李 晴

(清華大學 法學院，北京 100084)

比例原則是行政法乃至公法的一項基本原則。通常認為，比例原則“作為實現(xiàn)目的(或結(jié)果)手段的措施，必須符合廣義的比例性；也就是說，必須具有特殊性、必要性和相稱性”。具體而言，“(1)妥當性，即所采取的措施可以實現(xiàn)所追求的目的；(2)必要性，即除采取的措施之外，沒有其他給關(guān)系人或公眾造成更少損害的適當措施；(3)相稱性，即采取的必要措施與其追求的結(jié)果之間并非不成比例(狹義的比例性)”。[1]比例原則肇始于18世紀末的德國，20世紀初得以發(fā)展，于二戰(zhàn)前沉寂，二戰(zhàn)后再度回歸并升華。德國警察法見證了比例原則的整個發(fā)展歷史。

一、早期形式法治國理念下警察法中“妥當性”與“最小侵害”的生成

(一)“必要”的生成與警察權(quán)的概括性限制

比例原則最早可以追溯到1794年7月1日《普魯士一般邦法》(AllgemeinesLandrechtfürdiePreussischenStaaten)第10節(jié)第2條第17款。(1)Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten(ALR) § Abs.2 17: Die n?tigen Anstalten zur Erhaltung der ?ffentlichen Ruhe, Sicherheit und Ordnung und zur Abwendung der dem publico oder einzelnen Mitgliedern desselben bevorstehenden Gefahren zu treffen, ist das Amt der Polizei. 參見文獻[2]第24頁。有學者將之翻譯為“警察可以采取必要的措施，以維護公共安寧、公共安全與公共秩序，預防對公眾或個人的潛在危險”[3]。在普魯士境內(nèi)，該條款以“19世紀晚期的法確信”形式，被認為是習慣法，一直到1931年警察行政法制定后才失去效力。[4]139-140

這一條款的形成具有一定的歷史基礎(chǔ)。當時普魯士受近代啟蒙運動的影響，君主實行開明專制，崇尚通過理性進行自我約束。(2)劉剛博士認為，法治國的內(nèi)涵即基本權(quán)利和分權(quán)。德國法治國的歷史發(fā)展分為開明君主制時期、君主立憲制時期和憲政民主制時期三個階段。開明君主制時期的法治國原則，“尚未獲得制度形式，即基本權(quán)利和分權(quán)并未在制度上確立下來，而是停留在理念層面”，“君主愿意自覺地接受并遵守理性準則”。君主立憲制時期的法治國原則，“獲得了制度的依托”，“這種制度層面的落實表現(xiàn)為市民階層對立法的參與，以及由此確立的法律優(yōu)先和法律保留原則”。憲政民主制時期的法治國，要求“其一，宣稱憲法至上和基本權(quán)利保護；其二，確立某種形式的憲法守護機制”。參見文獻[5]。這一時期被稱為開明君主專制時期，也被有些學者稱為“法治國醞釀時期”[6]4。在此背景下君主推進了一系列改革，其中包含行政改革。在普魯士行政改革中，警察機關(guān)面臨著以下兩個問題。一方面，警察的職權(quán)極其廣泛。根據(jù)學者對當時警察概念的理解，認為“警察是指國防和財政之外的一切國內(nèi)行政，由享有不確定強制權(quán)的中央領(lǐng)導掌握，針對一切社會秩序和安全方面的事物”[7]70。而警察職能的實現(xiàn)多是通過對于臣民的侵害或者限制。另一方面，警察是王權(quán)的服務機器又少受限制。如奧托·邁耶(Otto Mayer)所說，“警察機關(guān)本身受到嚴格管理，并受上級特別是作為最高管理者的王侯本人的監(jiān)督。王侯隨時都有可能對警察機關(guān)作出特別指令。警察機關(guān)的命令不僅可由其上級機關(guān)，而且還常常直接由諸侯撤銷和改變，或者諸侯自己在處理某事務時撇開警察機關(guān)而自行行事”[8]43。當警察肆意地通過限制或者侵害臣民權(quán)益而實現(xiàn)目的時，這是不理性的，也是不人道的，然而，這又是普遍的。如何解決這一問題，是當時行政改革的重要任務。

當時的改革思想和理念契合了社會現(xiàn)實的需要，從而構(gòu)成了該條款的思想淵源。18世紀中后期，在哈勒大學和哥廷根大學路線的指導下，形成了“所有預防危險和改善臣民整體生活狀況的專制措施都是為了‘幸福’這個國家目的”[9]312。在1791年，當時普魯士最著名的法學家、改革家，《普魯士一般邦法》的創(chuàng)始人卡爾·戈特利布·斯瓦雷茨(Carl Gottlieb Savarez)針對警察的改革，在“關(guān)于權(quán)利與國家的講座”提出“公共國家法之第一基本原則，即國家僅在‘必要’情形下有權(quán)限制個人的自由，以擔保所有人自由之存在，這也是警察法的第一個基本原則”。(3)轉(zhuǎn)引自文獻[10]第136頁。經(jīng)過考證，1794年《普魯士一般邦法》的時任國王是腓特烈·威廉二世，而有學者認為該報告是向腓特烈·威廉三世做出的，需要進一步考證，在此存疑。1792年，威廉·洪堡(Wilhelm Von Humboldt)在《論國家的作用》“國家通過警察法律對安全的關(guān)注”一章提出，警察法律“最重要以及最一般的意義或許是，這些法律不牽涉能夠?qū)λ藱?quán)利進行直接侵犯的行為，它們只是談及對這類侵犯進行防范的手段，它們或者對有些其結(jié)果自身進行限制或許容易對別人的權(quán)利構(gòu)成危害的行為，或者對那些通常會引起踐踏法律的行為進行限制，或者最后界定為了保證和進行國家自身的權(quán)力所必要的事情”[11]。該觀點也被稱為“最小國家”[12]或者“國家任務有限性”[6]8觀念。早期哈勒大學和哥廷根大學的指導路線形成了限制國家權(quán)力的思想基礎(chǔ)。斯瓦雷茨的觀點則是《普魯士一般邦法》中“必要性”相關(guān)條文的直接來源。洪堡的觀點相較于斯瓦雷茨則更為激進。

以上社會現(xiàn)實和思想淵源影響著該條款中“必要”的功能和內(nèi)涵的理解。一是功能，該條款規(guī)定的“必要”，形成了對于警察的限制。(4)學界對于《普魯士一般邦法》第10節(jié)第2條第17款給予了很高的評價。根據(jù)Scholler教授的理解，該條款是“顯現(xiàn)出警察新形象的第一個重要法律”，“警察權(quán)被限制于危害防止范圍內(nèi)”。參見文獻[13]第2頁。我國徐繼強教授則將之認為是“第一個對‘比例原則’做出規(guī)定的文本”，參見文獻[3]。但需要注意的是，這種限制是概括性的。一方面，“警察(Polizei)”本身的內(nèi)涵是概括性的，它是當時整個行政管理權(quán)的總稱；另一方面，“必要”是指對所有“警察”行為的概括式限制。二是內(nèi)涵，該條款規(guī)定的“必要”相當于目前比例原則中的妥當性原則。從語義上看，被規(guī)范的主體為警察，規(guī)范的方式是要求警察“采取必要的措施”以“維護公共安寧、公共安全與公共秩序，預防對公眾或個人的潛在危險”。從規(guī)范的方式來看，“采取必要的措施”和“以維護公共安寧、公共安全與公共秩序，預防對公眾或個人的潛在危險”是手段與目的的關(guān)系，而“采取必要的措施”本身也包含了措施和措施的要求即“必要”。“必要”和“以維護公共安寧、公共安全與公共秩序，預防對公眾或個人的潛在危險”都是對“措施”的要求，兩種要求具有一致性。也就是說，“必要”是指有助于“維護公共安寧、公共安全與公共秩序，預防對公眾或個人的潛在危險”，也即措施有助于目的的實現(xiàn)。這與通說意義上的妥當性原則(所采取的措施可以實現(xiàn)所追求的目的)的含義是一致的。但是以上功能和內(nèi)涵均具有歷史局限性。

何為“必要”，在該條款中并未展開，因此規(guī)范意義不強，僅僅具有口號意義。這使得該條款的可操作性和規(guī)范價值大打折扣，也可能產(chǎn)生“專制君主(領(lǐng)主)作為絕對的法律衛(wèi)士和自由的法律創(chuàng)造者，根據(jù)必要性和公共利益條款可以變更或者廢除實在法，甚至可以通過其公權(quán)請求權(quán)干預救濟程序”[7]71-72。

《普魯士一般邦法》制定之后，法治國理念得以不斷萌芽和生長。伴隨著法治國理念的發(fā)展，“必要性”的內(nèi)涵和功能得到了進一步的探討并達成了共識。對于“必要性”的功能，則包含在對法治概念的闡述之中?？档抡J為，國家是許多人依據(jù)法律組織起來的聯(lián)合體，而法律必須要被看成是先驗的必然，而這種先驗的必然體現(xiàn)為人的理性。[14]139在這種理念下，康德將“必要”置于“合法”之下。以警察檢查權(quán)為例，他認為，“警察查詢和搜查私人住宅，只有在必要的情況下才是合法的。在任何特殊情況下，必須由高一級統(tǒng)治機關(guān)的授權(quán)才能行動”[14]156。在該觀點中，“必要”與“授權(quán)”相并列，是合法性的下屬概念。

對于“必要性”的內(nèi)涵，主要是通過對警察目的的限定實現(xiàn)的。貝格(Günter Heinrich von Berg)在1799年至1809年出版的《德意志警察法指南》(HandbuchdesTeutschenPoliceyrechts)中試圖將警察權(quán)力限制在安全目的上，包括保障公共安全(鎮(zhèn)壓公共暴力、監(jiān)管危險社會)、國民私權(quán)保護(自由、財產(chǎn)和榮譽)等。但遺憾的是，他沒有嚴格區(qū)分安全警察和福利警察、行政干預和行政服務。[9]315-317格斯特納(Gerstner)在1807年出版的《警察概念的一種新嘗試》(VersucheinerEntwickelungdesBegriffesvonPolizei)中將刑事追訴和促進福利均排除在警察概念之外，“警察是一個保護公眾使其不受侵害的國家機關(guān)”[9]319。埃梅曼(Friedrich Wilhelm Emmermann)在其1811年發(fā)表的《關(guān)于警察的完整概念和獨特程序》(UeberPolizei，ihrenvollst?ndigenBegriffundIhreigenthümlichesVerfahren)一書中，認為警察有權(quán)“根據(jù)相關(guān)的法律程序制止危險行為，并對其進行懲罰”，這意味著他將警察的目的限制在制止危險，而在其書中對國民經(jīng)濟管理、道德宗教管理、教育管理、國家和地方財政管理等福利行政的內(nèi)容完全予以敘述。直到1832年，莫爾(Robert von Mohl)在其《法治國基本原則下的警察學》(DiePolizei-WissenschaftnachdenGrunds?tzendesRechtstaates)一書中將警察的任務界定為“法律警察”和“協(xié)助警察”。前者用于制止人們的違法行為，后者用于消除阻礙全面發(fā)展的外部障礙。[9]332-333

1882年，在《普魯士一般邦法》頒布80多年之后，普魯士高等行政法院(Preussische Oberverwaltungsgerich)做出了著名的“十字架山案”(ProOVGE9, 353-kreuzberg-Urteil)判決。(5)我國不少學者也對此案做出評論。如陳新民教授認為該判決的啟示之一是“警察以美學眼光所頒布之禁區(qū)令，非其法定權(quán)力所必要。必要性原則也因之獲得運用”。參見文獻[6]第426頁。周佑勇教授認為該案宣示了“行政權(quán)力必須依法律及在必要的范圍內(nèi)方得限制人權(quán)”。參見文獻[15]第29頁。劉權(quán)博士則認為該案“宣示了自由法治國的基本理念，認為國家只有在必要時，才可以限制公民的權(quán)利與自由。政府只能消極地‘維護秩序’，而不能積極地‘增進福祉’。如果政府要積極追求公共利益，必須有法律的授權(quán)”。參見文獻[10]第136-137頁。該案的大致案情是，在柏林Kreuzberg區(qū)，有一座自由紀念碑。為保護該紀念碑，柏林警察發(fā)布一道警察命令，規(guī)定Kreuzberg區(qū)附近建筑物的高度，不能高到妨礙他人從柏林市區(qū)或近郊看到該紀念碑的底部，并且建筑物不應有礙紀念碑之觀瞻。另又規(guī)定，土地所有權(quán)人在申請建筑案件中應當依以上規(guī)定辦理。

普魯士高等行政法院對該案進行裁判的依據(jù)即是《普魯士一般邦法》第10節(jié)第2條第17款。在適用該條款的同時，也吸納了幾十年間學界對“必要性”內(nèi)涵和功能的闡述。一方面，從內(nèi)涵上來看，該案進一步限制了警察行使權(quán)力的目的。判決書中提到“不認為警察頒布的命令合乎防止危害或維護公共安全之要件”[13]4，理由是“過去數(shù)年公共秩序之用語已遭狹義化”[13]4。另一方面，從功能上看，該案將“必要性”置于合法性之下，與“授權(quán)”并列。該案以“上述警察命令之內(nèi)容不合乎警察法規(guī)定”為理由，確認該命令違法，也即警察機關(guān)不必要的行為即構(gòu)成違反法律；同時，該案判決理由闡釋了另一種解決方案，即“將警察機關(guān)在內(nèi)政上所逾越之權(quán)限，轉(zhuǎn)由有管轄權(quán)的其他政府機關(guān)，依據(jù)特別法執(zhí)行之，或者是政府以‘企業(yè)經(jīng)營者’的姿態(tài)，以‘基于公眾福利’的理由，依公用征收法征收土地。在完全補償?shù)臈l件下，為積極促進福利，得依法執(zhí)行公用征收，并持續(xù)限制土地所有權(quán)”[13]4-5，也即通過授權(quán)的方式實現(xiàn)合法化。在該案一百周年紀念活動中，有學者認為“它是法治國警察法基本原則發(fā)展和實現(xiàn)的起點”[16]。而法治國原則也被稱為可以容納比例原則最初內(nèi)涵的框架，有學者認為“此表明(比例原則)源于法治國之基礎(chǔ)”[17]。

奧托·邁耶(Otto Mayer)時期，19世紀發(fā)展的法治國理念進入成熟時期。邁耶的法治國理念是“國家的普遍性權(quán)利也能被納入到法律的形式和結(jié)構(gòu)中去”[8]58，在此基礎(chǔ)上，他的主要主張在于行政權(quán)與司法權(quán)、立法權(quán)的分立。行政權(quán)與司法權(quán)的分立，表現(xiàn)為建立行政審判制度，對行政盡可能地司法化；[8]61-66行政權(quán)與立法權(quán)的分立，表現(xiàn)為法律優(yōu)先及法律保留兩個基本原則的構(gòu)建。[8]68-69在此基礎(chǔ)上，奧托·邁耶提及“為一定目的并在一定范圍內(nèi)，法律也可以明確允許行政機關(guān)擁有或多或少的自由裁量范圍”，對此“由于沒有不一致的規(guī)定，法律可以任意作出規(guī)定，即使在法律保留的范圍內(nèi)，法律也可以對個案作出決定”。[8]77這意味著行政機關(guān)只需在法定的目的和范圍內(nèi)做出行政裁量，即是合法的。這同樣可以應用到作為行政機關(guān)之一的警察。因此，奧托·邁耶若論及“必要”，其仍然限制在法定目的之下，也屬于形式合法性框架之內(nèi)。

以上呈現(xiàn)了在形式法治國理念形成過程中，作為比例原則萌芽的“必要”(也即妥當性)的內(nèi)涵與功能的生成。形式法治國理念強調(diào)“把法律當做治理國家及課于人民服從義務的工具，至于法律本身的質(zhì)量是否符合憲法所追求之保障正義及人權(quán)，就失去其重要性”[6]91-92。其建構(gòu)的核心是：一方面強調(diào)權(quán)力的分立，另一方面將法局限在立法機關(guān)的成文法。在這種意義上，一方面伴隨著警察權(quán)行使目的的限縮，“必要”的要求略加嚴格，“十字架山”是典型的例子；另一方面，“必要”仍然是在形式法治國框架下，指的是應當符合法定目的。

(二)最小侵害原則的建構(gòu)與警察裁量權(quán)的約束

1931年6月1日，當時的普魯士自由邦頒布了《普魯士警察行政法》(DasPreussischePolizeiverwaltungsgesetz)。該法第14條規(guī)定，“于公共安全或秩序受到威脅時，警察機關(guān)為了防御由此產(chǎn)生的對大眾或個人的危險，必須在本法許可的范圍內(nèi)，依據(jù)合義務性裁量做必要的處置” 。(6)Das Preussische Polizeiverwaltungsgesetz, vom1. Juni 1931,§14(1)Die Polizeibeh?rden haben im Rahmen der geltenden Gesetze die nach pflichtm??igem Ermessen notwendigen Ma?nahmen zu treffen, um von der Allgemeinheit oder dem einzelnen Gefahren abzuwehren, durch die die ?ffentliche Sicherheit oder Ordnung bedroht wird.該法第41條第2款規(guī)定，“如果有多種手段可以消除對公共安全、公共秩序的破壞，或能有效地防御危險，則警察機關(guān)應當盡可能地選擇一種對相關(guān)人員與一般大眾損害最小的手段”。(7)Das Preussische Polizeiverwaltungsgesetz, vom1. Juni 1931,§42(2)Kommen zur Beseitigung einer St?rung der ?ffentlichen Sicherheit oder Ordnung oder zur wirksamen Abwehr einer polizeilichen Gefahr mehrere Mittel in Frage, so genügt es, wenn die Polizeibeh?rde eines dieser Mittel bestimmt. Dabei ist tunlichst das den Betroffenen und die Allgemeinheit am wenigsten beeintr?chtigende Mittel zu w?hlen. Dem Betroffenen ist auf Antrag zu gestatten, ein von ihm angebotenes anderes Mittel anzuwenden, durch das die Gefahr ebenso wirksam abgewehrt wird. Der Antrag kann nur bis zum Ablauf der Frist für die Erhebung der Klage im Verwaltungsstreitverfahren gestellt werden.

第14條仍然延續(xù)了《普魯士一般邦法》第10節(jié)第17條第2款的思路，將警察權(quán)的行使限定在為了防御公共安全或秩序受到威脅時產(chǎn)生的對大眾或個人的危險這一法定目的之上，但強調(diào)了“合義務性裁量”。第41條第2款則在法定目的之上，規(guī)定了對警察權(quán)行使的要求，即在多個能夠?qū)崿F(xiàn)法定目的的手段中，應當“盡可能地選擇一種對相關(guān)人員與一般大眾損害最小的手段”，這顯然高于第14條的要求。而該條款的內(nèi)涵與比例原則中“最小侵害”原則的教義是一致的。因此，從內(nèi)涵上來看，第14條和第41條第2款疊加起來進一步發(fā)展了“必要性”(也即比例原則)的釋義，而從功能上來看，第14條和第41條第2款顯然將比例原則的適用空間限定在警察裁量之內(nèi)。

內(nèi)涵的發(fā)展有著深厚的理論與實踐背景。19世紀末20世紀初，隨著Otto Mayer行政法學理論體系的建構(gòu)，整個行政法作為一個獨立的學科隨之興起。隨著行政法學的興起，一大批學者傾力建構(gòu)行政機關(guān)的行為模式。對于警察的暴力性約束這一顯著問題，德國學者自然給予了更多的關(guān)注。而關(guān)注的起點與Otto Mayer不同，已經(jīng)超越形式合法性的框架，開始關(guān)注行政行為的合理性。其中，德國行政法學者Fritz Fleiner于1911年出版的《德國行政法體系》(DeutschVerwaltungsrechtSystem)中提出了“警察不可用大炮擊麻雀”，同時認為最嚴厲的手段只能供作最不得已時刻用的最后手段，警察侵犯人權(quán)，必須合乎適當?shù)谋壤?。[6]426-427“警察不可用大炮擊麻雀”這一平實有趣的解釋迅速風靡當時的學界和實務界。當然這與其與生俱來的自身自由與民主理念是不謀而合的。[4]291Walter Jellinek在1913年出版的《法律、法律適用及目的衡量》(Gesetz,GesetzanwendungundZweckmassigkeitserw?gung)中提出警察權(quán)的行使，不可有侵害性、不足性、過度性，也不可違反妥當性。對于過度性，Jellinek歸納出四個要點，其中兩個要點是“若其他方法，亦可同時達成目的時，警察即不可行使禁止權(quán)”,“若警察同時有幾個方法，可以達成目的時，則警察權(quán)力的相對人(即義務人人民)，可擁有選擇權(quán)”，以上觀點與目前形成的“最小侵害性”原則的教義是一致的。[6]428-429一戰(zhàn)使得整個公法學界經(jīng)歷了一場精神的洗禮。當時的行政法學者大都經(jīng)歷過第一次世界大戰(zhàn)，同時也在“整個威瑪時期、國家社會主義時期，有部分甚至在西德聯(lián)邦共和國初期形塑了公法學科的面貌”[4]32。盡管行政法學的學者群體在一戰(zhàn)前后并未發(fā)生太多改變，但是一戰(zhàn)對于公民權(quán)利的侵奪，使得整個公法領(lǐng)域?qū)覚?quán)力更為警惕，對基本權(quán)利更加強調(diào)。這也促使一戰(zhàn)前用于深入限制警察權(quán)的最小侵害原則得以在一戰(zhàn)后更加受到重視。而直到1931年《普魯士警察行政法》，相關(guān)學說才被采納。

除了學者的提倡，還有更為深層次的原因在于當時的現(xiàn)實環(huán)境，這也是學說之所以被采納的根本原因?！镀蒸斒烤煨姓ā分贫ǖ?931年正處于魏瑪時期的議會民主時期，“國家-社會”的雙元結(jié)構(gòu)產(chǎn)生，人民成為國家的主人。[7]79基本權(quán)利的入憲與提倡是當時重要的歷史背景，也是形式法治國理念的最新發(fā)展?；緳?quán)利保護成為憲法的重要課題。有學者認為基本權(quán)之所以受到重視，“外部理由是由于魏瑪憲法有半數(shù)以上的規(guī)范涉及基本權(quán)。內(nèi)部理由是國家法的重新塑造，在民主共和中，人民十分重視‘基本權(quán)’”[4]112。警察在和平年代是對公民權(quán)利最具有威脅的國家權(quán)力。基本權(quán)利保護的提倡對當時的警察定位和職能產(chǎn)生了極大的影響。一方面，從行政機關(guān)的定位來講，“行政不能依附黨派，而應當中立于所有的對抗群體，中立于執(zhí)政黨，以自己的專業(yè)能力為大眾福祉服務”[7]79。也就是說，警察機關(guān)也成為獨立于執(zhí)政黨的中立服務機關(guān)，法律成為約束警察機關(guān)作為重要的途徑。另一方面，從行政機關(guān)的職能來講，尤其是一戰(zhàn)之后，“國家從單純的秩序保障者擴張到提供生存照顧、進行社會塑造、協(xié)調(diào)社會階層沖突的給付主體”[7]79。同時隨著“行政機器的迅速膨脹和不協(xié)調(diào)”，“新的行政部門(如帝國財政行政部門和勞動行政部門)，不斷出現(xiàn)”。[7]79這意味著，警察的職能更為專業(yè)化，更加傾向于秩序保障，而非生存照顧。而警察與其他機關(guān)的最顯著的區(qū)別，在于警察的暴力性。采取一定的手段，進一步約束警察的暴力性就顯得迫在眉睫。因此，從現(xiàn)實來看，采納學者們的觀點，用最小侵害原則深入約束警察的暴力性就顯得不足為奇了。

功能的限縮與當時裁量理論與裁量界限理論的產(chǎn)生與深入密不可分。根據(jù)王貴松教授的梳理，德國行政裁量的研究最早開始于19世紀60年代。[18]61862年F. F. 邁耶出版的《行政法的原則》是最早的關(guān)于行政裁量的著作。而在當時F. F. 邁耶所討論的裁量界限仍然在合法性的框架之內(nèi)。[18]120上一部分提到的Otto Mayer對裁量的觀點仍然延續(xù)合法性的框架。直到一戰(zhàn)之前，裁量界限理論得以在合法性框架之下，繼續(xù)深入到合理性之中。如上文提及的Walter Jellinek所提出的過度性，也即最小侵害原則，就是在裁量論的框架下展開的，用于約束警察裁量權(quán)。[18]121

以上呈現(xiàn)了形式法治國的深入發(fā)展時期，比例原則功能的變遷與內(nèi)涵的深入。伴隨著基本權(quán)利保障理念進入形式法治國的內(nèi)涵之中，國家權(quán)力的限制更為具體和深化。在這一背景下，1931年《普魯士警察行政法》通過妥當性和最小侵害性原則兩個子原則限制警察裁量權(quán)，無疑有助于實現(xiàn)這一目標。

(三)納粹體制下的全面敗退

1933年起，直至1945年二戰(zhàn)結(jié)束，德意志帝國(1933—1945)發(fā)生了廣泛清除公民法治國家的民主原則和自由原則的革命運動。與此同時，由于工業(yè)社會中人們的依賴性增加，與警察國類似的情況死灰復燃。國家由此成為“政黨”的執(zhí)行機器，行政機關(guān)原則上成為領(lǐng)袖及其政黨的御用機器。國家和行政機關(guān)對個人生活領(lǐng)域、行為和財產(chǎn)的干預普遍失去了法律限制。[7]81作為國家暴力機器的警察，自然也就失去了法律限制?，旣悺じ徊急R克記錄了當時的史實：“1936年，黨衛(wèi)隊海因里?！はＤ啡R控制了黨衛(wèi)隊和德國警察，在第三帝國成功地掌握了所有的恐怖手段，可以不顧法律公正，任意實施逮捕、拘留、監(jiān)禁、酷刑和謀殺”[19]。比例原則作為限制警察的手段，喪失適用空間。

二、二戰(zhàn)后實質(zhì)法治國理念下比例原則的完整呈現(xiàn)與一般化

(一)“均衡性”的產(chǎn)生與行政權(quán)的限制

1950年，德國黑森州頒布的《黑森州公權(quán)力直接強制執(zhí)行法》(HessischesGesetzueberdieAnwendungunmittelbarenZwangesbeiAusuebungoeffentlicherGewalt)第4條規(guī)定，“在直接強制執(zhí)行時，應當選擇對相關(guān)方與公眾損害最小的手段，并且損害與行為所追求的目的不能明顯不成比例”[10]138。1953年，德國《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》(VerwaltungsvollstreckungsgesetzVwVG)第9條規(guī)定，“強制手段應當與所追求的目的成均衡性比例。強制手段應當盡可能最小損害相關(guān)方與公眾的利益”[10]138。

通過規(guī)范分析可知，1950年《黑森州公權(quán)力直接強制執(zhí)行法》第4條是對必要性原則的闡釋，該條款沒有如1931年《普魯士警察行政法》規(guī)定必要性原則“盡可能”的程度，與目前所描述的必要性原則的含義完全一致。1953年《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》第9條同樣包含了必要性原則，且規(guī)定了“盡可能”的要求?？梢姰敃r對于必要性原則的程度性要求并未形成統(tǒng)一的立法見解。此外該條款還規(guī)定了手段應當與所追求的目的成均衡性比例原則。“所追求的目的”，即所追求目的所形成的結(jié)果。這與當前認為的均衡性原則的含義(采取的必要措施與其追求的結(jié)果之間并非不成比例)也是一致的。這也是目前德國立法中能找到的關(guān)于均衡性原則最早的描述。

該法產(chǎn)生的歷史背景如下：二戰(zhàn)后，德國被分區(qū)占領(lǐng)。占領(lǐng)區(qū)再次進行了國家體制改革和行政改革。在國家體制改革方面，《基本法》超越了形式意義上的法治國家，將人的尊嚴放在首位，通過權(quán)力分立和法律保留等原則，將戰(zhàn)后德國塑造為實質(zhì)意義上的法治國家。[20]在行政改革方面，也圍繞著非軍事化、非納粹化、民主化和非集權(quán)化的原則，以徹底清除納粹的組織和法制。[7]85“警察法被改革，按照法治國家的觀點進行改造，警察條例、警察刑事處分和行政警察被廢除。地方法也按照占領(lǐng)區(qū)政府各自的地方政治觀點進行改造”[7]86。同時，“脫警察化”再一次帶來影響，也即在權(quán)限和組織層面，營業(yè)警察、建筑警察、外國人警察、衛(wèi)生警察、動物警察等從執(zhí)行警察中分離出去。[21]隨著行政體制改革的進行，警察與其他行政部門的界限更為清晰，而政府作為統(tǒng)一的行政法人需要制定統(tǒng)一的法律對其各個部門均進行約束，而不只是限于警察。在此基礎(chǔ)上，各州和聯(lián)邦(8)戰(zhàn)后，德國聯(lián)邦制定了一系列統(tǒng)一的行政法律，如1952年《行政送達法》，1953年《聯(lián)邦公務員法》《聯(lián)邦高速公路法》《行政執(zhí)行法》《公務員法框架法》，1960年《行政法院法》《聯(lián)邦建筑法》《建筑法典》，1965年《土地規(guī)劃法》，1968年《違反秩序法》，1976年《行政程序法》，等等。參見文獻[7]第87頁。制定了統(tǒng)一的行政法律?！逗谏莨珯?quán)力直接強制執(zhí)行法》和《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》便是其中的兩部法律。

戰(zhàn)前警察法中的比例原則，也即必要性原則，為兩部法律所沿用。沿用的原因值得推敲。無論是需要暴力性保障的危險性社會危害的防御還是一般性的社會危害防御，均可能對公民權(quán)利，甚至是公民基本權(quán)利形成干預。從《基本法》確立的人權(quán)保障原則出發(fā)，無論是警察權(quán)還是其他行政權(quán)力，尤其是其中的干預性行政權(quán)力，必須受到限制。而除了通過法律優(yōu)先、法律保留原則進行限制外，還需要對法律規(guī)定的行政裁量空間進行一定的拘束。作為行政裁量拘束手段的必要性原則是必要的。因此，比例原則被沿用至統(tǒng)一的行政法律之中。

直到1976年6月11日，經(jīng)德國聯(lián)邦內(nèi)政部會議議決通過，于1977年11月25日經(jīng)國會通過的《聯(lián)邦與各州統(tǒng)一警察法標準草案》(MusterentwurfeineseinheitlichenPolizeige-setzesdesBundesundderLander)第2條明確規(guī)定，“警察應就無數(shù)可行處分中，選擇對個人或公眾傷害最小者為之；處分不得肇致其結(jié)果不成比例之不利；目的達成后，或發(fā)覺目的無法達成時，處分應即停止”[22]。

(二)完整適用與合憲性審查標準

1958年，德國聯(lián)邦憲法法院(Deutshch Bundersverfassungsgericht)在“藥店案(BVerfGE 7,377-Apotheken-Urteil)”判決中完整地適用了目的正當性、適當性、必要性和均衡性原則。(9)參見文獻[23]第48-49頁?！八幍臧浮钡幕臼聦嵤牵涸V愿人從1955年開始，是特豪恩施塔因(Traunstein)一家藥店的職員。1956年7月，他想在特豪恩豪伊特(Traunreut)開藥店，向上巴伐利亞(Oberbayern)政府申請經(jīng)營許可。1956年11月2日，政府根據(jù)巴伐利亞州《藥店法》(1952年6月16日頒布，1955年12月10日修訂)第3條第1款，拒絕頒發(fā)許可。1956年11月29日，上巴伐利亞政府基于《藥店法》第3條第1款a/b的規(guī)定，拒絕了訴愿人的申請。1957年7月12日，針對當事人就拒絕頒發(fā)許可證的行為提起的行政異議，行政機關(guān)維持了原行政行為。因此訴愿人提起憲法訴愿，主張《藥店法》第3條第1款違反了《德國基本法》第12條和第2條，是無效的。聯(lián)邦憲法法院受理了這一訴愿申請。

“藥店案”涉及的主要法律規(guī)范之一是《藥店法》第3條第1款對新設立藥店規(guī)定的許可條件：“a)為了民眾的藥品供應而設立藥店應符合公共利益：其經(jīng)濟基礎(chǔ)有保障，并不對相鄰藥店的經(jīng)濟基礎(chǔ)產(chǎn)生如此大的影響，以至于藥店正常經(jīng)營的前提不復存在；在許可中可以規(guī)定條件，即為了保障藥品在所有地區(qū)的供應而要求在特定地點設立藥店?！盵23]48涉及的另外一個法律規(guī)范是《德國基本法》第12條第1款：“所有德國人均有自由選擇職業(yè)、工作崗位和培訓場所的權(quán)利，從事職業(yè)的行為可通過法律或依據(jù)法律予以規(guī)范?！盵23]48此外，還涉及《德國基本法》第2條：“一、人人有自由發(fā)展其人格之權(quán)利，但以不侵害他人之權(quán)利或不違反憲政秩序或道德規(guī)范者為限。二、人人有生命與身體之不可侵犯權(quán)。個人之自由不可侵犯。此等權(quán)利唯根據(jù)法律始得干預之?！?/p>

在該案判決中，法院完全依據(jù)比例原則展開對《藥店法》第3條第1款的審查。首先，法院考察了立法目的的正當性。立法者限制新藥店成立的立法目的是防止藥店數(shù)量毫無限制地增長而影響藥品的正常供應，最終危害公眾健康。聯(lián)邦憲法法院肯定了立法目的的正當性，即承認公眾健康是一個非常重要的公共利益，也承認有秩序的藥品供應有助于保護公眾健康。之后，法院考察了立法規(guī)定的限制是否符合目的。對此聯(lián)邦憲法法院認為，允許藥店自由開業(yè)并不會影響藥品的正常供應，也不會危害公眾健康。因此，其適當性有疑問。其后，法院審查了立法規(guī)定的限制是否必要。法院認為即使藥店開業(yè)可能導致藥品供應秩序的混亂，也完全可以通過對藥劑師的職業(yè)自由限制更小的措施來避免這些危險，而沒有必要禁止藥劑師設立新藥店。此外，法院通過針對職業(yè)自由創(chuàng)設的“三階層”分析模型，形成了職業(yè)自由限制和公共利益保護之間的一個衡量公式。因此，“藥店案”形成了當今意義上比例原則的完整的規(guī)范結(jié)構(gòu)。

“藥店案”也是法院較早適用比例原則進行違憲審查的案例。據(jù)學者考證，在此之后的1965年，聯(lián)邦憲法法院在“零售商限制案”中，明確宣布“比例原則具有憲法位階”[24]。

比例原則擴展至憲法具有合理性。一方面，聯(lián)邦憲法法院作為戰(zhàn)后重要的維護公民基本權(quán)利的國家機構(gòu)，需要有技巧地深入對其他國家權(quán)力進行審查，尤其是通過違憲審查機制對有違《德國基本法》的立法進行監(jiān)督。另一方面，比例原則隨著理論的發(fā)展，其規(guī)范結(jié)構(gòu)更加精細，更加完備。如克勞斯(Krauss)的博士論文將衡量檢驗作為比例原則的基本部分。他認為，比例原則包含的衡量檢驗反映了更高層面的對權(quán)利的關(guān)注，“如果手段(合法的)僅僅是必要的(也就是最少侵害的檢驗)，那么一個非常微小的公共利益可能導致對權(quán)利的嚴重侵害而不認為是非法的”[3]。也就是說，將均衡性原則加入到比例原則的規(guī)范結(jié)構(gòu)之中。應當說，均衡性原則的加入，將權(quán)利進行了更高層面的保護，試圖實現(xiàn)公民權(quán)利與公共利益的平衡，這已經(jīng)進入到憲法層面。對此，將比例原則擴展至憲法也就成為必然。

三、近年來德國警察法中比例原則的新發(fā)展

相較于一般意義上的比例原則，德國學界對警察法中的比例原則有了進一步的描述。如Dieter Kugelmann教授提出了兩點進展：一方面，他認為“在與犯罪行為的預防性斗爭的內(nèi)在關(guān)系中，比例原則的控制作用明顯是較為弱小的”[2]296，即從審查強度上認為比例原則對于警察法行為的控制度弱于一般行政行為。另一方面，他認為，“在警察法裁量規(guī)則中包含的替代性方法的建議是必要性的模型。當責任必須清楚危險時，警察的命令可以具體化為與此有關(guān)的具體責任。因此，相關(guān)人員的申請是許可的，從而避開一個另外的同樣有效的方法”[2]298。警察法中發(fā)展出替代性方法，即由相關(guān)人通過申請選擇同樣有效的方法，從而為必要性原則提供了更為精細化的規(guī)范結(jié)構(gòu)。也就是說，從審查強度來看，比例原則對警察權(quán)的審查力度要弱于其他行政權(quán)。

之所以會出現(xiàn)對于警察權(quán)審查強度的減弱，首先是由于“脫警察化”導致的警察職責變化。所謂“脫警察化”是指“從警察概念分化出來的其他機構(gòu)和人員‘不得再使用警察名稱’”。歷史上主要表現(xiàn)在兩次脫警察化。第一次是與分權(quán)有關(guān)，通過與軍事權(quán)、財政權(quán)、司法權(quán)等的分離，警察權(quán)逐漸被限定在內(nèi)務行政領(lǐng)域；第二次與政府組織體系分化、職能進一步分工有關(guān)，通過不斷明晰警察權(quán)目的，將政府的一些職能從警察權(quán)之中剝離出去，警察權(quán)與內(nèi)務行政有所區(qū)分。[25]在德國，尤其是第二次脫警察化，警察機關(guān)的行政職責主要限定在“輔助性”手段上，也即除了預防和防止犯罪，警察機關(guān)只有在其他安全機關(guān)無法出現(xiàn)或者無法及時出現(xiàn)，也即缺少相應必要的權(quán)力、手段或主體時，才履行緊急性職責。[26]由于警察機關(guān)的手段集中在緊急性措施上，且具有保護公共利益的迫切性，因此，基于比例原則對這類行為的審查往往會保持容忍態(tài)度，采取低強度的司法干預。[27]71

另外一個導致比例原則對警察審查強度降低的原因在于新增警察任務的重大性和保護的即時性。近年來隨著恐怖活動的增多以及新型違法行為的產(chǎn)生，作為緊急措施施加者的警察機關(guān)，不得不適用大量相應有效的新興執(zhí)法手段，如個人資料采集?！靶畔⒉杉呀?jīng)成為警察執(zhí)法的重要組成部分，現(xiàn)代通信技術(shù)使得個人數(shù)據(jù)收集和運行成為警務的焦點?！盵2]3正如有學者認為的那樣，“為了抵抗恐怖風險而針對個人權(quán)利的限制是否正當，以及這些限制的深度如何，取決于特定情況下法律利害關(guān)系的評估。實現(xiàn)目標的不確定性導致了適用手段的不確定性”[2]7。由于這些新興任務往往關(guān)系著重大的公共秩序安全，且專業(yè)性要求較強，因此，基于比例原則對這類行為的審查也會適用低強度的審查標準。[27]72

四、生成機理的總結(jié)與啟示

正如文章開頭所提到的那樣，德國警察法的發(fā)展幾乎見證了比例原則這一“皇冠原則”的整個發(fā)展過程，抑或說，德國警察法與比例原則有著一定的相輔相成的關(guān)系。具體而言，一方面，從最初的妥當性原則再到最小侵害原則最后到均衡性原則的產(chǎn)生，都與警察執(zhí)法實踐有著密切關(guān)聯(lián)。究其原因在于警察權(quán)作為國家干預行政的主要組成部分，關(guān)系著整個行政權(quán)的約束，對于公民權(quán)利保障也有著重大意義。另一方面，從“平面式”的三階理論發(fā)展為不同的審查強度，很大程度上取決于整個警察職責的調(diào)整。隨著第二次“脫警察化”的展開，警察機關(guān)的職權(quán)得以逐步限縮至緊急情況的處置和基于強制手段的職責輔助。在此背景下，警察執(zhí)法行為往往是緊急的、涉及重大公共利益，且專業(yè)性較強的。法院基于比例原則對其進行審查時，相對于其他行政執(zhí)法行為，力度往往較弱，從而慢慢衍生出比例原則的審查強度理論。

研究德國警察法中比例原則的生成機理除了可以呈現(xiàn)比例原則的來龍去脈之外，對于當前警察執(zhí)法實踐也有著深深的啟迪。在比例原則的理論大潮涌入中國的同時，應當準確地理解比例原則，并使之精確地適用于各類執(zhí)法實踐。法治政府建構(gòu)之時，包括警察權(quán)在內(nèi)的整個行政權(quán)均需要規(guī)范，比例原則無疑可以作為一項重要的工具。除此之外，即使在中國，行政權(quán)仍有分工，分輕重緩急，因此在適用比例原則的審查強度時也應當有所選擇。不過由于中國和德國行政權(quán)分工的方式和程度不盡相同，警察權(quán)在其中所起的作用也不盡相同，因此在中國警察法中運用比例原則時切忌直接照搬德國。