李前程

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

沉默作為一種常見的社會現象，從行為方式的角度觀之，表現為消極的不作為?！俺聊钱斀袷澜缰形ㄒ弧疀]有利用價值的東西’?！涮幵谛в檬澜绲淖畹锥耍魏稳硕紵o法憑借它去做成什么事情。”[1]然而，我們無法想象一個只有語言存在的世界。事實上，沉默這種現象廣泛存在于法律系統(tǒng)之中，并被諸多部門法選作研究對象。(1)如在憲法領域，公民在行使選舉權或人大代表在審議議案需投票表決時的沉默有時即被認定為棄權；在刑法中，單純的不作為可因先行行為或其他義務的存在而有成立不作為犯罪之虞；刑事訴訟法中更有著名的“沉默權”之說；而證據法中亦存在“零口供規(guī)則”，即當犯罪嫌疑人對自己只做無罪辯解，拒絕做有罪供述或保持沉默時，此種沉默亦具有一定的證據效力。但若無特別說明，本文關于沉默的論述僅限于民商法領域，并不涉及其他部門法。

在民法的視域下，沉默原則上不具任何法律意義，其單純的消極的不作為既不能被解釋為同意，也不能被理解成拒絕，其在法律上被評價為一種零價值狀態(tài)。但“凡原則必有例外”，面對社會層面各個領域中的沉默現象，法律是否應該以及如何對其做規(guī)制？沉默在我國現行法體系下具有哪些法律意義？未來在我國有無可能構建一個統(tǒng)一的有關沉默法律效力的規(guī)則體系？上述諸問題促發(fā)了筆者的思考。在考察世界各主要國家的立法例與學說之后筆者發(fā)現：雖然原則上其都確認沉默不具任何法律意義，但它們又都承認在特定情形下，依據特別的發(fā)生根據，沉默或者構成意思表示，或者在滿足一定要件的前提下成立欺詐，或者可作為其他責任事由重塑法律關系。[2]784這種關于沉默法律效果的同構性間接地表明，即便作為一種例外，沉默也可以具有法律上的意義。因此本文擬對該現象做規(guī)范意義上的分析從理論上來講應屬可行，而從司法實務的角度來看更是相當必要。(2)近年來，我國司法實務中出現越來越多需判斷沉默之法律意義的情形，詳參天津市高級人民法院(2016)津民申526號、云南省澄江縣人民法院(2017)云0422民初1247號、廣州市中級人民法院(2018)粵01民終4088號、最高人民法院第二巡回法庭(2018)最高法民申549號等案件。

一、何謂“沉默”

概念乃展開人類思維的必備工具。在法學研究中，假使不對某個專門概念進行嚴格限定，很難清晰并理性地思考相關問題。[3]故而對“沉默”這一語詞的準確界定和理解便成為整項研究的奠基性工作。

比較大陸法系各主要國家著名民法學者的論述后，筆者發(fā)現其都是在意思表示的范疇下對沉默進行界定，給出的概念也大同小異，即認為其乃單純的消極的不作為，通常表現為無語言、無文字。但誠如朱慶育教授所言，“沉默”的含義在法律上比在日常用語中受到的限制更多，不僅意味著“沒有說話”，更關鍵還在于“無意表達”。[4]作為一項法律用語，除了應與日常用語的意涵有所區(qū)別外，更重要的是要能準確揭示該事物區(qū)別于其他相近事物的特征，從而使其清楚明白地展現出來。依此衡之，德國民法學者梅迪庫斯做到了這一點，其于《德國民法總論》一書中對沉默做了精辟的定義，“這里所指的沉默僅僅是指表示人沒有發(fā)出任何表示符號的情形”[5]260。如前所述，這一界定即使沉默從日常用語的語境下擺脫出來獲得法律上的獨立含義，也使此現象與其他相近概念的區(qū)分成為可能。

(一)沉默與明示

明示意思表示，是以語言、文字或當事人了解的符號等表示方法直接表示行為人的意思。一般的意思表示方式均為明示，當事人通常直接表示要約、承諾、同意、免除等意思。關于其與沉默的區(qū)辨，可從以下維度進行。

(1)是否具備表示符號。沉默是表示人未發(fā)出任何表示符號的情形，尤其是在意思表示的范疇中，僅具有意思而沒有以某種方式表達出來，總歸是不夠的；而前者則借由上述表示符號來傳達表意人的內心意思。需加指明的是，法律有時明確要求意思表示必須以明示方式發(fā)出，因為這往往牽涉一些不同尋?；蝻L險性較高的約定，法律以此種強制性規(guī)定提醒行為人謹慎為之。

(2)是否直接表達內心意思。當沉默作為意思表示時，并不能直接判斷出其表示究竟為何，通常需借助其他具體情況加以解釋；而明示意思表示具體內容的得出，并不需要任何判斷中介，行為人的內心意思得以直接表達出來。

(二)沉默與默示

此二者的關系較為復雜，因為這涉及對默示意思表示范圍的理解。德國學者拉倫茨認為，有學者將沉默可能具有意思表示意義的情形稱為“默示的意思表示”是很容易令人誤解的，因為我們不是將沉默而是將某種積極的表述解釋成對特定法律行為意思的表述。[6]487梅迪庫斯追隨拉倫茨的這一區(qū)分做法，認為當說到某人“默示地”表示了什么東西時，可能指的是以下三種性質迥異的情形：(1)大多數情況下，指“通過可推斷的行為表示的意思表示”。(2)指通過補充解釋添加進某項意思表示中的那部分東西。(3)指真正的沉默。[5]252很明顯，他是在較廣義的范圍理解默示意思表示的，并區(qū)分了三種情形分別予以論述。

我國臺灣地區(qū)的民法學說與判例也認為沉默與默示意思表示并非同一所指。林誠二便認為，默示是指從表意人的舉動或其他情事中間接推知其效果意思的情形，如受請求清潔的要約后即前往打掃，乃默示承諾，而單純的沉默并非默示意思表示。[7]其實務界亦持類似見解，如我國臺灣地區(qū)最高法院2007年臺上字第2429號、2013年臺上字第333號、2016年臺上字第445號民事判決。此三則判決書均載明：所謂默示之意思表示，系指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。(3)參見法源法律網，http://www.lawbank.com.tw/index.aspx，訪問日期：2019-08-18。由此可見，我國臺灣地區(qū)民法不論在學理上還是實務上均主張應將沉默與默示的意思表示區(qū)別開來，此乃其一貫做法。

雖然國內有學者認為沉默與默示同義，如崔建遠教授就主張二者基本上是在相同意義上使用的，除非另有說明，[8]但該種看法并非主流。多數學者盡管對二者的關系稍有爭議，然所持觀點與上述德國、我國臺灣地區(qū)的主流觀點無異，即都主張兩者并非同一現象。實際上，默示意思表示仍有文字、行為或其他表示符號，只是并不直接表示主體的內心意思，而沉默僅指表示人沒有發(fā)出任何表示符號的情形。有鑒于此，筆者認為應對二者予以明確區(qū)分，不應混為一談。

二、沉默構成意思表示

(一)沉默的再區(qū)分

對有待觀察的事物依據不同標準不斷進行區(qū)分，是認識與研究該事物的常用方法。同樣，根據不同的劃分標準，可對沉默做多種類型的切分，但于本文最具意義的是以下兩種。

1.約定性沉默與規(guī)范性沉默

這是根據沉默之所以具有法律意義的不同依據而為的劃分。約定性沉默，又稱“有意義的沉默”，指當事人可事先約定沉默具有特定的含義。近代民法以私法自治為精神底色，以理性人為基本假定，認為個體才是自身利益最佳的判斷者和維護者，主張個人可依據自由意志形成法律關系。在不違反法律和他人利益的前提下，當事人可任意約定相互間的權利義務關系及實現方式，因此若當事人事先約定一方的沉默具有特殊含義，法律秩序無疑會使這種效果得以發(fā)生。(4)《民法總則》第140條第2款對此種情形下沉默的意義進行了確認。只是需要指明，僅由一方做該種表示并不充分。比如行為人不能在要約中事先說明，若相對人在給定期限內不做答復，視為同意要約。蓋為尊重當事人之自由，每個人都有權對鋪天蓋地而來的各種要約保持沉默，所以不能將單純的沉默視為同意的意思表示，否則其違背私法自治理念之甚，不言而自明。

相反，與沉默的事先約定不同，其表示價值的產生在許多情形下是基于法律規(guī)范本身，學說上稱為“規(guī)范性的沉默”。意即法律于特定情形對沉默賦予意思表示的效果，擬制其為意思表示，或為不同意，或為同意。至于當事人是否希冀此種法律效果，在所不問。[9]由于在約定性沉默中，沉默可能具有的意思表示內容完全聽諸當事人自由決定，因此試圖對其做任何分析都注定是不現實的。而在規(guī)范性沉默中，沉默的法律效果由法律規(guī)范直接加以確定，對其做深入的觀察和研究便顯得可能，而這部分也成為本文的關注焦點之一。

2.積極效果的沉默與消極效果的沉默

當沉默作為意思表示時，依據所生法律效果的不同可將其分為積極意思表示的沉默與消極意思表示的沉默。在前者，沉默被理解為積極的作為，即積極地改變某種法律關系狀態(tài)，如產生承諾、追認、撤回等法律后果。在后者，沉默的效力被給予否定性評價，即消極地維持某種法律關系狀態(tài)，可表現為不追認。此分類在下文對沉默的規(guī)范意義做類型分析時深具啟發(fā)價值。

在對意思表示范疇下的沉默做進一步區(qū)分之后，本文擬對其在我國現行法律體系下所具有的規(guī)范意義進行類型梳理。

(二)規(guī)范性沉默的類型化

合同，作為兩個或多個意思表示的結合，是私法最重要的塑造工具，其中要約-承諾機制更是合同成立的常見方式。承諾作為一種意思表示，在奉行私法自治理念的民法當中，可以明示或默示的任何方式為之，法律甚至在特定情形直接規(guī)定沉默可作為承諾的方式，從而使合同法律關系得以成立。Grosse認為，一般說來對要約的沉默并非承諾，除非當事人之間有某種關系，或根據先前的交易過程，沉默可以被理解為承諾。[10]

1.作為可推斷的意思表示

在法律生活中，經常出現以推定行為做意思表示的情形。當行為人意識到自己通過推定行為形成法律關系時，該意思表示與其他直接做的意思表示在效果上并無不同。如在進行表決時，若事先說明不同意者與棄權者須舉手為之，則某人的沉默便具有同意決議通過的效力，此時沉默便構成表示的信號。

我國《公司法》第71條第2款第2句的規(guī)定則更為具體。依據經驗法則，有限責任公司的股東在獲悉其中一位股東將要轉讓自己的股權時，應當及時對此表示同意或拒絕。因為有限責任公司具有很強的人合性色彩，股東相互之間較為熟悉與信賴，在將股權轉讓給股東之外的人時需盡快確定其他股東的態(tài)度。假使在收到轉讓的書面通知后其對此仍不聞不問、無所作為，那么發(fā)出通知的股東便有相當的理由推斷出該股東的沉默具有同意轉讓的意思。

之所以將上述情形中的沉默視為可推斷的而非擬制的意思表示，是因為在這里私法自治的理念仍得到了最大限度的尊奉。行為人的沉默被推斷為同意，這種法律效果的產生是基于先前的一些特殊情勢。只不過相較于明示的意思表示，這種沉默所具的內容需經一番周折才能確定。同樣可歸入此一領域的還有《企業(yè)破產法》第18條第1款第2句，該句所謂的“視為解除”也是沉默作為可推斷意思表示的明顯例證。

2.作為擬制的意思表示

許多法律條文規(guī)定，即便事實上不存在意思表示，也可視意思表示已做或雙方已達成某項約定，此時法律就其文意而言擬制了意思表示。因其本質上并非意思表示，故不適用意思表示解釋和意思瑕疵規(guī)則。而沉默在下列情形中的意思表示效力即屬此類。

首先是我國《繼承法》第25條第1款。由第1句中“繼承人放棄繼承的，應作出放棄繼承的表示”可知第2句“沒有表示的”應理解為既沒有通過明示的方式放棄，也不能通過可推斷的行為表明繼承人具有放棄繼承的意圖，只是單純的不作為，即沉默。在此情形下，法律直接擬制繼承人的這種沉默具有接受繼承的效力，從而結束繼承關系的不確定狀態(tài)。該條第2款第2句中“到期沒有表示的，視為放棄受遺贈”也應做如是解，只是此處的沉默具有消極效力，被擬制為放棄的表示。

此外，法律于試用買賣中也將買受人在試用期間屆滿后的沉默擬制為同意購買的意思表示。(5)參見《合同法》第171條。因為盡管雙方已就合同的基本內容達成合意，但只有買受人于試用期屆滿前對標的物表示認可，該合同才最終生效。因此買受人在期間屆滿后的單純沉默便具備意思表示的效力，此項擬制與出賣方的明示意思表示相結合，導致雙方之間形成了買賣合同關系。與之相類似的還有《合同法》第236條。其中，承租人繼續(xù)使用依通說來看是一項可推斷的意思表示(即可從其積極的使用行為中間接推知該項意思)；而出租方未提出異議則屬沉默，其與承租人可推斷的意思表示共同作用，導致租賃合同續(xù)期。

而對《公司法》第71條第2款第3句的理解則稍顯復雜。筆者認為，此處所言的“不購買”并非可推斷的沉默意思表示，而是立法者基于價值衡量使無正當理由的不購買行為發(fā)生與同意轉讓相同的法律后果，以保障股東自由處分自身股權的權利。這種法律效果的產生并不慮及其他股東的真實意思，顯然與意思自治的理念背道而馳。類似規(guī)定還可見于《企業(yè)破產法》第18條第2款。依文義解釋，該款的適用前提是管理人決定繼續(xù)履行合同，這就表明管理人并無解除合同之意，但立法者為保護相對方的利益，決定在管理人不提供擔保這一事實出現時，發(fā)生與合同解除相同的法律效果。很明顯，這與管理人的真實意圖并不相符，這種“視為解除”的法律規(guī)定不是真正的意思表示，只能歸入擬制意思表示的范疇之下。

一般說來，意定代理授權行為無須履行任何形式，因此在無法確定是否存在具體代理權授予行為的情況下，往往實際上從事著代理行為。如丈夫為妻子的雜貨店接受貨物，后者雖然知道但未置可否。顯然在此情形下，妻子通過其單純的沉默使相對人對丈夫具有代理權的表象產生了信賴。通說認為，此時被代理人不得主張實際上不存在代理權，并將此種情形概括為“容忍代理”，即有意識允許他人作為代理人實施行為的人以其行為對外宣示自己承認行為人乃其代理人的一種類型。但不應將此類代理權與通過可推斷之行為授予的外部代理權相混淆，因為容忍行為的表示內涵不可能是正在授予代理權，而是已經完成了代理權的授予，故代理權是實際存在的。因此，容忍代理權的法律效果應與對并不存在的內部代理權做不正確告知的后果等同視之，即認定代理效果的產生?！睹穹倓t》第167條對此情形進行了規(guī)制。該條所謂被代理人“未做反對表示”當然包括單純沉默的情形，也恰巧說明沉默可被擬制為意思表示。

(三)沉默的撤銷

誠如上述，沉默可在某些例外情形下構成意思表示，但有時行為人之所以沉默以對，乃是受到了欺詐、脅迫或發(fā)生錯誤認識。那么問題便產生了，關于意思表示瑕疵的規(guī)定于此還有適用余地嗎？有觀點認為，當作為意思表示的沉默出現錯誤時，應普遍排除《德國民法典》第119條以下有關撤銷之規(guī)定的適用。(6)相關法條參見《德國民法典》，臺灣大學法律學院、臺大法學基金會編譯。但筆者認為對該問題的回答不應如此輕率，沉默者有時亦可基于上述理由撤銷意思表示，因為我們找不出充分的理由使沉默者與明示意思表示者予以區(qū)別對待的做法正當化。[11]不過應當指出，錯誤的類型會影響撤銷權的存在及行使。

在沉默作為擬制意思表示的情形中，沉默者不得主張因之前不理解沉默的法律意義而請求撤銷。這種情形是沉默者對意思表示(或沉默)的法律后果發(fā)生了錯誤認識，此為法律錯誤的一種特殊情況，在民法中其主要在過錯方面具有意義。然而我們無法清楚地將其劃歸到幾種常見的錯誤類型之中。例如我們可以聲稱這是內容錯誤，因為正由于表意人不知曉法律后果，所以他對其意思表示的內容發(fā)生了錯誤認識；也可將這種錯誤設想為一種純粹的動機錯誤，因為對法律狀態(tài)的不正確判斷是發(fā)出意思表示時的動機。盡管存在這種歸類上的困難，但有一點是可以成為共識的，即表意人不得因此種錯誤而主張撤銷。因為如果沉默者不知道其沉默根據某項法律規(guī)定構成意思表示，則依據“不知法無赦”原則，不應當允許其通過主張推斷性錯誤擺脫該意思表示的約束。

設若沉默者對決定意思表示的事實發(fā)生錯誤認識，可否導致沉默意思表示的撤銷呢？對該問題的回答同樣應分別情形予以討論。在沉默者實際上欠缺行為意思的情況下(如其不知道相對人的意思表示已經到達，從而沒有發(fā)出任何表示符號)，根據意思表示的一般理論，僅欠缺行為意思并不必然導致意思表示的不成立。如果該表意人具有可歸責性仍能成立意思表示，只不過表意人嗣后可以錯誤為由撤銷該意思表示。由此可見，該情形下的沉默具備適用撤銷權之余地。同樣，如果沉默者意欲通過沉默表達的內容與沉默所客觀顯現的內容不一致，這顯然可歸入內容錯誤的范疇之內。對該情形應適用意思表示錯誤規(guī)則中有關撤銷權的規(guī)定應屬確鑿無疑。

三、沉默構成欺詐

傳統(tǒng)理論認為，欺詐是指故意欺騙表意人，使其陷于錯誤認識進而表示出不利于己且本來不愿表示的意思。據此觀點，可知欺詐從行為方式的角度來看一般是積極的作為，消極的不作為甚至單純的沉默原則上并不能構成欺詐行為。但正如上述，“有原則必有例外”，沉默在滿足一定構成要件的前提下是否也可成立欺詐呢？我國現行法是否為沉默型欺詐制度留有空間呢？對上述問題的回答構成了以下論述的主題。

(一)沉默可否構成欺詐

概而言之，世界兩大法系各主要國家的學說與判例均肯認沉默可在滿足一定要件的情形下構成欺詐。不過二者在處理該問題的進路上存有差異：大陸法系將該問題及其解決歸入意思表示瑕疵的范疇內，認為在一方當事人因法律、契約或交易習慣而負有說明義務時，其單純的沉默可能使相對方發(fā)生錯誤認識，影響其意思表示的真實性，從而構成欺詐。[5]594-600[6]542[12]644英美法系則通過虛假陳述制度對該問題予以規(guī)制，通過要求當事人的陳述必須準確、完整，逐漸使沉默可構成虛假陳述的觀念得以接受。[13-14]

此外，從欺詐制度的設立目的來看，沉默也可作為欺詐行為之手段。雖然傳統(tǒng)的欺詐理論認為只有積極的作為才能使相對人陷于錯誤認識進而構成欺詐，但必須指出的是，行為方式并非欺詐制度的本質特征，毋寧說，對行為人惡意的規(guī)制才是欺詐制度真正的規(guī)范目的。當欺詐人明知或可以預見到，相對方會因受到欺詐而做他在未受欺詐的情況下不會做的或原本不會做具有該內容的意思表示時，他便具有欺詐的惡意。如甲出賣房屋于乙，但數年前該房屋內曾發(fā)生三人被殺的重大刑事案件，甲明知該“兇殺案”信息將對雙方之間的合同能否訂立以及以何種條件訂立產生重大影響，卻不主動向乙告知此項信息，那甲的沉默便具有欺詐的故意。積極的作為無疑是欺詐的常見方式，但絕不能一葉障目將其視為唯一方式。在判斷沉默是否構成欺詐時，應把目光聚焦于其是否會對表意人的意思表示形成實質影響上，即表意人是否因沉默者的沉默發(fā)生了錯誤認識，并據此做了非真實的意思表示。因此，只要是出于欺詐意圖不正當地干涉他方形成真實意思表示的行為均應受到欺詐法制的規(guī)制，欺詐制度并不當然排斥沉默型欺詐這一特殊類型。

事實上，我國現行法對該問題亦有所回應，只是表述不甚明確，需經解釋才能得出前述結論。被學界和實務界廣泛引用以作為我國承認沉默型欺詐制度之明證的是《民通意見》第68條。(7)該條規(guī)定，一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。多數學者據此規(guī)范，以欺詐行為方式的不同為標準，認為欺詐制度在我國可分為積極欺詐與消極欺詐兩類。前者指故意告知虛假信息的情形，后者指故意隱瞞真實信息的情形。沉默作為一種消極的不作為，可以被解釋為故意隱瞞真實信息，從而構成消極欺詐，如張淳、牟憲魁即持此種看法。[15-16]

上述學者將沉默等同于消極的隱瞞，實則是通過擴張解釋的方式將沉默包含在“故意隱瞞”的語義射程之內。因為隱瞞的意圖既可以積極的作為方式實現，也可以消極的沉默方式實現，有時后者可能比前者的迷惑性更強、更易成功。這種分析雖然從法解釋學的進路為我國承認沉默型欺詐制度的論點提供了助力，但考慮到《民通意見》的法律位階，其基礎仍顯薄弱。

(二)現行規(guī)范的解釋與檢討

如前所述，兩大法系各主要國家雖都承認沉默在例外情形下可以構成欺詐，但也都無一例外地確認沉默若構成欺詐，必須以存在說明義務為前提。可以說，無說明義務便無沉默型欺詐。我國學者通過對《民通意見》第68條中的“隱瞞”一詞做擴張解釋，為沉默型欺詐制度已在我國獲得承認提供了論據，但從該條的文義中，實在無法得出說明義務已得到規(guī)定的結論。有學者認為，法院在審理沉默型欺詐的案件時，有必要對該條規(guī)定做限縮解釋，使其僅適用于不存在說明義務之沉默和虛假陳述的情形。對于存在說明義務的沉默型欺詐，應視為該解釋涵蓋范圍外的又一類型。[16]

筆者認為，限縮解釋是指在法律規(guī)定的文義過于寬泛的情況下，通過限縮法律條文的意義，使其局限于核心，以達到正確適用法律的目的。其與目的性限縮存有差異，不可混為一談。(8)目的性限縮，是指對法律文義所涵蓋的某一類型，由于立法者的疏忽未將其排除在外，為貫徹規(guī)范意旨，乃將此一類型排除在該法律適用范圍外的一種漏洞補充方法。反觀《民通意見》第68條，不論是告知虛假情況的積極欺詐還是隱瞞真實情況的消極欺詐，都未明確將故意作為構成欺詐的主觀要件，立法意旨絲毫沒有提及說明義務情況下的沉默型欺詐。在此情形下，若仍要將此欺詐類型解釋進第68條的涵蓋范圍之內，依上文所述只能采行目的性限縮的方法，在第68條的規(guī)范領地之外為沉默型欺詐制度尋求棲息之地。

實際上，我國《合同法》第42條的確對說明義務做出了規(guī)制。該條款也時常被部分學者作為沉默型欺詐已在我國得到確認的又一有力根據。只是這項關于締約過失責任的一般條款僅對合同訂立時的說明義務做了規(guī)范，適用范圍有限，如果據此認為構成沉默型欺詐的前提要件——說明義務已在我國立法層面獲得確認，則不免有穿鑿附會之嫌。此外，《消費者權益保護法》也廣泛規(guī)定了消費者所享有的各項權利及相應的經營者義務，(9)如《消費者權益保護法》第8條、第13條第1款、第18條第1款、第19條～第21條。但這些條文也因屬特別法的范疇而喪失了作為沉默型欺詐中說明義務之一般條款的資格。

綜上所述，說明義務作為認定沉默型欺詐的前提性構成要件在我國現行法律規(guī)范中并沒有明確、具體的規(guī)定，這也就解釋了為何在我國審判實踐中有關沉默可以構成欺詐的案例少之又少。雖然可以通過法律解釋的方法為我國已承認沉默型欺詐制度的觀點提供理論上的根據，但學界對該制度的構成要件及在法律適用過程中可能產生的一系列爭議問題缺乏必要的探討，致使法官們在適用該規(guī)定時常常顯得捉襟見肘。例如，由于惡意欺詐在實踐中往往很難證明，因此在判斷說明義務下的沉默可否成立欺詐時便需緩和行為人具有欺詐故意的證明責任，甚至可以考慮在此情形中將行為人的沉默推定為其具有欺詐故意。唯其如此，學界與司法界才不會在該問題上絕緣，形成自說自話的局面，也能免使該條規(guī)定徒成具文。盡管存在以上諸多問題，但沉默在我國現行法中、在存在說明義務的前提下可能成立欺詐則殆無疑義。

四、沉默構成其他責任事由

除了具有意思表示效力及在存在說明義務的情況下構成欺詐之外，沉默還可作為特別的責任事由使行為人承擔相應的履行義務或導致某種權利和資格的喪失。

(一)商人確認書中的沉默

商人確認書，是指在以口頭或電話等形式進行談判后，為避免對合同是否成立以及合同具有什么內容等產生糾紛，而由一方當事人以書面形式簡短地向對方證實上述事項的做法。其發(fā)軔于商務實踐，是德國商法領域中的一項習慣法制度。[17]需要指出的是，當今德國的司法實踐已將此項習慣法的適用范圍擴展到商人之外。有學者甚至認為，關于商人確認書的法律規(guī)則已獨立于商業(yè)習慣，成了法律秩序中的一項法律制度。[12]794我國雖未直接移植該制度，但商業(yè)交往的現實同樣要求盡可能消除這種法律上的不確定性，如商事往來中的一些行為通常是由沒有代理權或僅與其他代理人共同享有代理權的人所完成的。在這類情形中，假如被代理人沒有及時對其收到的確認書提出異議，那么此種行為將對被代理人生效。從功能主義的視角觀之，我國實在法中的合同確認書可視為該制度的對應物。

合同確認書，指在合同成立前，一方要求對合同是否成立以及合同具有何種內容進行最終確認的表示。其通常采用書面形式，自簽訂確認書之日起合同正式宣告成立。一般而言，合同確認書僅具有所謂的宣示性意義，它的功用是證明經確認的合同訂立和合同內容，因為確認書通常只是對當事人已經達成協(xié)議內容的重復而已。實踐中，若當事人初步達成的合同文本中載有“以我方最后確認為準”的字樣，就意味著一方要求簽訂確認書?！逗贤ā返?3條對此做了規(guī)定，明確了簽訂確認書時合同的成立時間。

然而，合同確認書的主要意義其實不在于消除合同是否成立的疑問，而在于確定合同上合意之內容。討論合同確認書的主要目的亦在為以下問題提供答案，即在發(fā)出確認書之后，若受領人對此保持沉默，應產生何種法律效果？首先應予明確的是：商人并不負有對確認書提出異議的“義務”。只有受領人在事實上和法律上具有提出異議的可能卻未及時如此行事時，合同確認書才能對受領人發(fā)生效力。而沉默者如對確認書做了錯誤理解，因而沒有正確認識到其沉默的意義，他可以主張撤銷。但如果對沉默的證實性意義發(fā)生了錯誤認識，則不得主張撤銷，因為此乃上文所說的法律后果錯誤。

有學者認為，根據《合同法》第33條的規(guī)定，確認書的適用范圍通常限于對雙方達成的初步協(xié)議進行確認，而不適用采合同書形式訂立合同的情形。因為若是后一種情形，雙方已經在合同書上簽字蓋章，不可能再重新確認。如果當事人在合同中約定，在合同成立后一方仍然有權最后做出確認，這實際上并不是賦予其確認權，而是賦予其單方面變更、修改、補充合同的權利。一旦一方重新確認，另一方對此表示沉默，則雙方實際上已達成變更合同的協(xié)議。[18]這種看法總體而言是正確的。但如果確認書的內容嚴重偏離了當事人談判的內容并進行了實質性的改變，發(fā)出人不可能期待受領人會對此表示同意，則受領人的沉默不應被解釋為是對一方要求變更合同要約的承諾。因為此時確認人并非出于善意而發(fā)出確認書，他只是想利用沉默者可能的疏忽大意。這種違背誠實信用原則而謀取不正當利益的行為不應得到法律支持。

(二)沉默導致權利消滅或資格喪失

我國《合同法》第47條第2款規(guī)定了相對方的催告權。此處規(guī)定的一個月追認期在性質上屬除斥期間，而除斥期間的制度目的乃是從時間上對權利進行限制，主要適用于形成權。對該款規(guī)定當然可從除斥期間屆滿的法律后果角度來理解，但也可以認為正是法定代理人在該期間內“未做表示”，即沉默導致了其本來享有的形成權歸于消滅。這并非擬制表示，毋寧說是民法對沉默這種社會現象的又一規(guī)制方式。Owsia亦認為，沉默可能導致一項既得的合同權利(或地位)歸于消滅。[2]803《合同法》第48條第2款第2句的規(guī)范目的與之相同，也應做如是解。同樣可歸入這一類型的法律規(guī)范還有《公司法》第72條第2句與《企業(yè)破產法》第118條。《專利法》第35條到第37條中所說的申請人無正當理由逾期不請求實質審查、不提交相關資料以及不予答復的，該申請即被視為撤回，也表明沉默本身可能導致已經取得的某種資格歸于喪失。

五、結 語

沉默因不具備任何表示符號，相對人通常難以推知其背后的意味和意義。為增強法律交往的確定性并最大限度地維護交易安全，兩大法系各主要國家均在原則上確認沉默不具任何法律意義。這種剛性效力雖帶來了法律的極大統(tǒng)一，卻抑制了其他價值需求，使得法律價值之間無法形成適度的張力以因應千變萬化的現實生活。因此，為避免法律與社會生活脫節(jié)，各國又無一例外地承認，在滿足一定要件的情況下，沉默可以產生上述三種法律意義。

按照已經確定的民法典編纂工作進度表，到2020年我國將形成完整的民法典。在從立法時代走向司法時代的過程中，法律適用的問題將成為我國未來民法學的主體問題。需要特別說明的是，沉默產生相關法律意義的情形畢竟是一種例外，法官在對其做最終判定時須審慎為之，以維護原則的一般性，穩(wěn)定當事人的行為預期。