”決定》頒布施行后，2003-2013 年10年間貢覺縣人民法院從未曾審理過一起打擊“賠命金”的案件，這或許與兩個規(guī)范性文件具體內容的規(guī)定本身有關系。首先，規(guī)范性文件對“賠命金”雖然持“嚴厲打擊”的態(tài)度，但該規(guī)定實際上并不打擊“賠命金”本身，而只是打擊采取威脅、要挾等手段強行索要“賠命金”的行為，對于實施這種行為的人以敲詐勒索罪追究刑事責任。對于沒有采取威脅、要挾等手段強行索要“賠命金”的，兩個規(guī)范性文件并沒有規(guī)定具體的處罰措施。其次，規(guī)范性文件明確規(guī)定通過賄買方式阻止作證或者幫助他人毀滅、偽造證據(jù)，亦或是幫助逃匿或做假證構成犯罪的要追究刑事責任，但事實上，既然沒有規(guī)定對“賠命金”本身的具體處罰措施，執(zhí)法機關也就沒有什么法律依據(jù)嚴厲打擊“賠命金”中的自愿提供幫助的行為。再次，規(guī)范性文件明確規(guī)定審判、檢察、公安機關人員在受理刑事案件時，明確告知被害方刑事附帶民事訴訟的權利，被害方放棄民事賠償權，索要“賠命金”的行為是違法的，一旦發(fā)生將依法制裁。但是，如果案件本身就沒有進入訴訟程序，則附帶民事賠償也不可能實現(xiàn)，依法制裁的標準和程序也沒有相關實施細則。最后，規(guī)范性文件明確規(guī)定對參與違法“賠命金”活動，尚未構成犯罪的，可以依照《中華人民共和國治安管理處罰法》規(guī)定處罰。但實踐中對于尚未出現(xiàn)治安管理處罰該種違法行為的狀況。相關規(guī)范性文件固然對具體的事項作了規(guī)定，表達了對該種行為禁止的決定意義，但該種現(xiàn)象的存在具有深刻的歷史和社會根源，規(guī)范的存在無法產生快速的效應。

事實上，支付“賠命金”是存在強制因素的。殺人、傷害等刑事案件發(fā)生后，由于復仇習俗的存在，加害方即時就能感到被害方復仇的壓力，往往會“主動”想辦法向對方支付“賠命金”，以換取對方放棄報復，而不需要對方采取明顯的、表現(xiàn)在外的威脅、要挾等手段強行索要。既然“賠命金”是習慣法，那么當事人雙方一般都會認同這一習慣法，加害方一般不會因為懼怕報復向國家機關報案，以逃避支付“賠命金”的責任。被害方一般也不會主動積極報案，在這種情況下，有關“賠命金”案件的發(fā)現(xiàn)和證明就極其困難。加之執(zhí)法力量有限，西藏一個縣的轄區(qū)面積也很廣闊，如昌都貢覺縣，2003年縣公安機關只有20多名公安人員，截至2019年，貢覺縣公安機關在編人員和輔警達到400人左右，盡管工作人員在數(shù)量上有所增加，但貢覺縣的轄區(qū)面積達0.63萬平方千米，這樣一支執(zhí)法力量幾乎不可能及時發(fā)現(xiàn)、制止民間存在的“賠命金”案件。因此，現(xiàn)實中因采取威脅、要挾等手段強行索要“賠命金”而追究行為人敲詐勒索罪刑事責任的案件極其稀少。調查中僅在昌都地區(qū)普法辦公室編印的西藏自治區(qū)人民代表大會常務委員會《嚴厲打擊“賠命金”決定》宣傳冊中記載一例，1998年，芒康縣籍嘎某某、基某某因強行索要“賠命金”，被人民法院以敲詐勒索罪判處刑罰。西藏自治區(qū)高級人民法院于1995年下發(fā)《堅決制止“賠命金”通知》，1995-2000 年，昌都地區(qū)昌都縣（現(xiàn)改為卡若區(qū)）人民法院審理刑事案件共184件[5](P377-380），沒有一起是因采取威脅、要挾等手段強行索要“賠命金”而追究被告人敲詐勒索罪刑事責任的案件。2010-2015 年昌都地區(qū)11個基層法院共審理刑事案件917件，也沒有一起是因采取威脅、要挾等手段強行索要“賠命金”而追究被告人敲詐勒索罪刑事責任的案件。可以說，“賠命金”與國家制定法的沖突僅是停留在制度層面，在現(xiàn)實中的沖突并不是很激烈。

（二）“賠命金”習慣法與國家制定法關系的理性展望

“賠命金”習慣法不會因為國家對刑事案件處理權的壟斷而在短時期內消失。昌都地區(qū)民間復仇觀念還非常濃厚，由國家實施對加害人的刑罰，以實現(xiàn)正義，還不能得到具有濃重復仇觀念的當?shù)孛耖g的完全認同。因此，發(fā)生殺人、傷害等刑事案件，加害方遭到被害方復仇的可能性仍是極大的。加害方為避免對方的報復，仍會依據(jù)習慣法支付對方“賠命金”。復仇觀念在一定程度上來說，是人們樸素的正義欲求無法通過公權力懲治犯罪而形成的。當公權力持續(xù)通過懲治犯罪來滿足人們的正義訴求，人們就會慢慢放棄通過復仇這個代價大、風險高的實現(xiàn)正義手段。當復仇觀念變淡，“賠命金”習慣法當中就少了強制的因素，“賠命金”就會演變?yōu)楝F(xiàn)代法制意義上的，以平等、自愿為基礎的民事賠償制度。

1、“賠命金”習慣法的現(xiàn)代化轉型

西藏昌都解放以來，西藏地區(qū)的刑事法治得到一定的發(fā)展，目前司法實踐中對于殺人、傷害等暴力刑事犯罪案件，已經很難遇到認為自己已經支付“賠命金”而不應被國家追究刑事責任的被告人了。但是，這些被告人的親屬仍然會向對方支付“賠命金”，然后會要求法院大幅度的從寬判處，這與現(xiàn)代刑事法律、政策理念上基本一致的，即被告人積極賠償或由其親屬代為賠償被害方損失的，可從輕判處。現(xiàn)在刑事法律對人身損害賠償數(shù)額是限制的，而對訴訟外的賠償數(shù)額則不予干涉，而且訴訟外的賠償情節(jié)也可以作為酌定從輕處罰的依據(jù)，這與“賠命金”反而達成一定程序的契合。法院將被告人親屬支付“賠命金”的集體責任認定為“代為被告人賠償”的個體責任，在司法實踐中實際上適度予以了承認。這樣更為“賠命金”提供了一個寬容的環(huán)境，同時也為“賠命金”習慣法與制定法的共融找到契合，可以預見“賠命金”將會長期存在，但合理的方式是通過習慣法的轉型來實現(xiàn)與現(xiàn)代刑事司法的共融。

2、“賠命金”習慣法與國家制定法的共生之路

“賠命金”經過民間長期實踐，最終形成了普遍遵循的習慣法。習慣法作為一種社會現(xiàn)象不會因為國家制定法的有力介入短時間消失。因此，在昌都地區(qū)的當下現(xiàn)實中對于殺人、傷害等暴力刑事犯罪案件，國家毫不妥協(xié)地追究相關行為人的刑事責任，行為人或其親屬雙方仍會在訴訟外依據(jù)習慣法解決賠償問題。國家對訴訟外解決“賠命金”的否定態(tài)度也僅僅是停留在制度屋面。受客觀環(huán)境、執(zhí)法力量等因素的限制，民間“賠命金”案件難以被發(fā)現(xiàn)，更由于當下刑事法律、政策的改變，訴訟外賠償數(shù)額不受國家制定法的限制、賠償損失可作為酌定從輕處罰的依據(jù)。由此“賠命金”習慣法具有了存在的客觀因素，司法實踐中處理時可以結合本土資源及司法實踐解決問題。盡可能的消減習慣法中弊端部分，吸收其理念中的合理成分。

首先，吸收“賠命價”習慣法程序并納入官方糾紛解決機制。通過司法機關安排官方調解、確定賠償，禁止任何形式的私了或者私下調解，與此同時，保障賠償并不意味著不承擔刑事責任，把司法機關追究刑事責任和民間追討“命價”兩個環(huán)節(jié)合并，即通過官方主導的方式，由雙方共同協(xié)商，達成刑事諒解書，情節(jié)較輕的免于追究刑事責任，情節(jié)嚴重的適度減輕刑事責任。[6]對于違反法律規(guī)定，擅自追討“命價”或者行為觸犯刑律的依法追究刑事責任。

其次，建立和完善民族地區(qū)的被害人補償制度。“賠命金”習慣法能夠存在的基礎在于經濟因素，即對受害者經濟損失的補償。經濟損失中除用于被害者家庭成員的贍養(yǎng)輔助外，還有參與喪葬調和的親友及其寺廟為死者念經超度亡靈之費用。藏民族普遍信仰佛教，為了使死者有一個好的來生，按照藏族的傳統(tǒng)喪葬習俗，家庭喪事需要請活佛念經超度亡靈，做各項法事等，各種喪葬費用花費極高，“賠命金”很大部分用于喪葬費用。建立國家補償制度，這是現(xiàn)代刑事法治發(fā)展的需求，它能夠發(fā)揮對被害人救助的功能，也是少數(shù)民族所謂“賠命金”習慣法的合理轉化方式。

再次，樹立和維護民族地區(qū)司法機關的司法權威。司法權威的樹立和維護主要是司法機關能夠在實踐中獲得社會認同?！皺嗤奔仁且?guī)定性的，又是實踐性的。規(guī)定性的權威是法律設定的，屬于國家司法機關專享，藏區(qū)司法機關對刑事案件的管轄權來自于法律的授權，但權威認同的形成是實踐性的。藏區(qū)司法機關權威認同有賴于自身服務能力、技術能力和理論能力的不斷提高，以期使規(guī)定性的權威獲得實踐認可，實現(xiàn)形式與實質的統(tǒng)一，成為藏區(qū)刑事法制中的唯一權威。[7]

[注 釋]

①此處所指的藏族地區(qū)主要是指包括四川甘孜藏族自治州、四川阿壩藏族羌族自治州、西藏昌都地區(qū)、云南迪慶藏族自治州以及青海玉樹藏族自治州，這一地區(qū)是以藏族為主的少數(shù)民族聚居地。

②歷史上的三巖地區(qū)大致包括現(xiàn)在的西藏自治區(qū)貢覺縣、芒康縣，四川省白玉縣、巴塘縣等沿金沙江區(qū)域。

③《武城縣志》根據(jù)劉贊廷家中藏稿復制，1960年由民族文化宮圖書館復制。劉贊廷：河北河間人，清末在川滇邊務大臣趙爾豐手下任職。武城縣：1912年，趙爾豐攻克三巖后，在三巖設立“武城縣”；1917年，西藏地方政府控制三巖，設立“三巖宗”，相當于現(xiàn)在縣的建制。

④貢覺縣的具體案件以及案例數(shù)據(jù)匯總資料主要來源于《貢覺縣志》作者的實際調研。