(北京云亭律師事務(wù)所，北京 100010)

近年來，在影視文學(xué)領(lǐng)域，作品抄襲爭議愈演愈烈，因抄襲被曝光引發(fā)的事件往往會成為一段時間內(nèi)公眾關(guān)注的焦點。而網(wǎng)友們自發(fā)制作的“調(diào)色盤”也往往成為抄襲事件浮出水面的重要工具。法院在審理這類案件時也采取“調(diào)色盤”的侵權(quán)比對方法。北京市朝陽區(qū)人民法院新近判決的首例《錦繡未央》著作權(quán)侵權(quán)糾紛案(1)沈文文訴周靜、北京當當科文電子商務(wù)有限公司侵害著作權(quán)糾紛一案，北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初932號民事判決書?！跺\繡未央》系列侵權(quán)案件共計12例，于2017年1月4日起在北京市朝陽區(qū)人民法院立案，經(jīng)過兩年多的審理，首例《錦繡未央》于2019年5月8日宣判，另有11起案件等待法院后續(xù)宣判。(以下簡稱“《錦繡未央》案”)就是其中最為典型的一例。

那么，“調(diào)色盤”是什么，如何運用“調(diào)色盤”方法進行比對，對于比對的結(jié)果又如何進行符合著作權(quán)法的分析與判斷?最終如何得出影視文學(xué)作品是否存在抄襲的結(jié)論?“調(diào)色盤”在司法實踐中又存在哪些需要注意的問題?《錦繡未央》案法院明確了哪些規(guī)則?影視文學(xué)作品抄襲的認定規(guī)則到底如何?本文圍繞以上問題，結(jié)合《錦繡未央》案進行分析，以期為影視文學(xué)作品抄襲的認定理清思路、提供參考。

一、《錦繡未央》案中的“調(diào)色盤”運用及侵權(quán)認定規(guī)則

《錦繡未央》案爭議在近年來的影視文學(xué)作品著作權(quán)糾紛中既具有一定的特殊性，又具有這類案件的代表性。特殊性在于：兩部小說在整體上不存在相似，即整體故事線索、人物設(shè)置及關(guān)系、核心情節(jié)等并不相同，二者相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的部分散落分布于篇章中的具體語句，即字面侵權(quán)。不同于以往的抄襲判斷主要集中在故事結(jié)構(gòu)、人物設(shè)置及關(guān)系、情節(jié)的邏輯串聯(lián)等層面(即非字面侵權(quán))。其特殊性還在于兩部小說相似部分不管是在在先作品中還是在在后作品中所占比例均極低，不同于以往主張侵權(quán)的內(nèi)容在整體篇幅中占較大比例。

而該案的代表性也恰巧在于此，即即使兩個影視文學(xué)作品在故事內(nèi)容上無任何相關(guān)性，相似部分比例也極低，單純的語句抄襲同樣可能被法院認定構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。該案為字面侵權(quán)案件提供了審理的思路與方法，具有極大的研究價值。

(一)《錦繡未央》案的訴爭事由

《錦繡未央》案原告沈文文，筆名“追月逐花”，是小說《身歷六帝寵不衰》(以下簡稱“《身》”)的作者。小說《身》于2009年7月1日在百花文藝出版社出版發(fā)行。被指控侵權(quán)作品《庶女有毒》系被告周靜于2012年6月14日至2013年12月5日期間創(chuàng)作，后改名為“《錦繡未央》”。

原告訴稱被告作品《錦繡未央》系大量抄襲現(xiàn)有影視文學(xué)作品的語句和情節(jié)拼湊而成。其中，未經(jīng)許可抄襲了《身》中的580個語句和2處情節(jié)。原告認為，被告抄襲的文字散落分布于《錦繡未央》一書的不同段落，但在語句表達、人物塑造、情節(jié)結(jié)構(gòu)、故事核心等方面是一致的。因此，被告作品《錦繡未央》侵害了原告對作品《身》享有的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

被告辯稱原告主張抄襲的語句中，有些屬于在先創(chuàng)作的其他小說已發(fā)表過的內(nèi)容，有些屬于文學(xué)創(chuàng)作的慣常表達，有些根本不構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，所以，小說《錦繡未央》未侵害《身》作者的著作權(quán)。故，請求法院駁回原告沈文文的訴訟請求。

(二)結(jié)合“調(diào)色盤”作出《錦繡未央》案侵權(quán)認定

北京朝陽法院審理中將原告主張被告抄襲的580個語句歸為127處，列入“調(diào)色盤”，認為“調(diào)色盤”中第1、3、5-8等116處構(gòu)成與《身》完全相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的表達，將上述116處被控侵權(quán)語句回歸于其所在的段落、篇章之中，結(jié)合上下文銜接進行整體比對，可以認定上述語句具有獨創(chuàng)性，不屬于影視文學(xué)作品的常見表達，此116處構(gòu)成對原告《身》著作權(quán)的侵害。

除此之外的第2、4、9、15、37、64、99、101、108、115、121共11處被控侵權(quán)語句與《身》相比使用了部分相同或相似的詞語或語句，但因存在不同的情形，而未被認定為侵權(quán)。其中第2、99處系因描述同一歷史事件或特定場景而不可避免地使用相同或相似的字句；第15、108、121處系因存在相同或相似的句式；其余第4、9、15、37、64、101處屬于同類影視文學(xué)作品中的常見表達。

關(guān)于情節(jié)，北京朝陽法院認為，原告主張抄襲的兩處情節(jié)從上下文銜接來看其實可歸為一處，即“二月出生、寄養(yǎng)鄉(xiāng)下”。法院認為，該情節(jié)經(jīng)由下至上逐步抽象后，在人物設(shè)置及關(guān)系、故事前后銜接以及具體細節(jié)設(shè)計上基本一致，構(gòu)成實質(zhì)性相似，且上述情節(jié)不屬于慣常情節(jié)，屬于對原告《身》著作權(quán)的侵害。

最終，北京朝陽法院判決認定，原告所列《錦繡未央》第1、3、5-8等116處語句及2處情節(jié)與《身》中對應(yīng)語句和情節(jié)構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的主張成立。小說《錦繡未央》未經(jīng)許可使用《身》中具有獨創(chuàng)性語句及情節(jié)，在網(wǎng)絡(luò)上傳播并出版的行為，構(gòu)成對原告享有的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。判令被告停止對小說《錦繡未央》的復(fù)制、發(fā)行及信息網(wǎng)絡(luò)傳播，并判令被告賠償原告經(jīng)濟損失及維權(quán)合理支出13余萬元。北京朝陽法院判決書將“調(diào)色盤”作為附件附在判決書之后。

(三)《錦繡未央》案判決所明確的侵權(quán)認定規(guī)則

抄襲比對是侵權(quán)認定的前置程序，比對結(jié)果是侵權(quán)認定的依據(jù)。北京朝陽法院在“調(diào)色盤”比對基礎(chǔ)上確定的影視文學(xué)作品侵權(quán)認定規(guī)則，對我們實踐中處理字面侵權(quán)具有積極的指導(dǎo)意義。

1.影視文學(xué)作品受保護的最小表達單元——語句

以往，影視文學(xué)作品著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件大多進行的是整體比對，即從人物設(shè)置及關(guān)系、整體故事情節(jié)及橋段、情節(jié)推進的邏輯線索等方面進行比對。而《錦繡未央》案則下探到影視文學(xué)作品中的具體語句，從散落分布的語句進行比對，認定語句是影視文學(xué)作品中闡述作者思想、體現(xiàn)作者個性的具體表達。使得影視文學(xué)作品即便在整體層面不近似，只要有具體語句的相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，仍能追究抄襲者的法律責任?？隙擞耙曃膶W(xué)作品中可獲得保護的最小表達單元為由字詞、短語組成的語句。

但是，如果相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的語句過于短小，以至于無法完整地體現(xiàn)作者的思想或情感，則仍然無法滿足著作權(quán)法對于作品獨創(chuàng)性的最低要求，此時的語句同樣也無法獲得著作權(quán)法的保護。

2.語句比對應(yīng)進行組合比對，避免單句比對

《錦繡未央》案判決認為，某些語句孤立來看屬于文學(xué)創(chuàng)作中的常用表達，但是這些常用表達組合在一起形成的語句，從整體上看能夠體現(xiàn)作者的獨特構(gòu)思，則這些孤立句子組合的語句仍具有獨創(chuàng)性。亦即，如果考慮上下文銜接，進行整體認定，即使屬于影視文學(xué)作品中常用表達的語句組合也可能具有獨創(chuàng)性。

因此，在進行語句比對中，應(yīng)結(jié)合上下文，避免進行單純的單句比對，根據(jù)抄襲情況進行語句組合的比對，以便把握語句之間的邏輯銜接，發(fā)現(xiàn)慣常表達中的獨特構(gòu)思。

3.句式屬于思想，不受著作權(quán)法保護

語言的組織有時候需要借助一定的句式完成。所謂句式，即句子的組織模式。如果相同或相似的部分為句式，因句式本身屬于思想，就無法獲得保護。但是，相同或相似的內(nèi)容超出句式的范圍，使用相同的獨特的詞匯或特定的細節(jié)表達，則會被認定抄襲。

4.對于描述同一歷史事件或特定場景的語句的實質(zhì)性相似判斷更嚴苛

《錦繡未央》案中，北京朝陽法院認為，因描述同一歷史事件或特定場景，會不可避免地存在使用相同或相似的字句。因此，對于這類語句，如果不是完全相同或者相似程度極高，一般不認定構(gòu)成實質(zhì)性相似。這一規(guī)則提出了對這類語句在抄襲認定比對時更高的要求。

二、“調(diào)色盤”在影視文學(xué)作品抄襲比對中的運用

影視文學(xué)作品間是否構(gòu)成侵權(quán)，首先要進行抄襲比對，而網(wǎng)友們自發(fā)制作的“調(diào)色盤”雖然往往能令抄襲事件浮出水面，但是該種“調(diào)色盤”是否能夠得到司法審判的認定，還存在很大的疑問。例如，曾有網(wǎng)友用其制作的“調(diào)色盤”指控“唐七公子”的《三生三世十里桃花》抄襲“大風(fēng)刮過”的《桃花債》，此指控引發(fā)“唐七公子”委托司法鑒定機構(gòu)對兩作品進行比對鑒定，并委托知名律師團隊出具公開的法律意見書，以此否定網(wǎng)友制作的“調(diào)色盤”。 雖然該事件最終得以平息，未到對簿公堂的程度，但該事件在法律界及整個社會實踐中也確實產(chǎn)生了較大的影響。

“調(diào)色盤”在司法實踐有什么作用，應(yīng)該該如何制作“調(diào)色盤”，在使用它進行侵權(quán)比對時又存在哪些需要注意的問題？下文將逐一分析探討。

(一)用“調(diào)色盤”展示抄襲的細節(jié)

所謂“調(diào)色盤”，即抄襲對比表。因與現(xiàn)實中的調(diào)色盤在某種意義上相似，故網(wǎng)絡(luò)上稱之為“調(diào)色盤”?！罢{(diào)色盤”的作用在于直觀展示兩部作品相同或相似的部分，以便法官在此基礎(chǔ)上進行實質(zhì)性相似的分析與判斷。

在訴訟中，“調(diào)色盤”直觀展示抄襲的細節(jié)，是指控侵權(quán)的基礎(chǔ)，屬于原告主張的一部分，即通過“調(diào)色盤”幫助原告完成侵權(quán)指控內(nèi)容的展示。因此，“調(diào)色盤”是原告展示侵權(quán)事實的有效工具，在影視文學(xué)作品侵權(quán)案件中往往成為法院及原被告雙方關(guān)注的焦點。一份相對客觀公正的“調(diào)色盤”同樣是協(xié)助法官查明侵權(quán)事實的關(guān)鍵，在案件審理中具有極為重要的作用。

制作“調(diào)色盤”是原告的訴訟義務(wù)，即原告可以利用“調(diào)色盤”明確指控侵權(quán)的具體內(nèi)容。放入“調(diào)色盤”的，通常包括兩部分——原告指控被告抄襲的內(nèi)容(被告作品)和與之相對應(yīng)的原告作品內(nèi)容。一般而言，原告作品內(nèi)容通常被放在“調(diào)色盤”的左欄中，被控侵權(quán)作品內(nèi)容被放在“調(diào)色盤”的右欄中。在此基礎(chǔ)上，不同相似程度的內(nèi)容標注不同的顏色，以示區(qū)分。例如，將相同的內(nèi)容標以紅色，將相似的部分標以黃色或者藍色等。相較于拿兩部作品直接進行對比，用“調(diào)色盤”進行抄襲比對更加直觀、清晰，更有利于訴訟的推進。因此，在指控影視文學(xué)作品抄襲案件中制作“調(diào)色盤”往往成為必要的前置程序。

(二)制作及使用“調(diào)色盤”時需要注意的問題

1.“調(diào)色盤”有其特定的適用情形

在先影視文學(xué)作品指控在后影視文學(xué)作品抄襲的情形，大致有三種。

第一種：指控在后作品使用了在先作品中獨創(chuàng)的人名、地名、特有物名稱(如獨創(chuàng)的武功招式、幫派等)，例如金庸訴江南案(2)金庸訴江南等著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛案，廣州市天河區(qū)人民法院(2016)粵0106民初12068號民事判決書。、“摸金校尉”案(3)上海玄霆娛樂信息科技有限公司訴張牧野等著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民三(知)初字第838號民事判決書。；

第二種：指控在后作品使用了在先作品中獨創(chuàng)的語句，例如《錦繡未央》案、《楚喬傳》案(4)黃珊珊訴趙娜等著作權(quán)侵權(quán)及不正當競爭糾紛案，北京市朝陽區(qū)人民法院(2018)京0105民初5492號民事判決書。；

第三種：指控在后作品使用了在先作品中獨創(chuàng)的橋段、情節(jié)、人物設(shè)置及關(guān)系、故事情節(jié)的邏輯串聯(lián)等，例如瓊瑤訴于正案(5)余征與陳喆著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，北京市高級人民法院(2015)高民(知)終字第1039號民事判決書。、《三生三世十里桃花》與《桃花債》抄襲糾紛案。

第一種和第二種均屬于字面侵權(quán)，第三種屬于非字面侵權(quán)。根據(jù)前面對“調(diào)色盤”的介紹，“調(diào)色盤”即抄襲對比表，可以直觀展示的僅是語句及其中相同的字詞、短語、特有名稱等，卻無法直觀展示情節(jié)、橋段、整體故事線索、情節(jié)推進的邏輯銜接等需要概括與提煉的內(nèi)容。因此，“調(diào)色盤”僅適用字面侵權(quán)情形，對于非字面侵權(quán)并不適用。

當然，如果是整體故事中有多個橋段相似，那么也可以將提煉后的橋段情節(jié)，列入“調(diào)色盤”，這樣也具有一定的直觀性。但總體而言，“調(diào)色盤”因其自身的單一性、局限性，無法直觀表達比較復(fù)雜的比對內(nèi)容。對于整體故事線索、人物設(shè)置及關(guān)系、情節(jié)推進的邏輯銜接等內(nèi)容，則可以根據(jù)案件需要制作流程圖，以表現(xiàn)情節(jié)的推進關(guān)系。

著名反抄襲人士編劇余飛也曾提示，“調(diào)色盤鑒定抄襲，在比較明顯、簡單的復(fù)制、粘貼情況下，是很有效的，建議使用。在復(fù)雜的抄襲鑒定時，它有可能導(dǎo)向錯誤的結(jié)果，不建議使用”。[1]

2.制作“調(diào)色盤”應(yīng)實事求是

制作“調(diào)色盤”的首要步驟是找出原、被告作品中相同及相似的部分，分別列入左、右欄。該等內(nèi)容是否相同，比較容易判斷，相對容易做到客觀中立、實事求是。但是該等內(nèi)容否相似，則存在“仁者見仁、智者見智”的空間，對內(nèi)容相似性的分析往往憑借的是原告的直觀感受，角度、程度的把握不同，得出的結(jié)果一般也不同。同時，對相似性的比對也存在一定的價值判斷和選擇的空間。所以，制作“調(diào)色盤”時只有秉持客觀的態(tài)度，堅持事實求是，才能使制作的“調(diào)色盤”更接近抄襲的真實狀態(tài)。

當然，原告制作的“調(diào)色盤”僅是列出侵權(quán)指控的內(nèi)容，能否得到認可，尚需提交法庭，經(jīng)庭審的檢驗，由司法進行最終的認定。為了使得制作的“調(diào)色盤”更加接近真實，原告方在進行相似度判斷時，應(yīng)當堅持一定的標準，秉持客觀態(tài)度，實事求是。否則，即便制作了“調(diào)色盤”，仍不利于抄襲情況的查明，反而可能增加庭審的負擔。

3.制作“調(diào)色盤”應(yīng)細節(jié)與整體并重

前文提及，相似性的判斷存在一定的價值判斷和選擇的空間，且不同的人掌握的比對規(guī)則可能不同，得出的結(jié)果自然會存在差異。如果從追求比對全面性角度考慮，可能需要降低判斷的標準，即將存在些許近似的內(nèi)容全部列入“調(diào)色盤”。

我們在關(guān)注細節(jié)比對時，往往容易忽略整體，將細節(jié)過于割裂而無法兼顧語句與語句間的銜接。因此，在細節(jié)比對的同時應(yīng)當兼顧整體，站在組合的角度進行考慮。例如，在《錦繡未央》案中，一審法院即采取了這種細節(jié)與整體并重的比對方法，將580個語句歸為127處，使得侵權(quán)比對不至于過于分散。

4.“調(diào)色盤”制作具有主觀性

“調(diào)色盤”的制作帶有極強的主觀性，尤其是在相似性的判斷上，不同的人因采取寬嚴不同的標準，制作出的“調(diào)色盤”也會有比較大的差異。這就需要“調(diào)色盤”的制作由專業(yè)人士去進行，掌握一定的規(guī)則和標準，以便更接近司法的最終認定。當然，“調(diào)色盤”僅是侵權(quán)比對的基礎(chǔ)，比對內(nèi)容是否構(gòu)成侵權(quán)仍需要由法院進行最終認定。

三、“調(diào)色盤”比對基礎(chǔ)上的侵權(quán)認定規(guī)則

事實上，我國法律上并無“抄襲”的概念，著作權(quán)法第47條第(五)項所闡明的是剽竊他人作品的行為。而在《辭?！分校俺u”意指“竊取別人的文章以為己作”的行為，“剽竊”意指“抄襲他人文字以為己作”的行為?！秶野鏅?quán)局版權(quán)管理司關(guān)于如何認定抄襲行為給青島市版權(quán)局的答復(fù)》(權(quán)司[1999]第6號)中指出“著作權(quán)法所稱抄襲、剽竊，是同一概念。”二者均系將他人的作品或作品中的片段、文字竊為己有發(fā)表或展示。因此，“抄襲”與“剽竊”系同一行為在不同語境下的不同稱呼。在法律的語境下，宜采用“剽竊”一詞，而在生活語境中，多采用“抄襲”一詞。然而，司法實踐對“抄襲”的判斷與《辭?！分械亩x仍有一些區(qū)別。

如何判斷在后創(chuàng)作的作品是否存在對在先作品的抄襲呢？案件處理中的通常思路分為三個層次：首先，查明原告主張侵權(quán)部分是否屬于著作權(quán)法保護的客體；其次，從原告主張保護的客體中，剔除慣常表達、有限表達、特定場景等不應(yīng)給予保護的內(nèi)容，僅保留原告獨創(chuàng)性的部分；再次，在前述基礎(chǔ)上進行“接觸+實質(zhì)性相似”的判斷，得出最終的抄襲與否的結(jié)論。

然而，在現(xiàn)實案件的處理過程中，上述三個層次往往需要交替進行，循環(huán)推行。在此過程中，事實判斷與法律判斷需要交織進行。原告指控需要“過五關(guān)、斬六將”，方能達到認定侵權(quán)的程度。

(一)影視文學(xué)作品的表達

何為影視文學(xué)作品？首先，需要了解影視文學(xué)作品的構(gòu)成。影視文學(xué)作品是由字詞、短語構(gòu)成的，這就好比房屋是由磚頭、水泥和瓦片構(gòu)成一樣。字詞、短語就是創(chuàng)作影視文學(xué)作品的磚頭、瓦片，是最基礎(chǔ)的素材。任何一個人都可以使用基礎(chǔ)素材進行創(chuàng)作，不同的人會選擇不同的基礎(chǔ)素材，當然也有可能選擇了相同的基礎(chǔ)素材。

按照通常認識，不同的人使用不同的基礎(chǔ)素材會創(chuàng)作出不同的作品，即使是使用相同的基礎(chǔ)素材，不同的人也會創(chuàng)作出不同的作品。這就好比，用同樣的磚頭、瓦片，可以建造出造型各異的房屋一樣。這體現(xiàn)的就是每個人不同的文學(xué)創(chuàng)作力，這種文學(xué)創(chuàng)作力正是著作權(quán)法所要保護的，作品內(nèi)容體現(xiàn)出的不同正是影視文學(xué)作品表達的不同?！澳睦镉歇殑?chuàng)，哪里就有著作權(quán)”， 曾有法官如是說。作品不僅作為整體可以產(chǎn)生著作權(quán)，作品的部分只要能體現(xiàn)作者的個性，該部分也可以產(chǎn)生著作權(quán)。[2]

作者運用字詞、短語等基礎(chǔ)素材組織成語句，一個個語句組合成段落，段落與段落銜接起來形成影視文學(xué)作品。當然，影視文學(xué)作品中的故事橋段、情節(jié)脈絡(luò)、人物刻畫等都是由語句、段落組織完成的。作者通過影視文學(xué)作品傳達自己的思想和情感，無論是語句，還是段落，還是故事橋段、人物刻畫，都是作者表達思想的工具。相對于段落及其他，語句構(gòu)成影視文學(xué)作品最小的表達單元。影視文學(xué)作品首先是由字、詞、短語組成，其次是由一個個的語句組成。《錦繡未央》案中，北京朝陽法院即認為，語句是文學(xué)作品構(gòu)成的基石，屬于具體表達。

一般而言，“只要某一形式已經(jīng)相對完整地反映出了作者的思想情感、傳達了一定的信息而且具有獨創(chuàng)性，則該表達就構(gòu)成可受保護的作品”。[3]可見，當主要語句足以反映出作者的思想情感，能夠傳達出一定的信息，就足以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，對于該作品，語句就是具體的表達。

當然，除了語句、段落，影視文學(xué)作品中的表達還包括故事結(jié)構(gòu)、人物設(shè)置及人物關(guān)系、情節(jié)的邏輯串聯(lián)等。在多數(shù)情況下，語句、段落、故事情節(jié)、人物設(shè)置及關(guān)系等都是作者用來傳達思想的表達，這些表達同時也體現(xiàn)著作者的思想。

(二)思想與表達的區(qū)分方法

思想——表達二分法屬于著作權(quán)法的靈魂，貫穿于整個著作權(quán)法律體系，屬于著作權(quán)法中最基礎(chǔ)同時又是最難解的理論問題。我們都知道，著作權(quán)法只保護對思想的表達，不保護思想本身[4]。著作權(quán)作品中思想不受著作權(quán)保護的一個重要理由是思想是創(chuàng)造表達性作品的基本建筑材料。[5]那么什么是表達，什么是思想呢？二者又該如何區(qū)分呢？(6)漢德法官在Nichols v. Universal Pictures Corporation(尼克爾斯訴環(huán)球電影公司)案的判決中曾悲觀地表示：“思想與表達”之間的界限“沒人曾經(jīng)找到，也沒人能夠找得到”。

事實上，表達是具體的，思想是抽象的，抽象的思想被蘊含在具體的表達中。對于字面侵權(quán)，可以直接進行語句的比對，如果在后作品與在先作品在詞匯的選擇、細節(jié)的組合等方面均重合，則基本可以判斷二者在表達上存在近似。但是對于非字面侵權(quán)，則需要運用“抽象概括法”(7)“抽象概括法”是漢德法官在1930年判決的Nichols v. Universal Pictures Corporation(尼克爾斯訴環(huán)球電影公司)案中首先提出。該方法的邏輯是將作品抽象出多個層次。隨著越來越多的情節(jié)被過濾，對作品內(nèi)容的表達會越來越抽象，直到越過某個界限，表達成為思想，不再受到版權(quán)保護。，制作出影視文學(xué)作品的“金字塔”，進而區(qū)分影視文學(xué)作品中的思想與表達。思想與表達的關(guān)系，實際是一個從抽象到具體、從具體到抽象的過程，某一思想被具體到一定程度則將構(gòu)成表達，某些表達集中在一起則可以抽象出一種思想。

在“金字塔”的底部是構(gòu)成影視文學(xué)作品的字詞、短語等基礎(chǔ)素材，在此基礎(chǔ)之上是字詞、短語組成的語句及語句組合，而在語句的基礎(chǔ)上構(gòu)成的是段落的情節(jié)、故事、人物設(shè)置及關(guān)系，在此基礎(chǔ)上再抽象、再概括，不斷達到“金字塔”頂部。在“金字塔”的頂部便是影視文學(xué)作品所要表達的核心思想。我們可以將影視文學(xué)作品逐層抽象，按照越靠近底部的地方越接近表達，越靠近頂部的地方越接近思想的規(guī)則，填充整個“金字塔”。

在《錦繡未央》案中僅出現(xiàn)的一處情節(jié)比對中，北京朝陽法院分析認為，“二月出生、寄養(yǎng)鄉(xiāng)下”的情節(jié)經(jīng)由下至上逐步抽象后，在人物設(shè)置及關(guān)系、故事前后銜接以及具體細節(jié)設(shè)計上在兩個作品中基本一致。法院所采取地也即是此“金字塔”式的抽象概括的分析方法。

具體而言，情節(jié)的核心思想是“二月出生、寄養(yǎng)鄉(xiāng)下”，具體的表達是：通過塑造“被棄的公主/千金小姐”“刻薄的洗衣村婦”“棄女的皇帝/丞相父親”等非常具體的人物；設(shè)計“大門打開，一個靈動秀美但衣衫襤褸的女孩去洗衣”的出場方式，以及“因二月出生被父母拋棄”“洗衣回家被接回家”等具體的矛盾沖突；且均將上述情節(jié)置于開頭，從而引出蕭美兒/李未央的傳奇故事。對于“二月出生、寄養(yǎng)鄉(xiāng)下”這一思想，作者用了獨特的細致情節(jié)進行展現(xiàn)，這種細致情節(jié)就屬于作者的具體表達。

在“金字塔”中，盡管也很難尋覓到思想與表達的界限具體在哪里，但是具體到個案中，通過制作與分析“金字塔”，是可以清晰辨認在“金字塔”某一層的內(nèi)容是思想還是表達的。事實上，在對一個案件的具體審理過程中，本身并不需要明確思想與表達的具體界限在哪里，僅需達到可辨認的程度即可。

(三)作品獨創(chuàng)性判斷中的舉證責任

在影視文學(xué)作品著作權(quán)侵權(quán)案件中，原告的任務(wù)是完成侵權(quán)指控，即制作“調(diào)色盤”。至于調(diào)色盤中的內(nèi)容是否屬于獨創(chuàng)性表達，這種獨創(chuàng)性表達是否屬于有限表達、通用表達、在先表達等，往往是被告反駁的要點。

對于案件的審理而言，某一影視文學(xué)作品只要署名為某作者，司法實踐即默認作品中的語句、段落都是該作者創(chuàng)作的(除非有特殊說明)。只要是作者創(chuàng)作的，司法實踐均默認其具有獨創(chuàng)性，除非被告對此提出異議。但是，被告對于自己提出的異議，有提供證據(jù)與說明的義務(wù)，即應(yīng)當由被告來證明原告主張內(nèi)容不具有獨創(chuàng)性。而主張相關(guān)內(nèi)容不具有獨創(chuàng)性的理由通?？赡苡校涸搩?nèi)容屬于有限表達、通用表達或在先表達。

在《錦繡未央》案中，被告曾提出抗辯：原告主張的語句中有11處是其他小說在先發(fā)表的內(nèi)容，并提供了在先作品的相應(yīng)內(nèi)容，但是法院審查后認為其中3處發(fā)表時間晚于原告權(quán)利作品，1處無法顯示時間，遂此4處內(nèi)容無法證明屬于在先表達。而對于被告主張屬于通用表達的內(nèi)容，因其并未提供任何證據(jù)予以說明，法院進行綜合判斷后認定該等內(nèi)容具有獨創(chuàng)性，不屬于影視文學(xué)作品的通用表達。

(四)“接觸+實質(zhì)性相似”判斷

談及抄襲，大眾對“接觸+實質(zhì)性相似”這一判斷標準應(yīng)并不陌生，此為判斷影視文學(xué)作品間是否抄襲的至關(guān)重要分析環(huán)節(jié)，也是司法實踐中判定作品侵權(quán)與否的一條規(guī)則[6]。但，作品實質(zhì)性相似判斷一直以來都是困擾著作權(quán)侵權(quán)認定的難點問題。[7]

1.接觸

“接觸”在司法認定上采取的是民事訴訟法中的“蓋然性”標準。即原告僅需證明被告存在接觸原告作品的可能性即可達到證明目的，并不要求證明被告實際獲得或閱讀到原告作品。在此標準下，凡依社會通常情況，在后作品作者應(yīng)有合理機會或合理可能性以閱讀、欣賞或者聽聞等方式知悉在先作品內(nèi)容，即足以推定“接觸”的存在。[8]在《錦繡未央》案中，原告小說《身》于2009年7月1日由百花文藝出版社出版發(fā)行，被告作品在網(wǎng)絡(luò)上最早發(fā)布于2012年6月14日。法官僅通過出版發(fā)行在先的事實即可判定接觸的存在，因此對于“接觸”無需贅述。

當“接觸”的實際存在無需被具體證明，僅需通過可以形成蓋然性的證據(jù)推定即可，那么，在當下開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，發(fā)表在先即成為證明存在“接觸”可能性的最好證據(jù)。

2.實質(zhì)性相似的判斷

實質(zhì)性相似的判斷既是事實判斷，同時也是法律判斷。實質(zhì)性相似的判斷過程，即看在后作品中有哪些內(nèi)容與在先作品存在相同或近似的地方，把這些相同或近似的內(nèi)容找出來，然后分析這種相同或近似的程度和原因。

這些相同或近似的內(nèi)容可能是字面上的相同或近似，也可能是故事情節(jié)、主要事件及其順序、人物特征及人物關(guān)系等內(nèi)容的“非字面相似”。在《錦繡未央》案中，語句即屬于字面角度的比對，情節(jié)則屬于“非字面”角度的比對。

對于字面上的相同或近似，《錦繡未央》案采取的是在“調(diào)色盤”基礎(chǔ)上的普通觀眾測試法(又稱“整體觀感法”)，即針對原告作品與被告作品采取普通觀察的方法，看二者在用詞的選擇、細節(jié)描寫上的相同或相似程度，進而得出一個比對的結(jié)論?！霸谂袛鄬嵸|(zhì)性相似問題時，可以根據(jù)具體案情綜合運用各種判斷方法，但最終應(yīng)以普通觀眾測試法為最終判斷標準”。[9]“普通觀眾測試法更強調(diào)普通公眾對作品的感受，注重讀者的欣賞體驗，對思想和表達不做技術(shù)上的區(qū)分”。[10]在《錦繡未央》案之前，司法實踐一直存在著一種認識，即字面比對過于碎片化，相同或相似的內(nèi)容是否屬于在先作品中的獨創(chuàng)性元素以及在在先作品中所處地位等都影響著實質(zhì)性相似的判斷。例如，有報告分析認為“碎片化的文字近似(即字面近似)，是否構(gòu)成實質(zhì)性相似則需要看該文字是否是原作品的核心獨創(chuàng)元素、文字在作品中所起的作用、文字相互之間是否形成內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)等因素進行考量”[8]。但是，知名法官陳錦川卻有不同看法，其認為，“實質(zhì)性相似既指權(quán)利人整部作品與被訴侵權(quán)作品整體對比上構(gòu)成相似，也包括只是兩部作品中部分相似，甚至只是很小部分相似，只要該相似部分已構(gòu)成獨創(chuàng)性表達?！盵3]在《錦繡未央》案中，法院即通過此種直觀的觀察法判定其中116處相同或者近似的語句達到了實質(zhì)性相似的程度。

四、結(jié)語

當前，影視文學(xué)作品抄襲現(xiàn)象層出不窮，究其原因，影視文學(xué)作品創(chuàng)作的極端市場化很大程度上導(dǎo)致了同質(zhì)化內(nèi)容的大量存在。此現(xiàn)象也從另一側(cè)面反映出內(nèi)容創(chuàng)作的不易。因此，原創(chuàng)影視文學(xué)應(yīng)受到更為有效的保護才能以此促進中國文學(xué)的創(chuàng)新與繁榮。

影視文學(xué)作品字面的抄襲比對所依賴的“調(diào)色盤”是揭開抄襲事實的一把利器，盡管存在一些局限性，但其對于查明案件事實仍發(fā)揮著較為關(guān)鍵的作用。筆者認為，在侵權(quán)的認定上，對原告所主張的抄襲內(nèi)容，首先需要進行“思想、表達二分法”的判斷，剔除其中屬于思想的內(nèi)容，僅進行表達層面的比對；其次，還需要剔除不屬于原告原創(chuàng)的表達等來自公有領(lǐng)域的通用表達、在先表達等；最后，在此基礎(chǔ)上將存在相同或近似的內(nèi)容進行實質(zhì)性相似的判斷，如果被告無法合理解釋這種實質(zhì)性相似，則可判定抄襲的存在，認定侵權(quán)事實成立。

而在司法實踐的過程中，上述過程往往交織進行，涉及多重事實的分析與法律的判斷。因此，認定影視文學(xué)作品抄襲是一項極為系統(tǒng)的工程，需要花費大量的精力和時間，方能得出一個比較接近法律真實的結(jié)論。