(中國政法大學(xué) 法律碩士學(xué)院, 北京 100088)

影視作品中的角色造型主要是指通過化妝、服裝、頭飾等藝術(shù)手段，結(jié)合演員自身特點(diǎn)，呈現(xiàn)出的影視劇中特有一種的藝術(shù)形象。一般而言，角色造型是影視作品中虛擬人物的整體外觀形象，其與演員的肖像、聲音等功能類似，均可與人物建立特定的對應(yīng)關(guān)系。近年來，角色造型背后蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)價值被不斷挖掘，部分經(jīng)營者擅自將其用于廣告宣傳或產(chǎn)品促銷等商業(yè)活動，以吸引顧客、增強(qiáng)商品或服務(wù)的購買力，產(chǎn)生了諸多法律糾紛，比如“真假孫悟空案”(1)參見北京市第一中級人民法院(2013)一中民終字第05303號民事判決書?！凹屣瀭b案”(2)參見北京市大興區(qū)人民法院(2015)大民(知)初字第17452號民事判決書?！皧W特曼案”(3)參見湖北省高級人民法院(2012)鄂民三終字第23號民事判決書。等。不同地區(qū)的法院在判決此類案件時，適用的法律規(guī)范多有不同，引發(fā)了社會廣泛討論。

顯然，角色造型的知名度越高，其商業(yè)利用的價值就越大。那么，由角色造型帶來的商業(yè)交易機(jī)會是否需要保護(hù)？應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)？其商業(yè)化的利益歸屬于角色扮演者還是影片著作權(quán)人？為分析這項(xiàng)行為的保護(hù)范式，本文按照角色形象與真實(shí)人物的差別程度，將影視劇中角色造型分為人物造型和類動畫造型(見圖1)。其中，前者雖有獨(dú)特的影視造型，但演員自身的外貌清晰可見，具有較強(qiáng)的可區(qū)分度；而后者雖由真人扮演，但熒屏中難以識別演員的真實(shí)外貌，多具有動畫角色的特征。此外，根據(jù)角色是否有現(xiàn)實(shí)原型，人物造型可再細(xì)分為真實(shí)角色造型和虛擬角色造型。司法實(shí)踐中，對不同角色造型的商業(yè)化利用會產(chǎn)生不同類型的糾紛，其爭議焦點(diǎn)和裁判結(jié)果也各不相同，本文將通過相關(guān)案件的介紹和解析，對此進(jìn)行詳細(xì)闡述。

圖1 角色造型的分類

一、與角色造型商品化有關(guān)的爭議焦點(diǎn)

一般而言，類動畫造型商品化利用的是影視劇中的角色形象，而非扮演者本人形象，故類動畫造型商品化僅涉及到“侵權(quán)人”和影視作品著作權(quán)人之間的利益分配問題，與演員自身沒有關(guān)系。而與此不同的是，人物造型多展示演員自身特征，至少會在一定程度上呈現(xiàn)演員的真實(shí)形象，相關(guān)受眾在影視劇外的環(huán)境下可清晰識別出扮演者。也就是說，人物造型的商品化通常會涉及到三方利益，即“侵權(quán)人”、影視作品著作權(quán)人以及演員，因此，由其產(chǎn)生的法律糾紛更加多樣，其解決路徑也更加復(fù)雜。

(一)類動畫造型是否屬于美術(shù)作品

電影《煎餅俠》系由金狐公司投資制作并享有著作權(quán)的國內(nèi)喜劇影片，由演員董成鵬(藝名“大鵬”)導(dǎo)演兼主演，2015年上映后產(chǎn)生了較高的熱度。影片中，“煎餅俠”的人物造型隨著影片熱映而廣為公眾知曉，其外觀形象設(shè)計(jì)具備獨(dú)創(chuàng)性，能夠使受眾產(chǎn)生獨(dú)特認(rèn)識。影片熱映期間，北京酒快到公司使用電影中的“煎餅俠”造型大力開展促銷活動，并招募多名工作人員身穿“煎餅俠”服裝與過往群眾互動，同時，該公司在其售酒應(yīng)用軟件中也使用了“煎餅俠”造型進(jìn)行宣傳。因此，金狐公司以北京酒快到公司侵犯其著作權(quán)和構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由訴諸法院。該案的基本案情較為清晰，爭議之處也比較明朗，即“煎餅俠”的人物造型是否屬于我國《著作權(quán)法》意義下的美術(shù)作品。對此，北京市大興區(qū)法院認(rèn)為，“煎餅俠的外觀形象主要體現(xiàn)在演員與服飾的結(jié)合上，是否屬于法律規(guī)定的美術(shù)作品,應(yīng)根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》(4)參見《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》(2013修訂)第四條第(八)項(xiàng)：美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。對美術(shù)作品的含義所做解釋來判斷，即不排除存在線條、色彩之外以其他方式構(gòu)成的美術(shù)作品，但關(guān)于‘平面或立體’的要求,說明美術(shù)作品必須體現(xiàn)在一定的物質(zhì)媒介上?！?5)參見北京市大興區(qū)人民法院(2015)大民(知)初字第17452號民事判決書。該案中，演員與服飾的結(jié)合所形成的“煎餅俠”造型不符合物質(zhì)媒介的要求，不屬于著作權(quán)法意義上的美術(shù)作品，不能得到我國《著作權(quán)法》的保護(hù)。但同時，法院認(rèn)同了知名人物形象背后的商業(yè)價值，指出“市場環(huán)境下享有知名度和影響力的人物形象具有商業(yè)使用價值,可以在商品經(jīng)營或服務(wù)中為使用者帶來經(jīng)濟(jì)利益，對其進(jìn)行商業(yè)化運(yùn)作以獲得經(jīng)濟(jì)利益是常見的及被市場所肯定的做法?！弊罱K，法院判決涉案行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

“煎餅俠”案公布后激起了廣泛討論，主要圍繞“類動畫人物造型是否構(gòu)成美術(shù)作品”這一問題展開。通過分析類似案例，發(fā)現(xiàn)部分法院持有不同觀點(diǎn)，比如，湖北省高級人民法院在“迪迦奧特曼”案中提出，“作者采取虛擬夸張的創(chuàng)作手法，在頭部、眼部、臉部、鼻部、耳部等部位，塑造出一個如機(jī)器金剛般的人物形象，‘迪迦奧特曼’角色形象本質(zhì)上屬于利用線條、圖案、色彩等表現(xiàn)方法形成的具有角色造型藝術(shù)的美術(shù)作品?！?6)參見湖北省高級人民法院(2012)鄂民三終字第23號民事判決書。此外，也有法院從側(cè)面認(rèn)同了“類動畫”外觀形象構(gòu)成美術(shù)作品的觀點(diǎn)，比如，長沙市中級人民法院在“百變大咖秀”案(7)參見長沙市中級人民法院(2014)長中民五初字第00375號民事判決書。中認(rèn)為，“湖南衛(wèi)視在其‘百變大咖秀’節(jié)目中使用了‘葫蘆娃’、‘蛇精’等形象，構(gòu)成對上海電影廠對涉案美術(shù)作品所享著作權(quán)的侵害，且屬于對美術(shù)作品復(fù)制權(quán)的侵害?！狈ㄔ赫J(rèn)為“百變大咖秀”節(jié)目中的“葫蘆娃”、“蛇精”等人物形象是涉案美術(shù)作品的復(fù)制品，也就是說，法院認(rèn)同上述人物形象構(gòu)成美術(shù)作品。司法實(shí)踐中不同觀點(diǎn)的出現(xiàn)，說明對“類動畫”外觀形象的保護(hù)路徑存在爭議。

(二)人物造型的商品化利用是否構(gòu)成侵權(quán)

二十世紀(jì)九十年代的“濟(jì)公案”是我國第一起由人物造型商品化引起的法律糾紛。當(dāng)時，電視劇《濟(jì)公》的播出使得角色扮演者(游本昌)的“濟(jì)公”形象深入人心。隨后，上海音像公司和中國唱片公司將“濟(jì)公”形象用于磁帶封面，演員游本昌發(fā)現(xiàn)后向法院提起訴訟，提出上述行為侵犯了其肖像權(quán)，且得到了法院的支持。很多人贊同法院的看法，認(rèn)為游本昌當(dāng)然享有角色的肖像權(quán)，“濟(jì)公”形象只不過是本人肖像在造型藝術(shù)作品中的再現(xiàn)。但是，也有一部分人認(rèn)為，“濟(jì)公”形象是劇組若干人(包括演員在內(nèi))共同創(chuàng)造的產(chǎn)物，是一件創(chuàng)作作品，不存在肖像權(quán)的問題，應(yīng)由游本昌和劇組共同享有著作權(quán)。[1]32相似案件可參照2001年發(fā)生的“藍(lán)天野案”，同樣是因角色造型的商品化利用引發(fā)的著作權(quán)糾紛。藍(lán)天野是知名電影《茶館》中“秦二爺”角色的扮演者，其無意中發(fā)現(xiàn)王朝飯店的人物展架中使用了“秦二爺”的角色形象，故以侵害著作權(quán)為由起訴王朝飯店。同時，藍(lán)天野認(rèn)為，電影《茶館》的著作權(quán)人北京電影制片廠擅自將“秦二爺”形象許可王朝飯店使用，同樣侵犯了其合法權(quán)利，遂將北京電影制片廠一同起訴。王朝飯店認(rèn)為，角色形象不等于扮演者自身形象，其權(quán)利應(yīng)當(dāng)歸屬于電影作品的著作權(quán)人(北京電影廠)，扮演者不享有角色的“肖像權(quán)”。法院駁回了王朝飯店的觀點(diǎn)，認(rèn)為“涉案劇照中，角色扮演者藍(lán)天野的面部形象特征清晰，可令觀眾辨別出是電影《茶館》中的鏡頭，且一般公眾能分辨出飾演者是藍(lán)天野，從識別性角度看，藍(lán)天野對涉案劇照享有肖像權(quán)，王朝飯店和北影廠構(gòu)成侵權(quán)?！?8)參見北京市東城區(qū)人民法院(2002)東民初字第6226號民事判決書。在該案中，法院支持了“角色形象商品化的權(quán)益歸于演員自身”的觀點(diǎn)，不僅其他人未經(jīng)許可不得進(jìn)行商品化利用，甚至影視作品的著作權(quán)人也不得擅自許可他人使用或者自己實(shí)施與電影無關(guān)的再利用行為。

但是，司法實(shí)踐中也有部分案件采納了不同的觀點(diǎn)。比如，在“卓瑪訴伊利公司等使用其父在影片《馬可波羅》中角色形象”案中，法院認(rèn)為，“原告之父思和森飾演的貝克托形象是特定歷史人物的藝術(shù)形象，不是思和森個人形象的客觀再現(xiàn)，思和森本人對影片中的藝術(shù)形象不享有肖像權(quán)”。(9)參見2000年最高人民法院關(guān)于“卓瑪訴伊利公司等使用其父在影視作品中扮演的角色形象做廣告侵害肖像權(quán)案”的答復(fù)。也就是說，此類觀點(diǎn)認(rèn)為，肖像權(quán)僅指本人真實(shí)形象的客觀再現(xiàn)及其使用的權(quán)利，演員在影視劇中的角色形象是其按照劇本要求所扮演的“虛假”形象，已經(jīng)脫離演員本身的形象范圍。因此，演員本人對角色形象不享有肖像權(quán)，他人對角色形象的商品化利用也不夠成對演員本人肖像權(quán)的侵權(quán)。

二、角色商品化與“商品化權(quán)”

經(jīng)營者將影視劇中演員的妝容、服飾或者其他可識別性形象用于廣告宣傳或產(chǎn)品促銷，其主要是利用“角色的廣泛認(rèn)知性”，而非演員自身的知名度及真實(shí)形象。正如有學(xué)者指出，“當(dāng)電影人物形象具有一定知名度時，一旦與特定商品或服務(wù)的商業(yè)主體或商業(yè)行為相結(jié)合，電影相關(guān)公眾便會對與其結(jié)合的商品或服務(wù)產(chǎn)生移情作用，進(jìn)而產(chǎn)生新的商業(yè)價值與交易機(jī)會?！盵2]角色造型商品化是角色商品化的一種具體表現(xiàn)形式，要弄清角色造型商品化及其權(quán)利(益)問題，必須要對角色商品化的概念與相關(guān)權(quán)益等問題作詳細(xì)梳理，才能正本溯源，找出一條合理的角色造型商品化權(quán)益的保護(hù)路徑。

(一)角色商品化概念的產(chǎn)生

世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)1994年發(fā)布的《角色商品化報(bào)告》指出，“角色商品化(Character Merchandising)是由虛構(gòu)角色的創(chuàng)作者或真人，或者由其許可的第三方，對某一角色的實(shí)質(zhì)人格特征，比如姓名、肖像、扮演形象以及聲音等，在商品或者服務(wù)上進(jìn)行利用或者二次開發(fā)，以使?jié)撛诘南M(fèi)者出于對該角色的喜愛而愿意購買這些商品或接受這類服務(wù)。”(10)WIPO, Character Merchandising, https://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/.pdf/ wo_inf_108.pdf,最后訪問時間2019年10月16日。其中，二次開發(fā)就是將群眾喜聞樂見的虛構(gòu)形象、真實(shí)人物、姓名等從它自身活動和表現(xiàn)領(lǐng)域移到商業(yè)(包括廣告)領(lǐng)域，利用它們和顧客的親和力以取得商業(yè)上成功的過程。[3]由此可見，角色商品化的實(shí)質(zhì)就是對角色某一實(shí)質(zhì)特征的經(jīng)濟(jì)價值進(jìn)行再利用，以達(dá)到促銷商品或者服務(wù)的目的。這種經(jīng)濟(jì)價值源自于相關(guān)公眾對角色的認(rèn)知和情感投射，是基于“移情”作用產(chǎn)生的，比如，兒童因?qū)﹄娨晞　兜襄葕W特曼》的喜愛而去購買“奧特曼”造型的玩具。此外，根據(jù)WIPO的提法，“角色”可劃分為虛構(gòu)角色(fictional character)和真實(shí)人物(real persons)，前者既包括虛擬人物如邦德、甄嬛等，也包括虛擬非人物如蜘蛛俠、奧特曼等，后者則主要指影視明星、體育明星或其他知名人士。(11)WIPO, Character Merchandising, https://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/.pdf/ wo_inf_108.pdf,最后訪問時間2019年10月16日。

針對“角色商品化”這一稱謂，部分學(xué)者持有不同意見，甚至認(rèn)為其是一種誤讀，比如，有學(xué)者指出，“角色商品化”和“商品化權(quán)”分別是對英文“Character Merchandising”和“Merchandising Right”的誤譯,它們的本意應(yīng)該是“角色促銷”和“利用角色進(jìn)行促銷的權(quán)利”。[4]22不可否認(rèn)，所謂“Character Merchandising”就是指經(jīng)營者利用角色的“吸引力”向相關(guān)受眾促銷商品的二次利用行為，使得潛在消費(fèi)者因被該角色吸引而產(chǎn)生購買欲望。正是基于這種“顧客吸引力”產(chǎn)生的促銷功能，部分學(xué)者才會將“Character Merchandising”更正為“角色促銷”。[4]23但本文認(rèn)為，“Character Merchandising”是指將角色“吸引力”轉(zhuǎn)移至新的商品或服務(wù)，目的是進(jìn)行促銷活動，手段是以商品化的運(yùn)作方式對角色特征進(jìn)行二次利用。無論譯為“角色商品化”還是“角色促銷”，都可反映出“角色特征”背后蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)價值及對其的再利用，兩者并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。鑒于此，本文擬遵循大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，仍將對知名角色進(jìn)行二次商業(yè)化利用的行為稱作“角色商品化”，并將由此行為產(chǎn)生的法益稱為“商品化權(quán)”。根據(jù)不同國家的法律規(guī)定，其可能是由法律明確保護(hù)的權(quán)利，也可能是未被絕對化的權(quán)益。

(二)“商品化權(quán)”在不同國家的發(fā)展

關(guān)于與角色商品化有關(guān)的權(quán)利(益)的發(fā)展，不同國家有著不同的實(shí)踐背景?？偟膩碚f，美國的“形象權(quán)”起源于隱私權(quán)，日本的“商品化權(quán)”起源于對人格特性(如姓名、肖像等)的商業(yè)化利用，而與兩者皆不同的是，我國對“商品化權(quán)”的關(guān)注最初是由真人扮演的虛擬角色問題產(chǎn)生的。

在美國，形象權(quán)(right of publicity)是指自然人對于自己的人格標(biāo)識 (包括姓名、肖像、聲音等)進(jìn)行商業(yè)性使用或許可他人進(jìn)行商業(yè)性使用的權(quán)利，也有學(xué)者稱為“公開權(quán)”。[5]91美國的“形象權(quán)”脫胎于隱私權(quán)，由第二巡回上訴法院弗蘭克法官在1953年“Haelan案”(12)HAELAN LABORATORIES, Inc. v. TOPPS CHEWING GUM, Inc., 202 F. 2d 866 (1953).中首次提出，并由最高法院在1977年“Zacchini 案”(13)Hugo ZACCHINI, v. SCRIPPS-HOWARD BROADCASTING COMPANY., 97 S.Ct. 2849 (1977).中正式確立。目前為止，“Zacchini 案”仍然是美國唯一的由最高法院判決的形象權(quán)案件，也正是從這個意義上說，“Zacchini 案”標(biāo)志著形象權(quán)在全美國范圍內(nèi)獲得了認(rèn)可。[5]476但是，美國對形象權(quán)的保護(hù)仍僅限于州法層面，即各州分別通過判例法、成文法或是擴(kuò)展隱私權(quán)范圍等方式提供不同程度的保護(hù)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國目前已有38個州以普通法形式、22個州以制定法形式對形象權(quán)予以肯認(rèn)并加以保護(hù)。[6]73通過對判例法和相關(guān)成文法的理解，可以明確，美國形象權(quán)的主體僅限于自然人，且客體僅指具有人格性質(zhì)的“可指示性要素”。因此，對于人物形象，美國法下形成了人格權(quán)意義下的隱私權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)意義下的公開權(quán)的二元保護(hù)路徑。

二十世紀(jì)六七十年代，日本引入美國形象權(quán)制度，并促使其以“商品化權(quán)”的形式在司法實(shí)踐中快速發(fā)展。與美國不同，日本商品化權(quán)并非起源于人格權(quán)，而是源自于對演藝明星人格標(biāo)識的商業(yè)性使用權(quán)的保護(hù)，即1976年“馬克·萊斯特案”。[6]91隨后，當(dāng)知名演員的姓名和肖像被擅自商業(yè)化使用時，日本法院多以損害姓名權(quán)或肖像權(quán)為由進(jìn)行裁判，直到1989年，東京地方法院在“光GENJI 案”中才首次使用了“商品化權(quán)”一詞，之后日本就圍繞這個概念發(fā)展出了相應(yīng)的商品化權(quán)保護(hù)體系。[7]105對于自然人姓名和肖像等商品化權(quán)的法律性質(zhì)，2012年日本最高法院在“粉紅女郎案”中明確，“其具有人格權(quán)性質(zhì)，是人格權(quán)的下位概念，保護(hù)的是人格之上的經(jīng)濟(jì)利益”，且金築誠志法官指出，“對商品化權(quán)的損害是對人格利益的經(jīng)濟(jì)側(cè)面的侵害，因此，利用他人的姓名、肖像等而導(dǎo)致的名譽(yù)毀損、隱私權(quán)侵害等人格利益的侵害，仍可以通過這些具體人格權(quán)進(jìn)行救濟(jì)”。[8]105隨著實(shí)踐的發(fā)展，日本商品化權(quán)概念逐漸擴(kuò)展至“物之影像和名稱”的商品化以及虛擬角色的商品化等問題，比如，在“長尾雞案”中法院認(rèn)為，“原告通過品種改良及特殊的飼養(yǎng)方法培育出了長尾雞品種，被告對長尾雞拍照后將照片制作成明信片銷售，構(gòu)成了對原告所有權(quán)的侵害?！?14)參見高知地判昭和59.10.29判夕559號291頁[長尾雞事件]。事實(shí)上，法院對“長尾雞”影像的商業(yè)利用進(jìn)行保護(hù)，就是對“物之影像”商品化權(quán)的變相承認(rèn)。

我國“商品化權(quán)”是一個濫觴于日本學(xué)說及司法實(shí)踐的概念體系?！盵8]105根據(jù)資料顯示，我國最早關(guān)于“商品化權(quán)”的文獻(xiàn)記載出現(xiàn)在1989年對“濟(jì)公案”的研究。[1]31我國學(xué)術(shù)界對于“商品化權(quán)”的概念存在多種不同的觀點(diǎn)，最早“商品化權(quán)”被定義為“將著作中的角色使用作為商品標(biāo)志的權(quán)利”，包括將角色形象直接印制于商品上，也包括印制于商品的包裝器皿上，或以之為服務(wù)標(biāo)章等。[1]32比如，“濟(jì)公案”中，相關(guān)經(jīng)營者將“濟(jì)公”角色形象印制在磁盤封面，以期將“濟(jì)公”這一角色對觀眾的吸引力轉(zhuǎn)化為商品的促銷能力。隨著實(shí)踐中相關(guān)案件的不斷出現(xiàn)，“商品化權(quán)”的內(nèi)涵和外延不斷豐富，有學(xué)者將其重新定位，提出“商品化法益是指包括自然人、法人和其它組織在內(nèi)的民事主體對其具有一定聲譽(yù)或吸引力的人格標(biāo)識利益進(jìn)行商品化利用并享有利益的權(quán)利?！盵8]76此外，還有學(xué)者認(rèn)為，商品化權(quán)泛指“能夠?qū)οM(fèi)者產(chǎn)生吸引力、具有商業(yè)價值的真實(shí)人物形象和虛擬角色形象的各種形象元素付諸商業(yè)性使用的權(quán)利?！盵9]41由此可見，按照我國學(xué)術(shù)界多數(shù)觀點(diǎn)，“商品化權(quán)”的客體范圍較為寬泛，所保護(hù)的人格標(biāo)識利益既包括自然人的肖像、姓名、聲音或者其他“可指示性”形象, 也包括虛擬角色的各種形象，甚至包括法人或其他組織的名稱、作品名稱等。從這個意義上看，我國實(shí)踐中廣泛使用的“商品化權(quán)”不同于美國的“形象權(quán)”以及日本的“商品化權(quán)”，而是在借鑒吸收國外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上衍生出的特殊“權(quán)利”，更準(zhǔn)確地說是一種受法律保護(hù)的特殊權(quán)益。

三、“商品化權(quán)”保護(hù)路徑的比較研究

盡管WIPO提出了“角色商品化”的概念，但從知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)來看,相關(guān)國際公約并未要求成員國單獨(dú)對“商品化權(quán)”進(jìn)行保護(hù)，包括《伯爾尼公約》《世界版權(quán)公約》等。因此，不同國家對“商品化權(quán)”的保護(hù)程度和保護(hù)方式各不相同。接下來，本文將以美國、日本與中國為例，比較研究“商品化權(quán)”的不同保護(hù)路徑。

(一)美國“形象權(quán)”的保護(hù)路徑

美國多依據(jù)反不正當(dāng)競爭法對形象權(quán)進(jìn)行保護(hù)，1995年美國法學(xué)會在《反不正當(dāng)競爭法重述》(第三版)中納入了形象權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，其第46條規(guī)定，“為了商業(yè)性目的，未經(jīng)許可而使用他人的姓名、肖像或其他身份標(biāo)記，屬于盜取他人身份中的商業(yè)價值，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)禁令和損害賠償?shù)呢?zé)任?！?15)American Law Society，Restatement(third)of Unfair Competition，Sections46.因此，美國的形象權(quán)根本不涉及虛擬角色商品化的問題。我國部分學(xué)者提出的設(shè)立“形象權(quán)”以保護(hù)角色形象商品化的意見，且聲稱是對美國法的借鑒，實(shí)則缺乏理論依據(jù)。但是，通過司法判例，美國已逐漸確立了對虛擬角色形象進(jìn)行版權(quán)法保護(hù)的另一種基本模式，即“角色權(quán)”(right in characters)。[10]86比如，對于文學(xué)角色，法官分別在“Nichols”案和“Sam Spade”案中創(chuàng)制了“獨(dú)特描述”(distinctively delineated)標(biāo)準(zhǔn)與“正被講述的故事”(story being told)標(biāo)準(zhǔn)以判斷是否符合版權(quán)保護(hù)，其中，前者標(biāo)準(zhǔn)較寬，凡模仿他人獨(dú)特描述的角色即構(gòu)成侵權(quán)；而后者標(biāo)準(zhǔn)較嚴(yán)，只有角色構(gòu)成作品全部內(nèi)容的情況下才受到保護(hù)；但對于卡通角色，因具有特定化、固定化的外觀形象，自動獲得版權(quán)保護(hù)。[7]75顯而易見，上文所述“奧特曼案”和“煎餅俠案”等案件的判決思路，與美國的“角色權(quán)”制度有相似之處，兩者皆以著作權(quán)法對角色形象的商品化利用進(jìn)行保護(hù)。

(二)日本“商品化權(quán)”的保護(hù)路徑

對于商品化權(quán)的保護(hù)，日本始終未建立獨(dú)立的“商品化權(quán)”制度，而是依據(jù)現(xiàn)有法律體系如人格權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等進(jìn)行“絕對權(quán)”式的保護(hù)。首先，對于自然人姓名與肖像等商品化權(quán)的保護(hù)，日本法院多采用人格權(quán)理論，比如規(guī)定“自然人的商品化權(quán)由于一身專屬性而無法轉(zhuǎn)讓及繼承，且死者不含有商品化權(quán)”。(16)參見《日本民法》第896條但書。如上所述，日本的商品化權(quán)并非直接源自于人格權(quán)，但若將某一種行為定性為“商品化權(quán)的侵害”后，一般也會涉及到具體人格權(quán)的評價，故兩者保護(hù)范圍時常具有重合的部分。此外，日本學(xué)界與實(shí)務(wù)界對于自然人外“其他主體”是否享有商品化權(quán)的爭論始終沒有停止，有學(xué)者認(rèn)為，“除了名人以外,諸如漫畫、動畫片中的人物、動物以及其他物品,都可能成為商業(yè)形象權(quán)的對象,只要它們“對顧客有吸引力”。[11]62但從現(xiàn)階段的司法判例來看，日本對于“物之影像和名稱”商品化權(quán)的保護(hù)采取了較為消極的態(tài)度，通過“長尾雞案”確立的所有權(quán)理論已無法解釋其合理性。另一方面，對于“虛擬角色名稱及形象”的商品化問題，日本司法通過對商業(yè)標(biāo)識法理論的發(fā)展，從來源識別功能、品質(zhì)保障功能以及宣傳廣告功能的發(fā)揮等角度出發(fā)，在一定程度上給予了虛擬角色商品化權(quán)防止混淆以及防止不正當(dāng)利用等方式的保護(hù)。[8]107

(三)我國“商品化權(quán)”的保護(hù)路徑

我國法律并未規(guī)定“商品化權(quán)”這一特殊權(quán)利，因此，在司法裁判中，我國法院無法直接依據(jù)“商品化權(quán)”對相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。目前，我國部分判決書中出現(xiàn)了“商品化權(quán)(益)”的用詞，但其本意并不是創(chuàng)設(shè)一種真正意義上的新型權(quán)利。比如，“TEAM BEATLES添·甲蟲”商標(biāo)異議案件中，二審判決書中明確指出，“2001年《商標(biāo)法》和《民法通則》中并無‘商品化權(quán)’的規(guī)定，但文學(xué)藝術(shù)作品、作品名稱、角色名稱、某種標(biāo)示性的名稱、姓名等確實(shí)會使擁有者通過將其聲譽(yù)、信譽(yù)、知名度等與商品或服務(wù)的結(jié)合進(jìn)行商業(yè)化的使用而實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益，該利益可以作為‘在先權(quán)利’獲得保護(hù)，稱為‘商品化權(quán)益’并無不可。”(17)參見北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第752號行政判決書。但是，此處的“商品化權(quán)益”僅是對商標(biāo)法意義上一種“在先權(quán)利”的代稱，不能由此斷定我國司法實(shí)踐中已承認(rèn)“商品化權(quán)益”。正如北京市高級人民法院在有關(guān)指導(dǎo)意見中明確指出，“在我國法律尚未規(guī)定商品化權(quán)(益)的情況下，不宜直接在判決書中表述為商品化權(quán)(益)等名稱，若當(dāng)事人所主張的商品化權(quán)(益)的內(nèi)容可作為姓名權(quán)、肖像權(quán)、著作權(quán)、知名商品(服務(wù))特有名稱權(quán)益等法律明確規(guī)定的權(quán)利或者權(quán)益予以保護(hù)，則不應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人所主張的商品化權(quán)(益)進(jìn)行認(rèn)定?！?18)參見《在商標(biāo)確權(quán)行政案件中當(dāng)事人主張“商品化”權(quán)(益)應(yīng)如何適用法律？》，北京市高級人民法院：《知識產(chǎn)權(quán)審判參考問答(18)》。

隨著“角色商品化”類案件的增多，學(xué)界對于我國今后的立法方向和保護(hù)路徑多有討論，主要分為兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在條件成熟時，應(yīng)建立一種獨(dú)立的“商品化權(quán)”制度或者“形象權(quán)”制度(兩者稱謂不同，但內(nèi)容大致相似)，以解決現(xiàn)有人格權(quán)法、著作權(quán)法、商標(biāo)權(quán)法以及反不正當(dāng)競爭法分別保護(hù)與交叉調(diào)整的不足；[12]87另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“商品化權(quán)”的設(shè)置沒有必要,也不需要專門立法，取而代之，我國只需適當(dāng)?shù)匮由飕F(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法和人格權(quán)保護(hù)法即可。[4]22目前而言，對于角色商品化類的法律糾紛，我國法院多依據(jù)現(xiàn)有法律制度進(jìn)行規(guī)范。比如，如果能夠滿足著作權(quán)對作品的要求，繪畫或漫畫中的角色形象可以獲得獨(dú)立于整個作品的著作權(quán)保護(hù)；如果將一個動漫角色的獨(dú)特形象用于外觀設(shè)計(jì)，則可以獲得專利權(quán)保護(hù)；或者，一個動漫角色上同時存在著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和商標(biāo)權(quán)時，其可獲得多種權(quán)利的競合保護(hù)；亦或者，在以上權(quán)利無法對角色形象進(jìn)行保護(hù)時，可以提起不正當(dāng)競爭之訴。

四、對我國角色造型商品化權(quán)益的保護(hù)建議

長久以來，我國學(xué)界對“角色商品化”的研究始終沒有中斷，但各種學(xué)說仍未達(dá)成一致意見。對于我國是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)建起獨(dú)立的“商品化權(quán)”制度，本文認(rèn)為，當(dāng)前條件尚未成熟，不宜直接創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利類型，應(yīng)當(dāng)作為一種“權(quán)益”進(jìn)行保護(hù)，稱為“商品化權(quán)益”。角色商品化活動蓬勃發(fā)展，為其背后蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)價值和促銷功能提供合理的法律保護(hù)是必要的，但并不是每一種有價值的“利益”都需要單獨(dú)賦予排他性的權(quán)利。正如有學(xué)者指出，“有價值就應(yīng)設(shè)置權(quán)利”(if value, then right)是一種認(rèn)識誤區(qū)，須知一種權(quán)利的設(shè)置可能會帶來很多法律問題和社會問題。[4]32鑒于此，角色造型商品化權(quán)益的保護(hù)也應(yīng)秉承這一原則，力求在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法和人格權(quán)法的制度體系內(nèi)進(jìn)行保護(hù)。

(一)類動畫造型商品化權(quán)益的著作權(quán)保護(hù)

煎餅俠、蜘蛛俠、奧特曼等虛擬角色形象，雖由真實(shí)人物扮演，但其更多地體現(xiàn)了動畫形象特征。因此，對此種“類動畫造型”的商品化利用，可以參照動漫形象的商品化保護(hù)路徑，即著作權(quán)法保護(hù)方式。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》并未規(guī)定“角色形象作品”這一獨(dú)立的作品類型，因此，類動畫造型不能作為“角色形象作品”獲得保護(hù)，而只能依據(jù)“美術(shù)作品”予以保護(hù)。比如，上述“煎餅俠案”中，金狐公司主張其對“煎餅俠”享有“人物形象著作權(quán)”，被告未經(jīng)授權(quán)許可,在電影《煎餅俠》熱映期間擅自使用“煎餅俠”人物形象進(jìn)行商業(yè)宣傳,侵犯了其著作權(quán)；對此，法院更正指出，“目前著作權(quán)法尚無人物形象權(quán)的規(guī)定，故人物形象無法納入著作權(quán)法規(guī)定的作品形態(tài)，因此，判斷這種人物形象是否屬于著作權(quán)法所規(guī)定的作品,應(yīng)根據(jù)著作權(quán)法及著作權(quán)法實(shí)施條例對美術(shù)作品的含義所做解釋來判斷?！?/p>

對于“類動畫造型是否構(gòu)成美術(shù)作品”這一問題，應(yīng)遵循文義解釋的原則，嚴(yán)格依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)范進(jìn)行判斷。一般而言，類動畫作品是在真人形態(tài)的基礎(chǔ)上，綜合運(yùn)用虛擬、夸張等技巧，塑造出一個具有美感和其他非真人特征的人物形象，本質(zhì)上屬于美術(shù)作品。無論是靜態(tài)的立體造型，還是動態(tài)的人物扮演，只要虛擬動畫形象符合美術(shù)作品的本質(zhì)特征，就應(yīng)受到我國《著作權(quán)法》的保護(hù)。對于“煎餅俠案”中，法院提出的“演員與服飾的結(jié)合不符合美術(shù)作品平面或立體的要求”這一說法，本文并不贊同，真人塑造的類動畫造型完全符合“固定在一定物質(zhì)媒介上”的要求，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法意義上美術(shù)作品的保護(hù)。此外，影視劇中的類動畫造型往往先以繪畫的形式出現(xiàn)，其符合作品的可復(fù)制性要件，可以構(gòu)成美術(shù)作品。而“演員與服飾”的結(jié)合，理論上是對繪畫作品“平面到立體”的復(fù)制，兩種作品未有可識別的明顯性區(qū)分，僅是復(fù)制品與原件的關(guān)系，自然屬于同一件美術(shù)作品，比如“葫蘆娃案”。因此，對于類動畫造型的商品化問題，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，將其納入美術(shù)作品的保護(hù)范圍，而不是采用反不正當(dāng)競爭法或者建立獨(dú)立的“商品化權(quán)”制度進(jìn)行保護(hù)。

(二)人物造型商品化權(quán)益的交叉保護(hù)

與類動畫造型不同的是，人物造型會展示出演員自身的肖像特征，可能全部展示(如甄嬛、小燕子)，也可能部分展示(如孫悟空、戴面具的楊過)。因此，對人物造型進(jìn)行商品化利用時，不僅會涉及角色形象對相關(guān)消費(fèi)者的“吸引力”，也會牽涉到演員自身知名度帶來的“促銷能力”，而在不同的案件中，兩者產(chǎn)生的影響力也會存在顯著差別。那么，在討論人物造型商品化的保護(hù)問題時，需要明確其商品化的對象是“角色形象”還是“演員形象”。有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況判斷“商業(yè)宣傳目的”的達(dá)成究竟是憑借演員本人的知名度還是該影視劇角色的知名度，從而才能正確選擇應(yīng)當(dāng)保護(hù)的商品化對象。[12]61因此，在討論角色造型商品化的保護(hù)路徑時，應(yīng)該結(jié)合案件情況作具體分析，分別采用不同方式對其進(jìn)行保護(hù)。

1.真實(shí)人物造型的商業(yè)使用

如前文所述，根據(jù)所飾演角色是否有現(xiàn)實(shí)原型，人物造型可細(xì)分為真實(shí)人物造型和虛擬人物造型。對于真實(shí)人物造型，通常也被稱為“特型角色”，一般是由特型演員(加之特殊化妝技術(shù))飾演的廣為公眾所知的知名人物，比如孫中山、毛澤東、焦裕祿等。由于特型角色主要展示的是特定知名人物的藝術(shù)形象，因此，此類角色造型即使存在商品化利益，也通常應(yīng)該歸屬于知名人物，而非特型演員本身。對于此類形象的商品化權(quán)益，應(yīng)該適用肖像權(quán)進(jìn)行保護(hù)。正如前文所述“卓瑪訴伊利公司案”，他人對特定歷史人物“貝克托”形象進(jìn)行商業(yè)化利用，不構(gòu)成對角色飾演者肖像權(quán)的侵犯，而構(gòu)成對“貝克托”肖像權(quán)的侵犯，且本人去世后，其權(quán)益應(yīng)由“貝克托”的繼承人來進(jìn)行保護(hù)。

2.虛擬人物造型的直接使用

若角色商品化的對象是直接從影視劇中截圖而來的人物劇照，比如上述“藍(lán)天野案”，則會同時涉及到“劇照”著作權(quán)和演員肖像權(quán)兩種權(quán)利。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十五條規(guī)定，“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有”(19)參見《中華人民共和國著作權(quán)法》(2010年修正)第十五條。，也就是說，制片人對整部電影或者某個電影片段享有著作權(quán)，但對于電影劇照的著作權(quán)歸屬，我國法律并無明確規(guī)定。對此，本文認(rèn)為，如果將電影作品視為每一幀劇照的集合，則“劇照”著作權(quán)應(yīng)該歸屬于制片者；如果將劇照的拍攝和電影的創(chuàng)作區(qū)分開來，則“劇照”著作權(quán)應(yīng)該歸屬于攝制者，此時，“劇照”屬于攝影作品。如果第三人欲對“劇照”進(jìn)行商品化利用，必須經(jīng)過雙重授權(quán)，既要取得影視作品制片人或者照片攝制者的著作權(quán)許可，也要獲得演員本人的肖像權(quán)使用許可。即使制片人、攝制者或者演員本身，也不得擅自實(shí)施超出影視劇合理使用范圍的商業(yè)化行為，否則就構(gòu)成對另一方權(quán)利的侵害。但是，如果商品化對象是脫離影視作品的“人物造型”，而非“劇照”的直接使用，則需要具體分析制片人和演員是否享有相應(yīng)的權(quán)利或權(quán)益。如果是影視劇中的常規(guī)服飾造型，則不構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，應(yīng)當(dāng)屬于公共領(lǐng)域的表達(dá)；如果角色的服裝造型滿足我國《著作權(quán)法》意義上的獨(dú)創(chuàng)性要求，則落入實(shí)用藝術(shù)品的范疇，其是否能夠構(gòu)成作品獲得單獨(dú)保護(hù)需要進(jìn)一步考慮，本文不再展開論述。

3.虛擬人物造型的模仿使用

實(shí)踐中，產(chǎn)生糾紛最多的商品化利用方式是對角色造型的“模仿使用”。比如電視劇《武則天》熱播期間，有商家找了一位外貌神似演員劉曉慶的女士化妝為“武則天”的角色形象，為某個品牌的彩電做廣告，并取得了良好的促銷效果。此類案件中，商家并未直接使用演員本人的肖像，故演員無權(quán)主張其人格權(quán)保護(hù)；另一方面，“武則天”角色造型不符合著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性要求，無法獲得著作權(quán)法意義上的保護(hù)。在現(xiàn)有法律框架內(nèi)尋求解決方法，較為適宜的是《反不正當(dāng)競爭法》。具體判決思路可參照“煎餅俠案”，即“市場環(huán)境下,享有知名度和影響力的人物形象具有商業(yè)使用價值，被告利用角色對消費(fèi)者吸引力及消費(fèi)者對該角色的喜好,給自己帶來經(jīng)營上優(yōu)勢，屬于無償占有電影制片人的付出及投入,違反了公平及誠實(shí)信用原則，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為?！彪m然對于該案棄用著作權(quán)法保護(hù)類動畫造型的做法，本文不予認(rèn)可，但其闡述的競爭法保護(hù)思路對于解決“模仿使用”角色造型的商品化問題具有一定的啟示作用。

結(jié)論

我國實(shí)踐中的“商品化權(quán)”不同于美國的“形象權(quán)”，而是源自于日本的概念體系，僅是一種非絕對化的權(quán)益，稱為“商品化權(quán)益”。在當(dāng)前條件下，我國對商品化權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，不宜創(chuàng)設(shè)一種新的權(quán)利類型，而應(yīng)在我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法和人格權(quán)法的制度體系內(nèi)進(jìn)行保護(hù)。具體到角色造型商品化權(quán)益這一問題，應(yīng)當(dāng)針對不同類型而采取不同的保護(hù)思路。對于類動畫造型，因其明顯的動漫形象特征而宜落入著作權(quán)法的保護(hù)范圍，只要符合美術(shù)作品的本質(zhì)特征，就應(yīng)賦予其“絕對權(quán)”式的保護(hù)路徑。而對于人物造型商品化權(quán)益的保護(hù)問題，則略顯復(fù)雜，需結(jié)合案件實(shí)際情況進(jìn)行分析。如果直接對“劇照”進(jìn)行商品化利用，必須經(jīng)過雙重授權(quán)，即取得影視作品制片人或者攝制者的著作權(quán)許可和演員本人的肖像權(quán)許可；如果是脫離影視作品而單獨(dú)使用人物造型，當(dāng)造型本身難以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品時，在不造成相關(guān)公眾混淆的情況下，僅需獲得演員的肖像權(quán)使用許可即可。但是，如果是對角色造型的“模仿使用”，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)反不正當(dāng)競爭法對此種“搭便車”行為進(jìn)行規(guī)制。綜上，對角色造型商品化權(quán)益的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)窮盡當(dāng)前的法律規(guī)范，綜合運(yùn)用著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法以及人格權(quán)保護(hù)等多種路徑。