王 藝

一、 問題的提出

作為互聯(lián)網(wǎng)大國，我國是國際上最早將網(wǎng)約車(1)學(xué)界存在“有償順風(fēng)車是否為網(wǎng)約車”的爭議，筆者認為一般網(wǎng)約車模式與有償順風(fēng)車模式實質(zhì)相同，因此采納有償順風(fēng)車為網(wǎng)約車的觀點。納入立法規(guī)制的國家，2016年《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)等行政立法出臺，將網(wǎng)約車平臺明確認定為承運人，而在駕駛員的法律地位界定上卻僅規(guī)定了其與平臺構(gòu)成“或勞動合同或協(xié)議”的關(guān)系，至于駕駛員是否具有承運人地位則沒有再行規(guī)定。網(wǎng)約車運輸承運人的認定問題成為司法實務(wù)中此類案件的爭議焦點，而法官對其認定并不一致，這顯然影響著同類案件判決的一致性。在民法典生效之際，本文擬立基于民事法律關(guān)系框架，從網(wǎng)約車合同關(guān)系入手，結(jié)合民法基本理論探究司法實踐觀點不一的根源所在，對判定駕駛員的承運人地位進行體系認定，界分平臺承運人與駕駛員承運人性質(zhì)的具體認定規(guī)則，進而為司法提供一種可供借鑒的思路。

筆者沿用民法領(lǐng)域?qū)趧雨P(guān)系的分類標準，針對《暫行辦法》第18條規(guī)定的這兩類法律關(guān)系，即“勞動合同或協(xié)議”關(guān)系，將其界分為“從屬勞動”與“獨立勞動”(2)參見王天玉：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的合同定性及法律適用》，載《法學(xué)》2019年第10期。關(guān)系。從屬勞動即依據(jù)勞動法規(guī)定形成的勞動合同關(guān)系，獨立勞動與之相對，泛指雇傭、委托、承攬等民事勞務(wù)合同關(guān)系。盡管學(xué)界存在著將獨立勞動納入勞動法適用體系的考慮，(3)理論界在是否將“非典型勞動”“準從屬性獨立勞動”等范式脫離“獨立勞動”體系、納入勞動法懷抱問題上，圄于立法而一時間躊躇不決。參見王全興、王茜：《我國“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認定及權(quán)益保護》，載《法學(xué)》2018年第4期。特別是在打破了傳統(tǒng)勞動用工模式的網(wǎng)約用工時代，有觀點認為若能將“從屬勞動”與“獨立勞動”兩類關(guān)系都置于勞動法框架下，通過擴大勞動合同界定標準解決承運人的認定問題，自然也就不必對駕駛員的法律地位再行爭議，承運人地位唯平臺而已。但筆者認為，網(wǎng)約車的實踐運行模式中并非僅存在平臺與駕駛員的人身依附或管理關(guān)系，如一般以私家車加盟平臺的司機雖然在營運時要接受網(wǎng)約車平臺的管理與監(jiān)督，但他們與平臺之間并不能構(gòu)成從屬勞動關(guān)系。(4)參見張素鳳：《“專車”運營中的非典型用工問題及其規(guī)范》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第6期。一系列司法案例顯示，承運人界定爭議多發(fā)生于獨立勞動關(guān)系情形中，同案不同判造成的承運人識別亂象，對違約責(zé)任的承擔(dān)及擔(dān)負比例等影響是不可回避的現(xiàn)實。(5)參見王淑榮與于文龍、北京暢行信息技術(shù)有限公司運輸合同糾紛一審民事判決書，撫順市望花區(qū)人民法院(2019)遼0404民初995號；上訴人滴滴出行科技有限公司長沙市分公司等因與被上訴人林麗莎等機動車交通事故責(zé)任糾紛一案二審民事判決書，湖南省益陽市中級人民法院(2019)湘09民終1015號；上訴人北京小桔科技有限公司等因與被上訴人羅華等機動車交通事故責(zé)任糾紛一案二審民事判決書，湖南省益陽市中級人民法院(2019)湘09民終1020號。因此，獨立勞動可成為從屬勞動之外研究網(wǎng)約車運輸承運人認定問題的新視角，將承運人的認定這一問題納入傳統(tǒng)民法理論進行解讀，具有較高的研究價值。

二、 網(wǎng)約車駕駛員法律地位認定之困境

由于網(wǎng)約車的運作規(guī)律與傳統(tǒng)業(yè)態(tài)不同，使得這類互聯(lián)網(wǎng)新業(yè)態(tài)的法律關(guān)系出現(xiàn)與傳統(tǒng)合同法規(guī)則體系不兼容的問題，導(dǎo)致駕駛員的法律地位的認定出現(xiàn)立法的漏洞。駕駛員是否為承運人的問題需要回歸一般運輸合同的基本理論去考量。

(一) 與傳統(tǒng)運輸關(guān)系之矛盾：駕駛員不具有從屬性

根據(jù)合同法第288—293條的規(guī)定，傳統(tǒng)運輸合同的構(gòu)成要件集中體現(xiàn)為承運人與乘客成立運輸合同，使用運輸工具進行物理運輸。即使存在第三方實際從事運輸行為，也是因為該第三方與承運人之間構(gòu)成勞動關(guān)系或代理關(guān)系，其運輸行為是以承運人的名義進行的。而對于網(wǎng)約車駕駛員來說，網(wǎng)約車平臺與之是否屬于勞動關(guān)系呢？駕駛員是否可以平臺的名義從事運輸行為呢？

獨立勞動下駕駛員的行為應(yīng)認定為一種獨立的運輸行為。筆者不認同無論平臺有無《許可證》，平臺都是適格用人單位；無論司機有無《資格證》，車輛有無《運輸證》，無業(yè)之司機都是適格勞動者，(6)參見鄭尚元：《民法典制定中民事雇傭合同與勞動合同之功能與定位》，載《法學(xué)家》2016年第6期?；蚱脚_的機制隱蔽地實現(xiàn)了對司機勞動過程之實際控制(7)參見吳清軍、李貞：《分享經(jīng)濟下的勞動控制與工作自主性——關(guān)于網(wǎng)約車司機工作的混合研究》，載《社會學(xué)研究》2018年第4期。等觀點。在獨立勞動視角下，駕駛員的運輸行為是以自己的名義進行的，這些駕駛員與平臺的從屬性幾乎弱化至微。(8)參見前引④，張素鳳文。以滴滴平臺的運輸協(xié)議為例，一旦被平臺指派從事運輸，駕駛員必須依據(jù)“駕駛員用戶協(xié)議”為核心的一系列協(xié)議從事運輸行為，但是這些一攬子協(xié)議并沒有要求駕駛員可以平臺的名義來從事運輸行為。比較典型的如《滴滴平臺用戶規(guī)則總則》第12條將乘客與駕駛員分別稱為“乘客用戶”與“駕駛員用戶”，并于第8條指出“平臺用戶在適用規(guī)則上一律平等”，說明平臺目的在于極力撇清平臺與駕駛員的內(nèi)部關(guān)系，將駕駛員置于一個與乘客平等的地位，這些協(xié)議中的獨立勞動的性質(zhì)體現(xiàn)得非常明顯。從現(xiàn)實角度考量，由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的特殊性，網(wǎng)約車平臺的市場交易成本大幅降低，其運營并不再需要通過勞動合同來增加企業(yè)的管理成本，而是通過資產(chǎn)的專用性加以衡量；網(wǎng)約車平臺較低的交易成本使平臺也不必將資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)納入組織內(nèi)部。根據(jù)科斯理論，企業(yè)(或組織)之邊界取決于企業(yè)管理成本與市場交易成本之間的衡量。(9)參見[美]科斯：《廠商、市場與法律》，陳坤銘、李華夏譯，臺北遠流出版事業(yè)股份有限公司1995年版，第133-135頁。網(wǎng)約車平臺實質(zhì)上也可以免去購置專用性資產(chǎn)(駕駛員與網(wǎng)約車)的花費，不必要以勞動合同將駕駛員綁定。

(二) 與傳統(tǒng)承運人職能之矛盾：網(wǎng)約車運輸包含獨立的“線下駕駛行為”

在獨立勞動關(guān)系中，網(wǎng)約車駕駛員具有獨立的法律地位，并不從屬于傳統(tǒng)運輸承運人。那么，駕駛員是否作為這一特殊運輸關(guān)系的承運人呢？

繼續(xù)分析傳統(tǒng)運輸合同條款，除相繼合同或多式聯(lián)運合同外，一般情況下，運輸關(guān)系承運人僅為一方，而非多方，集“契約承運人”與“實際承運人”職能于一身，但平臺作為網(wǎng)約車運輸承運人卻難以完全擔(dān)負以上兩種職能。

1. 網(wǎng)約車“契約承運人”的歸屬

結(jié)合現(xiàn)行立法與網(wǎng)約車運輸模式，平臺作為契約承運人是非常明確的。一方面，平臺與乘客之間達成諾成合同。乘客首先通過手機操作應(yīng)用程序(APP)發(fā)出承運要約，網(wǎng)約車平臺基于用戶需求，以通過大數(shù)據(jù)快速匹配駕駛員、乘客的相應(yīng)信息的方式作出承諾。一旦配對成功即實時監(jiān)控。這一運輸合同顯然成立于駕駛員的“駕駛前”。平臺在駕駛員“駕駛中”和“駕駛結(jié)束后”持續(xù)控制運營整體過程的車輛運行軌跡，計算運行費用，并在乘客下車后提供在線支付及事后評價，最后平臺根據(jù)協(xié)議支付駕駛員約定的車費。另一方面，依據(jù)《暫行辦法》的直接規(guī)定，平臺依法承擔(dān)運輸人責(zé)任這一規(guī)定，也必須首先締結(jié)合同關(guān)系來履行運輸責(zé)任。

2. 網(wǎng)約車“實際承運人”的歸屬

“實際承運人”是指實際從事客貨運輸?shù)某羞\人，這一術(shù)語在我國主要規(guī)定于海商法與民用航空法，也有法官在國內(nèi)公路運輸合同判決書中用來做理論分析之用。(10)參見吉林省吉友旅游汽車有限公司、尹華成公路旅客運輸合同糾紛二審民事判決書，成都市中級人民法院(2018)川01民終260號。

網(wǎng)約車中實際承擔(dān)“從起運地點運輸?shù)郊s定地點”這一物理運輸過程的主體是誰呢？一方面，如若說這一過程是平臺通過“信息控制”，指派駕駛員完成，我們確實也無法忽略平臺在運輸中的作用。平臺自締結(jié)合同開始，在駕駛員“駕駛前”“駕駛中”“駕駛結(jié)束后”持續(xù)控制運營整體過程的車輛運行軌跡，計算運行費用，并在乘客下車后提供在線支付及事后評價，最后平臺根據(jù)協(xié)議支付與駕駛員約定的車費。其“線上控制/信息控制”的運輸特色非常鮮明。但是，該“線上控制”承運人顯然尚不能達到獨立運輸?shù)目赡?，在沒有達到普及無人駕駛的技術(shù)條件下，顯然駕駛行為的主體——駕駛員并沒有得到明確的地位界定。

由此，套入傳統(tǒng)立法理論，網(wǎng)約車運輸平臺僅具備“契約承運人”的特征，但就實際運輸區(qū)間而言，即使平臺如筆者所言可以作為所謂“線上承運人”，也不能彌補缺失“線下駕駛承運人”的疏漏。但如上所述，若將駕駛員作為獨立的運輸主體，因其獨立的“線下駕駛行為”將之界定為“線下駕駛承運人”，又出現(xiàn)同一客運運輸關(guān)系中承運人為兩方的問題，與傳統(tǒng)立法不一致。

(三) 合同相對性的限制：駕駛員與乘客的法律關(guān)系缺失

自羅馬法以來，合同相對性理論一直為大陸法系和英美法系所肯定。在近代民法經(jīng)典的合同理論中，合同相對性規(guī)則是自治原則的當然結(jié)果，合同權(quán)利義務(wù)的動力來源僅系于當事人之間的協(xié)商意志。于是，產(chǎn)生于特定主體之間的合同關(guān)系要求合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求和提起訴訟，而不能向該合同之外的第三人提出合同上的請求。圍繞網(wǎng)約車的運輸行為，主要有三方當事人和兩類合同關(guān)系，從平臺角度分析，對外體現(xiàn)為平臺與乘客的旅客運輸合同；對內(nèi)表現(xiàn)為平臺與駕駛員之間的合同關(guān)系。乘客的要約對象并非駕駛員，不能直接向駕駛員主張債權(quán)，即使依據(jù)合同法第64條也僅能得出“不真正利他合同”或“向第三人履行的合同”的論斷。盡管這一運輸合同主體可以為駕駛員這一第三人設(shè)定一定的權(quán)利或利益，但駕駛員并不獨立享有依據(jù)該運輸合同的規(guī)定向運輸合同主體主張履行合同的權(quán)利。由于運輸合同中缺失駕駛員與乘客的法律關(guān)系，為彌補“線下駕駛承運人”缺失的疏漏，需要將駕駛員作為獨立的運輸主體，明定其獨立的“線下駕駛承運人”地位，這需要突破傳統(tǒng)合同的相對性原則，對現(xiàn)有的合同理論進行梳理與分析。

(四) 合同價值之需求：駕駛員作為承運人的價值內(nèi)涵

駕駛員具有承運人地位是必要的嗎，抑或乘客對駕駛員主張債權(quán)請求權(quán)是必要的嗎？理論界亦有不少觀點認為，是否確定駕駛員的責(zé)任對于乘客的損害賠償意義不大，通過平臺內(nèi)部追責(zé)即可。(11)參見李雅男：《網(wǎng)約車平臺法律地位再定位與責(zé)任承擔(dān)》，載《河北法學(xué)》2018年第7期；陳一新：《網(wǎng)約車平臺與駕駛員間法律關(guān)系厘定》，載《天津法學(xué)》2017年第4期。筆者認為不然，駕駛員應(yīng)具備網(wǎng)約車運輸承運人的地位。

首先，保障乘客對駕駛員的債權(quán)請求權(quán)。網(wǎng)約車運輸合同的履行是直接由駕駛員來操作的，若是不能支持乘客對駕駛員的直接債權(quán)請求權(quán)，例如對于網(wǎng)約車運輸履行過程中的爭議，乘客如何主張直接請求駕駛員履行的正當權(quán)利呢？從另一個角度看，肯定駕駛員的承運人地位，實質(zhì)上也是對駕駛員權(quán)益的維護。因為若肯定了其承運人地位，駕駛員自然也可就運輸中的損害直接向乘客主張抗辯權(quán)。

其次，符合促進交易及便利化目標。在市場經(jīng)濟條件下，作為規(guī)范交易的合同法，鼓勵和促進交易是其重要目標。在網(wǎng)約車運輸合同中確立駕駛員的承運人地位，便于乘客直接對駕駛員主張債權(quán)，那么，債務(wù)人履行義務(wù)的行為可以同時消滅兩個債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這樣既縮短了履行時間，又簡化了履行手續(xù)。否則，既不利于合同便利性和經(jīng)濟性原則，也不利于節(jié)約訴訟成本，實現(xiàn)司法的公正與效率，進而造成訴訟上的浪費。

最后，利于永恒正義觀。為防止實現(xiàn)一般正義的同時犧牲了個別正義，(12)參見徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第330-331頁。在合同相對性原則建構(gòu)的一般正義之外，有必要配合其他理論來達到一般正義與個別正義的衡平。獨立勞動下網(wǎng)約車駕駛員的承運人問題亦是如此，堅持絕對的合同相對性，若因駕駛員怠于履行安全駕駛義務(wù)而損害平臺的形象、信譽乃至利益，以及乘客的人身權(quán)益，私法上再恪守合同效力的相對性，在訴訟上分段處理不利于實現(xiàn)網(wǎng)約車平臺、駕駛員與乘客三方利益的衡平互補。

總之，比對傳統(tǒng)合同立法，鑒于駕駛員的獨立性，網(wǎng)約車合同存在不同于一般合同的構(gòu)成要件，本應(yīng)明定其獨立的“線下駕駛承運人”的地位，但因合同相對性的理論出現(xiàn)了法律關(guān)系缺失的困境。筆者認為，我們不能簡單套用合同法規(guī)定將駕駛員排除在承運人之外，而是深入研究合同相對性的例外——“利他合同”理論，考量該理論在承運人問題上的適用性。畢竟若能證明乘客與駕駛員之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，駕駛員的承運人地位也就明確無誤了。

三、 以利他合同理論為基礎(chǔ)的網(wǎng)約車運輸承運人認定機制

(一) 網(wǎng)約車三方合同關(guān)系鏈的理論基礎(chǔ)：利他合同理論

按照契約的相對效力，原本僅及于當事人而非第三人，但是鑒于以上永恒正義觀的要求，以及交易便利化之目標，利他合同理論由此確立。該理論自古羅馬逐步發(fā)展而來，以《德國民法典》第328條的形式明確固定下來，通常理解為狹義的為第三人利益的合同，根據(jù)訂約人的意思，一個非為合同當事人的第三人直接取得一項獨立的債權(quán)，以債務(wù)人有義務(wù)向第三人給付構(gòu)成給付義務(wù)的特征性內(nèi)容。(13)參見杜景林、盧諶：《德國民法典——全條文注釋》(上冊)，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第241頁。根據(jù)利他合同一般理論和比較法上的立法例，當債務(wù)人不為給付時，第三人可以選擇債權(quán)人或債務(wù)人之一起訴，或?qū)烧咦鳛楣餐桓嫫鹪V。這正是如何使契約第三人的權(quán)利正當化問題解決的途徑，契約可以對當事人以外的人發(fā)生有利益的法律效力，“法理上為當然”，為今日之通說。(14)參見史尚寬：《債法總論》，臺北永美美術(shù)印刷制版有限公司1990年版，第590-600頁。

利他合同一般具有兩個構(gòu)成要件。第一個要件是第三人與約定人、受約人之間的有效合同不存在契約關(guān)系。這是第三人權(quán)利成立的絕對要件。如圖1所示，應(yīng)當履行給付的人稱作約定人、債務(wù)人，約定的相對人是受約人、債權(quán)人，給付的受領(lǐng)人稱作第三人。第三人享有的權(quán)利，是基于債權(quán)人與債務(wù)人之間的補償關(guān)系，對價關(guān)系是債權(quán)人與第三人之間的關(guān)系，有效與否對于向第三人給付的契約不產(chǎn)生影響。

圖1 利他合同三方法律關(guān)系

第二個要件是以第三人取得債權(quán)為標的。從直接性角度解釋，即第三人無須締約即可取得權(quán)利，此處與理論界“修正的單方行為”(15)參見薛軍：《合同涉他效力的邏輯基礎(chǔ)和模式選擇——兼評〈民法典合同編(草案)〉(二審稿)相關(guān)規(guī)定》，載《法商研究》2019年第3期。理論下第三人權(quán)利的確定標準并無沖突。這正是利他合同的成立要件，皆因僅僅存在合同第三人一個要件并不一定構(gòu)成利他合同。以《德國民法典》第328條為例，在不符合“合同規(guī)定+目的推斷”的情況下，三方關(guān)系僅構(gòu)成不真正利他合同關(guān)系。在這類關(guān)系下，盡管約定人有義務(wù)向第三人履行債務(wù)，但第三人無法直接取得債權(quán)請求權(quán)，實因其所受的利益不過是契約的“反射作用”而已。由此，證明利他合同的關(guān)鍵正是如何證明存在第三人取得債權(quán)的意思，追溯《德國民法典》的發(fā)展歷史，經(jīng)歷了從最初草案僅要求“合同明確約定”的標準，到修正為以“合同規(guī)定+目的推定”的綜合判斷標準。史尚寬認為，對于該“利他意思”不必以合同明示為唯一要件，實踐中要結(jié)合契約目的及具體情況，綜合考察其合同是否為第三人之利益而訂立，進而自合同目的考察是否適合使第三人取得權(quán)利。(16)參見前引，史尚寬書，第588-589頁。

如上，若要研判一個三方法律關(guān)系是否存在利他合同，從而認定第三人因契約而直接取得債權(quán)，我們需要結(jié)合合同有效性以及第三人是否取得債權(quán)這兩個方面作出分析和認定。

(二) 適用利他理論之證成：明確駕駛員為承運人的認定標準

1. 網(wǎng)約車三方符合“利他合同”理論的認定要件

(1) 從三者的法律關(guān)系認定

根據(jù)網(wǎng)約車的運輸流程，如圖2所示，基于駕駛員與平臺的運輸合同，乘客并不是該運輸合同的締約人，僅為該合同關(guān)系的第三人。網(wǎng)約車平臺與駕駛員之間是債務(wù)人與債權(quán)人之間的法律關(guān)系，駕駛員對于自己應(yīng)當履行的給付必須具有補償，兩者之間屬于抵償關(guān)系；平臺與乘客之間成立對價關(guān)系。

圖2 網(wǎng)約車利他合同三方法律關(guān)系

(2) 從乘客直接取得債權(quán)為標的認定

乘客是否可直接取得債權(quán)是以平臺與駕駛員是否將這個權(quán)利賦予利他的意思為標準的。“利他意思”的分析正是該問題解決的關(guān)鍵。畢竟即使僅能證明乘客為合同第三人，實踐中也不一定構(gòu)成利他合同。筆者以超大型平臺企業(yè)——滴滴平臺的兩個協(xié)議作為代表性樣本，嘗試揭示平臺與駕駛員之間存在著默示的“利他意思”。

依據(jù)《滴滴平臺用戶規(guī)則總則》第19條，駕駛員如果侵害了乘客的合法權(quán)益，應(yīng)該依據(jù)法律規(guī)定或平臺規(guī)則予以賠償或給付，否則依平臺規(guī)則處置?！耙罁?jù)法律規(guī)定”這一條件目前尚無明文的“利他意思”立法，我們需要再深入更多的“平臺規(guī)則”探求其規(guī)則本意。如若有進一步平臺規(guī)則具備明示或默示的“利他意思”，則可證成三方之間成立利他合同關(guān)系，不然則為不真正利他合同，駕駛員對第三人乘客并不承擔(dān)合同責(zé)任。

依據(jù)《滴滴網(wǎng)約車服務(wù)協(xié)議》第6條和滴滴“關(guān)懷寶”產(chǎn)品的規(guī)定，平臺對標有保障產(chǎn)品“關(guān)懷寶”的訂單用戶可以先行墊付。根據(jù)這一規(guī)定，似乎距“利他意思”愈來愈遠。但實質(zhì)上，該規(guī)定制定的目的，實是平臺標明其會在“實際責(zé)任方無力賠償或合理時間內(nèi)未賠償?shù)那闆r下”，為弘揚“公益幫扶”與“人道主義援助”，實現(xiàn)人身損害賠償?shù)摹把a充保障”，其有權(quán)對于違約責(zé)任方即“實際責(zé)任方”追償。此處的“實際責(zé)任方”，暗指了“實際線下運輸”的駕駛員。顯然，該規(guī)則表明了乘客的損害賠償應(yīng)向駕駛員追責(zé)，即在平臺與駕駛員，也在與乘客的協(xié)議中，明確了以乘客取得對駕駛員的債權(quán)。

作為市場占有量據(jù)首的滴滴平臺，其運營模式具有普遍的代表性，作為各平臺仿效的龍頭，因市場人追本逐利的本能，其規(guī)則也具有了一定的代表性。我們不能僅僅分散化研究每一具體平臺的格式條款，而是應(yīng)在分析給定基礎(chǔ)上類型化合同利益結(jié)構(gòu)，增加法律后果的可預(yù)見性。

2. 利他合同理論在新型運輸業(yè)態(tài)的可適性

利他理論符合以德國民法典為代表的多國立法的肯定。與傳統(tǒng)運輸業(yè)態(tài)不同，網(wǎng)約車運輸合同存在著復(fù)雜的三方法律關(guān)系。乘客與駕駛員法律關(guān)系的缺失，乘客權(quán)利來源在理論上的不適性，出現(xiàn)了駕駛員與平臺在履行運輸義務(wù)時，與貨物運輸合同下托運人、承運人和收貨人三方法律關(guān)系一樣，也同樣有著第三方是否可以直接獲得債權(quán)的質(zhì)疑。若乘客對駕駛員彼此之間沒有直接的請求權(quán)，不能直接向駕駛員請求直接履行以及損害賠償，平臺雖然是與乘客訂立契約運輸合同的契約承運人，但是對于乘客的損害賠償請求也并不能認為由平臺直接向駕駛員主張乘客的人身損害賠償請求，這是學(xué)理上與實務(wù)上的難題。而適用德國傳統(tǒng)的利他合同理論，對平臺將向駕駛員行使的損害賠償請求移轉(zhuǎn)給乘客，可以從理論上解決這一難題。王澤鑒教授也認為，第三人介入合同關(guān)系，最值得注意的就是利他合同?！斑@一利他合同突破了羅馬法上合同相對性的原則，構(gòu)成了債之關(guān)系相對性的例外，對于擴大契約的機能具有重大意義?！?17)王澤鑒：《債法原理》，臺北三民書局股份有限公司2012年版，第20頁。

3. 與其他國家和地區(qū)的立法及實踐的同一性

該利他合同理論廣泛應(yīng)用于法國、日本等國家及我國臺灣地區(qū)的保險、運輸合同領(lǐng)域。在《德國商法典》修法之前，利他合同正是用來解決承攬運送人和運送人之間的這個利他契約的。德國法學(xué)家梅迪庫斯引用了一個旅客運輸案例來闡述利他合同理論，案例中聯(lián)邦最高法院根據(jù)利他合同理論，強調(diào)無論旅行社是否支付航空公司運費，通過租賃合同的目的仍能確定游客直接享有對航空公司的運送請求權(quán)。(18)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第583頁。盡管《德國商法典》修法之后，將承攬運送人直接規(guī)定為委托人的代理人，但是對于網(wǎng)約車問題則目前不存在直接將平臺定性為駕駛員的代理人的文義解釋空間，不僅不符合責(zé)任社會風(fēng)險化解與安全保障的理念，(19)參見前引②，王天玉文。平臺在運輸關(guān)系中體現(xiàn)的控制力也證明平臺不可能僅僅作為駕駛員的代理人，而應(yīng)正視自身在運輸關(guān)系中過于寬泛的權(quán)利空間，擔(dān)負應(yīng)有的責(zé)任義務(wù)。

若避開合同法第64條為不真正利他合同(20)參見前引，薛軍文。等觀點不提，利他理論在我國經(jīng)過多年的理論呼吁與實務(wù)探索，終于納入民法典合同編(21)參見《中華人民共和國民法典》，載“北大法寶網(wǎng)”，https://www.pkulaw.com/chl/aa00daaeb5a4fe4ebdfb.html，最后訪問日期：2020年7月17日。中，由此，依據(jù)民法典第522條第2款，經(jīng)由平臺與駕駛員的約定，乘客可以直接請求駕駛員承擔(dān)承運人責(zé)任。顯然，網(wǎng)約車這類新型模式合同關(guān)系的爭議，隨著民法典的生效，其理論來源的立法明定指日可待。

四、 類推適用民法典第834條：構(gòu)建界分平臺承運人與駕駛員承運人的具體認定規(guī)則

通過論證利他理論的有效適用性，平臺與駕駛員都可以作為網(wǎng)約車的承運人。面對當前司法界同案不同判的問題，我們還需要在立法上為這兩個特殊的網(wǎng)約車承運人進行法律規(guī)整，類型化、固定化兩個承運人之間的法律關(guān)系，為承運人的認定提供更準確的界分依據(jù)，為司法爭議提供更可靠的法律指引，實質(zhì)上這也是為三方主體的交易模式設(shè)計打造合乎現(xiàn)有立法框架的權(quán)利義務(wù)分配規(guī)則。正如王澤鑒先生所言:“任何法律皆有漏洞(缺漏)，系今日判例學(xué)說共認之事實?！?22)王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》(第二冊)，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第22頁。但欲判斷是否確有漏洞的存在，須以法律本身的觀點、法律的根本規(guī)整意向、借此追求的目的以及立法者的“計劃”為準。(23)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第251頁。因此，選擇適當?shù)姆杉捌錂C理是很重要的。

(一) 不宜類推適用海上承運人制度

有觀點認為，網(wǎng)約車平臺與海上承運人都是特殊領(lǐng)域的特殊問題，可以借鑒海商法中的制度。(24)參見前引，李雅男文。筆者認為，我們不宜依據(jù)海商法探求類推適用的規(guī)則。

識別承運人雙方，本應(yīng)依據(jù)承運人的法律定義進行辨識，但我國合同法并無明確的承運人定義，僅在海商法第42條中有對“實際承運人”與“承運人”的規(guī)定。這兩個法律術(shù)語的界定有著強烈的運輸功能色彩，也就是說，海商法中為何會如此界定承運人，除了有著特殊的海上風(fēng)險因素外，與一方專責(zé)簽約而另一方專責(zé)運輸?shù)臉I(yè)界傳統(tǒng)有關(guān)，實際承運人往往全部或部分承運，專責(zé)簽約的“承運人”一般不從事實際的運輸。從這一功能論角度來看，我們是否可適用這兩個術(shù)語來界定網(wǎng)約車承運人，關(guān)鍵在于如何正確地厘清網(wǎng)約車承運人之間的運輸功能分配。

如前所述，網(wǎng)約車平臺作為“線上承運人”，實際從事了運輸行為?！熬€上承運人”這一角色是現(xiàn)代高科技發(fā)展的產(chǎn)物。隨著代碼、深度學(xué)習(xí)對機械的加持，傳統(tǒng)機械時代人控制車的簡單關(guān)系已經(jīng)過渡到分享控制權(quán)、人機共處(25)參見馬長山:《智能互聯(lián)網(wǎng)時代的法律變革》，載《法學(xué)研究》2018年第4期。的發(fā)展階段，未來也逐漸排除人的控制力，直至自動駕駛系統(tǒng)掌控完全的控制權(quán)。(26)參見王瑩：《法律如何可能？——自動駕駛技術(shù)風(fēng)險場景之法律透視》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第 6期?！秶H道路交通公約(維也納)》明確了自動駕駛技術(shù)在交通運輸中的合法地位。當前理論界也正因是“網(wǎng)絡(luò)制造商”“網(wǎng)絡(luò)運營者”“車輛保有人”還是“系統(tǒng)掌控者”(27)參見韓旭至：《自動駕駛事故的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)造——兼論自動駕駛的三層保險結(jié)構(gòu)》，載《上海大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2019年第2期；李爍：《自動駕駛汽車立法問題研究》，載《行政法學(xué)研究》2019年第2期；司曉、曹健峰:《論人工智能的民事責(zé)任: 以自動駕駛汽車和智能機器人為切入點》，載《法律科學(xué)》2017年第5期；江溯:《自動駕駛汽車對法律的挑戰(zhàn)》，載《中國法律評論》2018年第2期；馮玨：《自動駕駛汽車致?lián)p的民事侵權(quán)責(zé)任》，載《中國法學(xué)》2018年第6期。承擔(dān)責(zé)任配置而發(fā)生激烈爭論。這種“沒有馬車夫的馬車”從事的承運方式是客觀存在的，自動技術(shù)終將通過技術(shù)的升級控制車輛，并作為“線上承運人”獨立完成駕駛行為。盡管網(wǎng)約車平臺暫未達到自動技術(shù)操控的程度，但其“線上信息控制”技術(shù)已經(jīng)能夠在一定程度上起到影響駕駛、操控運輸行為的作用。當然，目前的網(wǎng)約車平臺并非單獨承運人，尚需與駕駛員共同承擔(dān)運輸旅客的義務(wù)。平臺與駕駛員是否共同從事運輸行為，我們可以從滴滴公司《網(wǎng)約車服務(wù)協(xié)議》的第6條中得到進一步佐證。依平臺規(guī)定，平臺提供的運輸包括“線下運輸和線上運輸”兩個區(qū)間。線上運輸?shù)膮^(qū)間是從需求用戶發(fā)送訂單，并由系統(tǒng)成功配送開始，到訂單完成之時，為線上交易信息服務(wù)區(qū)間；線下實際運輸區(qū)間，從乘客肢體接觸到線下服務(wù)車輛開始，到線下運輸服務(wù)結(jié)束乘客離開運輸工具止，是駕駛員為用戶提供線下運輸服務(wù)的區(qū)間。可見，在線下區(qū)間內(nèi)，平臺與駕駛員共同從事運輸；而線下之外的區(qū)間，平臺則獨立從事運輸合同訂立、收取運費的行為。

由此，網(wǎng)約車承運人與海商承運人不同，除了不具有海上風(fēng)險的特殊性之外，還在于兩組承運人的功能定位不同。網(wǎng)約車平臺既可以為海商法意義中的“契約承運人”，又比之更多擔(dān)負“線上承運人”的責(zé)任；通過駕駛員這一“線下駕駛承運人”，與平臺這一“線上承運人”都承擔(dān)著承運旅客的義務(wù)。在數(shù)據(jù)化甚至未來人工智能時代，“實際承運人”愈發(fā)不能涵蓋網(wǎng)絡(luò)化運輸?shù)膶嵸|(zhì)了。

(二) 宜類推適用相繼合同的理論來框定兩者關(guān)系

相繼合同原規(guī)定于合同法第313條，民法典第834條保留了這一規(guī)定。適用相繼合同理論有著規(guī)范網(wǎng)約車運輸關(guān)系、界分網(wǎng)約車承運人的可行性。

從目的解釋角度來看，盡管目前相繼合同的運輸標的是貨物并非旅客，但是同為運輸關(guān)系，該法條也能滿足調(diào)整辨識網(wǎng)約車運輸承運人的目的所在，可以合理界分網(wǎng)約車平臺與駕駛員之間的承運人關(guān)系，明定不同的承運人地位。

從法律解釋角度來看，相繼合同的構(gòu)成要件與網(wǎng)約車合同有著極大的相似性。主要在于：① 網(wǎng)約車平臺也存在僅由一個承運人訂約的情況。② 依據(jù)相繼合同規(guī)定，一方負責(zé)整個運輸,但其可以將一些或全部運輸方式的履行轉(zhuǎn)包給其他承運人，但仍須對全程負責(zé)。而依據(jù)《暫行辦法》及實際運作模式，訂約的網(wǎng)約車平臺也應(yīng)對整個運輸承擔(dān)責(zé)任。③ 對照區(qū)段承運人也需與訂約承運人共擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，也是對利他合同理論下網(wǎng)約車兩方承運人責(zé)任分擔(dān)的最好詮釋。④ 線上平臺與線下駕駛員的運輸方式是相同的，符合“同一種運輸方式”這一構(gòu)成要件。實際上，“運輸方式”并沒有一個明確的定義，實踐中通常由運輸媒介以及運載器決定，而對運輸模式的判定起決定性作用的是運載器而非媒介，如飛機、輪船、汽車或火車等等。(28)參見賀萬忠:《國際貨物多式運輸法律問題研究》，法律出版社2002年版，第2、7頁。根據(jù)這一認識，線上與線下承運人共同使用了汽車作為運載器，從這一意義上我們可以認為兩者的運輸方式是相同的。

因此，對比海商法承運人規(guī)則，更適合通過類推適用民法典第834條來構(gòu)建界分網(wǎng)約車承運人的具體認定規(guī)則，由平臺承運人對全程運輸承擔(dān)責(zé)任，在線下運輸區(qū)段，平臺承運人與線下駕駛員共負連帶責(zé)任，以達到辨識網(wǎng)約車承運人的實際地位與身份，乃至責(zé)任承擔(dān)之目的。

五、 結(jié) 語

對于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟而言，由于交易中雙方通常為一次性的交易往來，又不具備公司或長期從業(yè)者積累的信譽，個人用戶很難取得交易對象的信任。網(wǎng)約車運輸合同承運人的認定問題，既是對“互聯(lián)網(wǎng)+”業(yè)態(tài)下信任機制的維護，也關(guān)系著平臺、駕駛員和乘客三方的切身利益。在“互聯(lián)網(wǎng)+”運輸新業(yè)態(tài)下，明確辨識運輸合同承運人，對平臺而言，有利于刺激平臺強化承運人責(zé)任，提高技術(shù)投入，積極主動強化對駕駛員的業(yè)務(wù)管理，促進平臺的發(fā)展；對乘客而言，有利于增強乘客用戶使用平臺的信心，也更能促進使用平臺出行的概率，增加公眾出行便利；對駕駛員而言，承運人角色的厘定與明確界分，有利于增強駕駛責(zé)任，更好地維護社會秩序與乘客安全。因此，通過運用利他合同理論與類推方法，合理辨識與認定網(wǎng)約車平臺與駕駛員的承運人地位，為承運人的運輸責(zé)任預(yù)設(shè)合理的法律邊界，不僅呼應(yīng)了民法典合同編的利他理論架構(gòu)，促進了網(wǎng)約車承運人的類型化規(guī)整，也有利于對互聯(lián)網(wǎng)法律動態(tài)演進進行新思考，提出新建議。