摘 要：被告人被判處緩刑，但先行羈押期超過原判刑期，這就是緩刑中的刑期與羈押期倒掛現(xiàn)象。刑期、羈押期倒掛的緩刑判決本身存在問題，先行羈押期限必須被考慮進(jìn)來，徑自執(zhí)行該類判決沒有意義，必須維護(hù)刑期折抵制度背后的正義理念。先行羈押期、原判刑期與緩刑考驗(yàn)期之間是預(yù)支、結(jié)算和支付的關(guān)系。刑期與羈押期倒掛說明該緩刑判決中存在刑期透支，也就是超期羈押問題。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)審查該類判決，從判決結(jié)果和超期羈押兩個(gè)方面有針對性地展開法律監(jiān)督。

關(guān)鍵詞：緩刑 羈押期限 原判刑期 折抵

一、問題的提出

[基本案情]馬某因犯尋釁滋事罪被判處拘役三個(gè)月，緩刑六個(gè)月。該犯罪人因涉嫌尋釁滋事罪先被公安機(jī)關(guān)刑事拘留，后被檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕，到被法院取保候?qū)彆r(shí)已經(jīng)被羈押四個(gè)半月（以下簡稱“馬某尋釁滋事案”）[1]。

該判決是否合理？又如何執(zhí)行？對此主要有三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，先行羈押期限不影響緩刑的正常執(zhí)行。因?yàn)榫徯淌菍Ψ缸锶擞袟l件地不執(zhí)行所判決刑罰的制度。緩刑考驗(yàn)期限不是刑罰，先行羈押期不能折抵。而且根據(jù)刑法第61條規(guī)定，“審前羈押期限”不是量刑依據(jù)。無論判決確定前是否羈押、羈押多長時(shí)間，都要執(zhí)行緩刑，緩刑的考驗(yàn)期限從判決確定之日起計(jì)算。

第二觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)再執(zhí)行緩刑，該情況下執(zhí)行緩刑毫無意義。因?yàn)榫徯淌歉綏l件的不執(zhí)行原判刑罰，如果原判刑期比先行羈押期還短，經(jīng)過折抵后就沒有原判刑罰可執(zhí)行，緩刑失去了存在和執(zhí)行的前提。根據(jù)刑法第44條，拘役適用刑期折抵制度，如果先行羈押期限已經(jīng)等于或超過原判刑期，刑罰等于已經(jīng)執(zhí)行，緩刑已沒有實(shí)際意義。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，該情況屬于錯(cuò)誤判決和超期羈押。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)徹底審查該類案件，通過抗訴、發(fā)送糾正違法通知書和檢察建議等方式展開監(jiān)督。

可見，緩刑中出現(xiàn)刑期與羈押期倒掛現(xiàn)象，必然涉及三個(gè)問題：第一，緩刑是否需要考慮先行羈押期限的折抵？第二，先行羈押期與原判刑期、緩刑考驗(yàn)期是什么關(guān)系？第三，法院判決是否錯(cuò)誤，檢察機(jī)關(guān)如何應(yīng)對該類問題？

二、該類緩刑執(zhí)行前必須考慮先行羈押期的折抵問題

緩刑判決中出現(xiàn)刑期、羈押期限倒掛現(xiàn)象，是否需要考慮先行羈押問題？答案是肯定的。因?yàn)閺阶詧?zhí)行該類緩刑判決不具有現(xiàn)實(shí)意義，相對報(bào)應(yīng)刑論決定了原判刑期參與折抵的必然性，緩刑的懲罰性決定了考驗(yàn)期參與折抵的必要性。

（一）執(zhí)行該類緩刑判決不具有現(xiàn)實(shí)意義且會造成不良影響

在緩刑判決中，如果出現(xiàn)刑期、羈押期限倒掛現(xiàn)象，那么執(zhí)行該類緩刑不但沒有意義，反而會誘導(dǎo)犯罪人得出“守法不如違法”的荒謬結(jié)論。以上文中的馬某尋釁滋事案為例，如果按照第一種觀點(diǎn)，機(jī)械地套用刑法關(guān)于緩刑的有關(guān)規(guī)定，把先行羈押期限排除在緩刑的確定和執(zhí)行的考慮因素之外，那么徑自執(zhí)行這個(gè)判決不具有合理性，即使強(qiáng)行執(zhí)行，執(zhí)行過程中也會出現(xiàn)很多矛盾和荒謬之處。這是因?yàn)槿绻豢紤]四個(gè)半月的羈押期限徑自執(zhí)行緩刑，意味著馬某接受緩刑、遵守緩刑考驗(yàn)規(guī)定還不如拒絕緩刑考驗(yàn)或者故意破壞緩刑考驗(yàn)規(guī)定。原因很簡單，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于撤銷緩刑時(shí)犯罪人在宣告緩刑前羈押的時(shí)間能否折抵刑期問題的批復(fù)》[2]（以下簡稱《緩刑折抵批復(fù)》），撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰時(shí)，必須將先行羈押期與原判刑罰進(jìn)行折抵。據(jù)此，如果犯罪人按照判決，配合執(zhí)行緩刑考驗(yàn)的各種規(guī)定，自己先前被羈押的四個(gè)半月期限不但不能得到折抵，反而要忍受六個(gè)月緩刑考驗(yàn)期。相反，如果犯罪人直接拒絕配合緩刑或者故意違反緩刑考驗(yàn)規(guī)定，要求或者被裁定撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰，不但不用忍受六個(gè)月先行考驗(yàn)期，自己先前被羈押的四個(gè)半月期限就可以用來折抵，既然自己的刑期只有三個(gè)月，這個(gè)所謂拘役就早已不復(fù)存在，可以立刻、完全獲得人身自由。不僅如此，選擇故意“違法”甚至還意味著自己可能會得到一定賠償。因?yàn)榉缸锶吮怀诹b押一個(gè)半月是可以申請國家賠償?shù)摹Ｒ虼?，在刑期與羈押期倒掛的緩刑判決中，犯罪人的守法成本遠(yuǎn)大于違法成本，而違法的收益卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于守法收益。作為一個(gè)理性人，犯罪人沒有理由配合司法機(jī)關(guān)執(zhí)行該判決。

這樣就出現(xiàn)了一個(gè)非常違反常識的怪現(xiàn)象：守法還不如違法。任何國家的刑法都是其法律制度的最后保障，是為了懲罰、矯正犯罪人而設(shè)立的，如果刑法不能引導(dǎo)包括犯罪人在內(nèi)的國民去守法，必然會破壞整個(gè)國家法律制度的基礎(chǔ)。在筆者看來，這并非刑法本身存在問題，而是法律解釋問題。盡管刑法中存在文理解釋、倫理解釋、體系解釋、形式解釋、實(shí)質(zhì)解釋等眾多方法，但法律解釋應(yīng)該以合理性作為解釋的目標(biāo)。如果司法者適用刑法在實(shí)踐中得出了違背常理的結(jié)論，當(dāng)屬解釋者解釋方法不當(dāng)。法律解釋、司法活動、司法裁判的終極目標(biāo)是合理合法，要用公平正義的基本理念解釋、適用法律。司法者如果解釋、適用法律后得出了違背基本常識、常理的結(jié)論，應(yīng)該首先反思的是司法者本身。換言之，沒有不講理的法，只有不講理的人[3]。

（二）相對報(bào)應(yīng)刑論決定了原判刑期參與折抵的必然性

緩刑由原判刑罰和緩刑考驗(yàn)期兩部分組成，第一部分原判刑罰能否適用刑期折抵制度？答案是肯定的。因?yàn)閽侀_緩刑考驗(yàn)期后，原判刑罰就是自由刑。執(zhí)行時(shí)需要與先行羈押期折抵，這是刑期折抵制度背后正義理念的必然要求。而刑期折抵制度的正當(dāng)性本質(zhì)上源自刑罰的正當(dāng)化根據(jù)。對此，刑法理論上一直存在絕對主義與相對主義之爭。絕對主義為刑事舊派提出，主張“因?yàn)橛蟹缸锒铺幮塘P”，認(rèn)為刑罰就是對犯罪的報(bào)應(yīng)、懲罰，故又稱為報(bào)應(yīng)刑論。報(bào)應(yīng)刑論符合人們樸素的正義觀，但純粹報(bào)應(yīng)性被新派貼上了野蠻、落后、低效的標(biāo)簽。刑事新派提出了相對主義，主張“為了沒有犯罪而科處刑罰”，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)就在于預(yù)防犯罪，合目的性與有用性是根本，故又稱功利主義或目的刑論。相對主義刑罰應(yīng)按照未然之罪確定，不能以報(bào)應(yīng)為目的。但新派的功利主義目的刑論卻有著更為致命的缺陷。一方面，它以目的性掩蓋刑罰的懲罰性，把刑罰與教育措施混同，違背了民眾的基本感情;另一方面，它為消除“人身危險(xiǎn)性”達(dá)到預(yù)防之目的，把犯罪人當(dāng)做手段，極易導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用，容易侵犯人權(quán)[4]。權(quán)衡利弊，折衷后的通說為相對報(bào)應(yīng)刑論：以報(bào)應(yīng)刑論確定刑罰的種類和數(shù)量，以預(yù)防刑論確定刑罰的執(zhí)行方式。其立論基礎(chǔ)是：“報(bào)應(yīng)刑論立足于分配正義來說明刑罰的正當(dāng)根據(jù)，預(yù)防刑論則通過懲罰犯罪所追求的功利價(jià)值來論證刑罰的正當(dāng)性?！盵5]換言之，刑罰的本質(zhì)是惡害與痛苦，但是其適用目的是預(yù)防犯罪。刑罰在適用時(shí)應(yīng)該考慮預(yù)防犯罪的目的，但是必須以符合罪刑均衡原則為必要。本文贊同該觀點(diǎn)，并以此作為確定刑期折抵的理論基礎(chǔ)。

基于相對報(bào)應(yīng)刑論立場，法官在適用刑罰時(shí)，即使考慮預(yù)防、矯正的目的也必須嚴(yán)格控制刑罰總量，維護(hù)惡與惡之反動間的均衡。相對報(bào)應(yīng)主義是確定刑罰量的基礎(chǔ)，而罪刑均衡是刑罰適用的首要原則，也就是據(jù)已然之罪量刑、同罪同罰。從報(bào)應(yīng)刑和分配的正義角度來看，既然犯罪人對社會的客觀危害在確定刑罰時(shí)已經(jīng)得到充分考慮，那么作為對已然“報(bào)應(yīng)”的先行羈押期也應(yīng)得到考慮。刑期不但要考慮犯罪人所犯“已然之罪”，還必須考慮其所受“已然之刑”。

就緩刑制度而言，除去緩刑考驗(yàn)期之后，被執(zhí)行的原判刑罰就是普通的刑罰。因此，在撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰時(shí)，必須考慮犯罪人所受“已然之刑”。先行羈押期與原判刑期之間必須進(jìn)行刑期折抵，這是刑罰公平理念的必然要求?！毒徯陶鄣峙鷱?fù)》證明，我國最高司法機(jī)關(guān)也持該立場。在刑期與羈押期倒掛的緩刑中，更應(yīng)堅(jiān)持這一基本立場，處罰“已然之罪”必先扣除“已然之刑”，先行羈押期超過刑期說明出現(xiàn)了“已然之刑”已經(jīng)超過“已然之罪”的不合理現(xiàn)象，忽略該問題顯然違背了相對報(bào)應(yīng)主義的基本正義觀。

（三）緩刑的懲罰性決定了考驗(yàn)期亦能參與折抵的必要性

由緩刑的類刑強(qiáng)制性決定，緩刑考驗(yàn)期與先行羈押期是否有聯(lián)系？緩刑考驗(yàn)期的確定應(yīng)否體現(xiàn)刑期折抵背后的正義觀？答案是肯定的。

緩刑是“有條件地不執(zhí)行所判刑罰的執(zhí)行制度。其特點(diǎn)是既判處一定刑罰，又暫不執(zhí)行，但在一定期間保留執(zhí)行的可能性”[6]。緩刑制度是圍繞原判刑罰的執(zhí)行而設(shè)計(jì)的刑罰執(zhí)行猶豫制度，而緩刑考驗(yàn)期僅僅是法官在判決書中對犯罪人設(shè)定的強(qiáng)制性行為約束規(guī)范期限。從我國刑法第三章、第四章對刑種和緩刑的規(guī)定來看，緩刑不是刑種，而是一種刑罰執(zhí)行制度。正是基于此種考慮，司法人員一般認(rèn)為在緩刑考驗(yàn)期間犯罪人只是被限制自由，并沒有被實(shí)際監(jiān)禁。所以，被判處緩刑的犯罪人即使被羈押過也不存在刑期折抵必要。刑法學(xué)界也有學(xué)者持有類似觀點(diǎn)，這種附條件的免除刑罰已經(jīng)是從寬處理，故不存在對其先行羈押期進(jìn)行折抵必要[7]。這也正是上文第一種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)。

但這種觀點(diǎn)完全忽視了緩刑考驗(yàn)期措施的強(qiáng)制性和懲罰性，與實(shí)際情況不符。緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的犯罪人沒有被監(jiān)禁不等于沒有被強(qiáng)制，更不意味著其沒有遭受懲罰。緩刑考驗(yàn)期不是刑種，但不意味著被執(zhí)行人因此遭受的強(qiáng)制程度就比刑罰低。為了能夠更為直觀、清晰地說明這個(gè)問題，我們不妨將它與管制做比較。我國現(xiàn)行刑法對管制刑的規(guī)定集中在總則第三章的第38-41條，對緩刑的規(guī)定集中在總則第四章的第72-77條。筆者通過對二者比較發(fā)現(xiàn)，二者相同之處表現(xiàn)在禁止令、社區(qū)矯正和限制行為自由三個(gè)方面：

第一，兩者都可以對被執(zhí)行人適用禁止令。刑法第38條、第72條都規(guī)定“可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人?！?。

第二，兩者都要求被執(zhí)行人接受社區(qū)矯正，刑法第38條、第76條都規(guī)定了“依法實(shí)行社區(qū)矯正”。

第三，兩者都對被執(zhí)行人規(guī)定了幾乎相同的限制人身自由的方法和行為規(guī)范。根據(jù)刑法第39條、第75條的規(guī)定，除對執(zhí)行者稱謂不同（“執(zhí)行機(jī)關(guān)”與“考察機(jī)關(guān)”），被管制的犯罪人與被宣告緩刑的犯罪人應(yīng)遵守的規(guī)定基本相同[8]。

通過上述比較可以看出，這些相同點(diǎn)都集中在強(qiáng)制性管理和監(jiān)控性規(guī)定上。由此可以得出一個(gè)結(jié)論：緩刑有著與管制極其類似的強(qiáng)制性與懲罰性。那么，管制適用刑期折抵，而緩刑忽略先行羈押期折抵就顯得不合理。不僅如此，既然緩刑有著類刑懲罰性，對于被羈押后判處相同緩刑的不同犯罪人而言，如果先行羈押期限不同，即使能夠順利度過緩刑考驗(yàn)期，排除刑期折抵也會帶來強(qiáng)烈的不公平感。特別是當(dāng)兩個(gè)犯罪人被宣告相同的考驗(yàn)期（如兩犯罪人所犯罪行都應(yīng)被宣告拘役三個(gè)月，緩刑六個(gè)月），卻因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)的追訴程序而導(dǎo)致先行羈押期相差較大時(shí)（如，前者被羈押三天，后者被羈押過四個(gè)半月），犯罪人在順利度過考驗(yàn)期后，即使沒有再執(zhí)行原判刑罰也會感到不公平。而當(dāng)緩刑中出現(xiàn)原判刑期與先行羈押期倒掛現(xiàn)象時(shí)，這種不公平感尤為強(qiáng)烈，因?yàn)楸粓?zhí)行人會感到自己與其他人明明罪刑相同，卻已遭受遠(yuǎn)超過原判刑期的懲罰（如被羈押了四個(gè)半月），還要與其他沒有被羈押或者很少羈押的緩刑人（如只被羈押了三天）一起再接受同樣懲罰，這顯然不公平。

三、處理該類問題應(yīng)理順先行羈押期、原判刑期與緩刑考驗(yàn)期的關(guān)系

當(dāng)緩刑中出現(xiàn)刑期與羈押期倒掛現(xiàn)象時(shí)都應(yīng)考慮刑期折抵問題，但應(yīng)如何折抵涉及到上文提到的第二個(gè)問題。為了體現(xiàn)折抵的正義，須理清先行羈押期、原判刑期與緩刑考驗(yàn)期的關(guān)系。對此，本文認(rèn)為三者是預(yù)支、結(jié)算和支付的關(guān)系[9]。具體而言：

（一）先行羈押是不得已的“預(yù)支”

存在先行羈押是問題的根源。先行羈押的存在僅從刑罰角度無法得到合理的說明，它是一個(gè)刑事程序法與實(shí)體法的銜接問題。從刑事司法運(yùn)行角度而言，刑法只是為刑罰權(quán)實(shí)現(xiàn)提供標(biāo)準(zhǔn)，若缺乏程序保障，刑事追訴活動就無法展開。但人性的特點(diǎn)決定，犯罪嫌疑人不會自愿配合刑事追訴程序，為防止犯罪嫌疑人逃跑，保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，不讓正義僅停留在紙面上，司法機(jī)關(guān)不得不先行羈押部分犯罪嫌疑人。而刑事追訴活動是需要時(shí)間的，從國家刑事司法機(jī)器的啟動到最終有效判決被執(zhí)行必須經(jīng)過一個(gè)時(shí)間段。先行羈押是目前保證刑事訟程序能夠順利進(jìn)行的最有效選擇。換言之，先行羈押是不得已的選擇。也正是因?yàn)槿绱?，世界各國的刑事訴訟法都規(guī)定了先行羈押制度，也都設(shè)立了相關(guān)的批準(zhǔn)羈押程序，也就是對可能犯罪人之刑期不得已進(jìn)行的“預(yù)支”。

因此，設(shè)置先行羈押制度，在生效判決前暫時(shí)剝奪犯罪人人身自由是一種對刑期的“預(yù)支”，它是為保障刑事訴訟順利進(jìn)行而做出的不得已選擇。這個(gè)基本原理在緩刑中依然適用，即使緩刑中出現(xiàn)原判刑期與先行羈押期倒掛的現(xiàn)象，先行羈押期也是對原判刑期的預(yù)支，唯有如此才能保證其合法性。

（二）原判刑期折抵是行刑時(shí)必須進(jìn)行的“結(jié)算”

國家為了保障刑事追訴的順利進(jìn)行不得已預(yù)支了刑期，但既然是“預(yù)支”，則留下了一個(gè)需要平的“賬目”。當(dāng)法院做出有罪判決決定執(zhí)行時(shí)，先行羈押期就轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)體法上的問題了。因?yàn)檫@種旨在保障刑罰權(quán)實(shí)施的“預(yù)支”已不再當(dāng)然具有合法性。既然預(yù)支是因?yàn)楫?dāng)時(shí)事實(shí)沒有查清，是一種預(yù)判，那么當(dāng)證據(jù)已調(diào)取充分、事實(shí)已查清，司法機(jī)關(guān)就必須給出最終結(jié)論，并且對之前的預(yù)支予以“結(jié)算”。這種結(jié)算就要求將先行羈押期與原判刑期進(jìn)行折抵。

因?yàn)?，一方面，要想讓先行羈押這種“預(yù)支”合法化，必須在判決生效決定執(zhí)行刑罰時(shí)對已預(yù)支的羈押期在刑期中予以折抵。讓刑期折抵成為“針對‘先行羈押這個(gè)存在正當(dāng)性瑕疵的‘不當(dāng)行為設(shè)置和適用的救濟(jì)方式?！盵10]換言之，要從實(shí)體上處罰“已然之罪”必先扣除程序上存在的“已然之刑”。這是刑法對刑事強(qiáng)制措施提供的實(shí)體法支撐，也為先行羈押提供了正當(dāng)化根據(jù)。另一方面，這種“預(yù)支”與“結(jié)算”的邏輯本質(zhì)上還是源自報(bào)應(yīng)刑論，因?yàn)榱b押措施和自由刑都會給人帶來失去自由的痛苦，必須在刑罰量的層面肯定先行羈押期與刑期的等值性?！跋刃辛b押等剝奪人身自由的期間與刑罰的執(zhí)行具有近似性或者說等值性，二者在約束自由所造成的痛苦上本質(zhì)是一致的。” [11]

正是基于這個(gè)原因，只要在刑罰確定前對被追訴人實(shí)施了先行羈押，就必須在實(shí)際執(zhí)行期限中得到折抵。這種折抵具有法定性和必然性[12]。當(dāng)然，在絕大多數(shù)情況下，法官沒有將原判刑罰的折抵事項(xiàng)寫入緩刑判決，但這絕不意味著原判刑罰是沒有進(jìn)行刑期折抵，因?yàn)樾婢徯虝r(shí)尚無法確認(rèn)原判刑罰是否需要實(shí)際執(zhí)行，所以也無法確定刑期的起止日期。但是當(dāng)出現(xiàn)撤銷緩刑、執(zhí)行原判刑期的情形，刑期折抵制度就必須得到維護(hù)，折抵的效果也得以展現(xiàn)。我國有關(guān)司法解釋對此立場也持肯定態(tài)度，如上述《緩刑折抵批復(fù)》對此進(jìn)行了說明，明確了撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰必須適用“先撤緩，再折抵，后執(zhí)行”的基本原則。

據(jù)此，當(dāng)緩刑中出現(xiàn)原判刑期與羈押期倒掛現(xiàn)象時(shí)，依然適用“先撤緩，再折抵，后執(zhí)行”的基本原則。如果撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰會出現(xiàn)刑期無法覆蓋羈押期、刑期被“透支”的問題，那該類緩刑判決不但不具有執(zhí)行合理性，司法機(jī)關(guān)還必須就“透支”問題（如上述案例中超出的一個(gè)半月羈押期）做出合理處理。

（三）緩刑考驗(yàn)期是對剩余刑期的變通“支付”

緩刑考驗(yàn)措施的強(qiáng)制性和懲罰性決定了它應(yīng)當(dāng)通過刑期折抵體現(xiàn)公平正義的價(jià)值理念，但其規(guī)范屬性決定其不能直接參與折抵，那么緩刑考驗(yàn)期如何體現(xiàn)折抵的正義？答案是通過原判刑罰的折抵間接實(shí)現(xiàn)。這是因?yàn)樾唐谡鄣值幕A(chǔ)是刑事舊派的絕對主義，而緩刑是新派基于相對主義提出的。二者在價(jià)值、理念上就無法直接溝通，而折抵后的剩余刑期卻為他們架起了橋梁。緩刑是對原判刑罰附條件的不予執(zhí)行，并非是對犯罪人放任自流，而是利用原判刑罰的威懾，在保證矯正、預(yù)防目的得以實(shí)現(xiàn)的前提下，對原本需要執(zhí)行的刑罰的一種變通執(zhí)行方式。如果這種變通執(zhí)行沒有達(dá)到目的刑論的要求，出現(xiàn)了犯罪人違背考驗(yàn)規(guī)定的情形，人身危險(xiǎn)性沒有減低，就必須撤銷緩刑實(shí)際執(zhí)行刑罰。根據(jù)相對報(bào)應(yīng)刑論和刑期折抵制度，這個(gè)用來威懾的、可能執(zhí)行的刑罰的量一定是經(jīng)過折抵后需要實(shí)際執(zhí)行的刑期。緩刑既然是這樣一種刑罰具體運(yùn)用方式，而且出現(xiàn)在“結(jié)算”階段結(jié)束之后，它不應(yīng)也不必再考慮“預(yù)支與結(jié)算”的問題。如果說刑期折抵是對先前預(yù)支刑期的結(jié)算，那么緩刑考驗(yàn)期則是對結(jié)算后剩余刑期的變通“支付”。緩刑考驗(yàn)期正是通過對剩余刑期而非原始刑期的“支付”間接體現(xiàn)了刑期折抵的價(jià)值追求。對于一個(gè)經(jīng)歷先行羈押而判處緩刑的犯罪人而言，如果能順利度過考驗(yàn)期，這種以剩余刑期為中介進(jìn)行的間接折抵是讓其體會到刑期折抵公平感的唯一途徑。

從規(guī)范角度看，緩刑考驗(yàn)期也應(yīng)通過原判刑期間接參與折抵制度，這是由其從屬性決定的。從刑法第四章、第五節(jié)的規(guī)定來看，緩刑考驗(yàn)期對原判刑期具有從屬性和依賴性：緩刑的適用、考驗(yàn)期的長短、緩刑考驗(yàn)措施的范圍、根據(jù)均來源于原判刑罰。緩刑考驗(yàn)期的這種從屬性具體表現(xiàn)為：

第一，適用從屬性。緩刑的適用必須以犯罪人被判處拘役或三年以下有期徒刑為前提。根據(jù)刑法第72條之規(guī)定，作為“支付”方式的緩刑考驗(yàn)期的適用必須以原判刑罰在這個(gè)范圍為前提，否則緩刑考驗(yàn)期不能適用。

第二，期限從屬性。緩刑考驗(yàn)期不得低于原判刑期，且總量受到控制。根據(jù)刑法第73之規(guī)定，緩刑考驗(yàn)期必須以原判刑期為參照標(biāo)的，屬于對刑罰執(zhí)行方式的變通。法官確定緩刑考驗(yàn)期的邏輯是：先根據(jù)罪行確定原判刑罰，再根據(jù)犯罪人情況確定是否適用緩刑，最后綜合考慮確定緩刑考驗(yàn)期。

第三，效果從屬性。刑法第76條、第77條對緩刑考驗(yàn)后果僅僅規(guī)定了不再執(zhí)行刑罰或者撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰，沒有規(guī)定獨(dú)立的法律后果。這不是立法者的疏忽，而是因?yàn)榫徯炭简?yàn)措施是從屬于原判刑罰的，遵守或違反緩刑考驗(yàn)規(guī)定的后果只能是不予或者執(zhí)行原判刑罰。

緩刑考驗(yàn)期的這種從屬性決定，緩刑考驗(yàn)期需要以應(yīng)該執(zhí)行的原判刑罰為基礎(chǔ)。盡管最終確定考驗(yàn)期也要考慮矯正、預(yù)防等目的因素，但必須以存在需要執(zhí)行的刑期為前提。這里需要特別說明的是，緩刑賴以確定和執(zhí)行的原判刑期一定是經(jīng)過了“預(yù)支”和“結(jié)算”的期限，也就是折抵后的剩余刑期。即沒有剩余刑期就沒有“支付”的必要性。從這個(gè)角度看，當(dāng)羈押期限超過、等于原判刑期時(shí)（如上述案例中，馬某的剩余刑期已經(jīng)是“負(fù)的一個(gè)半月”），緩刑考驗(yàn)期就失去了執(zhí)行的基礎(chǔ)，沒有實(shí)際執(zhí)行意義。法院之所以做出原判刑期與先行羈押期倒掛的緩刑判決，是忽略了緩刑考驗(yàn)期的從屬性，確定緩刑考驗(yàn)期的根據(jù)是馬某本應(yīng)被判處的刑期而非折抵后的剩余刑期。因此，這個(gè)判決本身是存在問題的。

四、審查該類緩刑判決，針對裁判結(jié)果和超期羈押問題展開監(jiān)督

至此，我們可以針對上文第三個(gè)問題先給出明確的結(jié)論：法院做出刑期、羈押期倒掛的緩刑判決本身就不妥，也無法執(zhí)行，檢察機(jī)關(guān)執(zhí)行監(jiān)督部門應(yīng)立刻與相關(guān)部門溝通，停止執(zhí)行該類判決。那么，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)如何有針對性的展開法律監(jiān)督工作？以上文案例為例，馬某被批捕后羈押四個(gè)半月，而后被法院取保候?qū)彶⑴刑幘幸廴齻€(gè)月，緩刑六個(gè)月執(zhí)行。馬某被檢察機(jī)關(guān)批捕后，法院僅判處拘役三個(gè)月且適用緩刑，這說明法院、檢察院兩家對該案的認(rèn)識存在較大分歧。在接到該類判決后，作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)從裁判結(jié)果和超期羈押兩個(gè)方向展開訴訟監(jiān)督工作。

（一）針對錯(cuò)誤的裁判結(jié)果，需通過抗訴解決

通過上述分析，刑期、羈押期倒掛的緩刑判決本身存在錯(cuò)誤的，需要通過抗訴解決。

首先，緩刑考驗(yàn)期存在錯(cuò)誤。先行羈押期、原判刑期與緩刑考驗(yàn)期之間是預(yù)支、結(jié)算和支付的關(guān)系。當(dāng)判決中出現(xiàn)刑期與先行羈押期倒掛現(xiàn)象時(shí)，經(jīng)過“預(yù)支-結(jié)算”后，刑期已經(jīng)被透支，沒有“支付”必要，緩刑考驗(yàn)期失去了存在的前提，根本不存在配置緩刑考驗(yàn)期的必要。在馬某尋釁滋事案中，既然馬某的剩余刑期已經(jīng)是“負(fù)的一個(gè)半月”，判決書就應(yīng)該直接認(rèn)定其罪名，判處三個(gè)月的拘役刑，并宣布不再執(zhí)行。而該判決宣布所謂六個(gè)月緩刑考驗(yàn)期實(shí)屬多此一舉。

其次，原判刑罰可能量刑畸輕。根據(jù)刑法第293條第1款和量刑規(guī)范化的有關(guān)規(guī)定，就尋釁滋事罪的刑期配置而言，第一檔就是五年以下有期徒刑、拘役或管制。雖然法官量刑時(shí)的確不需受先行羈押期限的限制，即使被告人已經(jīng)羈押四個(gè)半月，法官也可以判處其拘役三個(gè)月。但問題是，“可以”這么判不等于這么判就“正確”。因此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)刑法、量刑規(guī)范化指導(dǎo)意見、參照有關(guān)類案，認(rèn)真審查本案判決是否符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，判斷本案判決中原判刑罰的量刑是否正確。如果本案確屬量刑畸輕，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)在抗訴書中載明，連同上述問題通過抗訴及時(shí)解決。

（二）針對超期羈押問題，需通過審查具體辦案環(huán)節(jié)進(jìn)行訴訟監(jiān)督

如果根據(jù)現(xiàn)有法律和規(guī)范性文件，法院對被告人原判刑罰的量刑確實(shí)具有事實(shí)和法律根據(jù)（如上述馬某確實(shí)應(yīng)判處拘役三個(gè)月），那么本案就存在超期羈押問題。根據(jù)造成超期羈押的原因和有關(guān)責(zé)任劃分，又可以分為兩種情形：

1.超期羈押原因來自犯罪人自身，不涉及監(jiān)督問題。在不同的訴訟階段，案件中影響定罪、量刑的證據(jù)和情節(jié)是可能發(fā)生變化的，如果超期羈押是因?yàn)樵V訟過程中出現(xiàn)了減輕、從輕處罰的新證據(jù)、新情節(jié)， 原因在于犯罪人自身，則不涉及司法責(zé)任和法律監(jiān)督問題。以馬某案為例，如果在偵查、起訴階段，馬某的行為確實(shí)應(yīng)判有期徒刑以上刑罰，也符合其他逮捕條件，但是在審判階段，證據(jù)發(fā)生了變化，出現(xiàn)了類似立功、賠償、諒解、認(rèn)罪認(rèn)罰等影響量刑的情節(jié)（如審判階段馬某因立功被減刑），導(dǎo)致其被減輕處罰，最終出現(xiàn)了原判刑期與羈押期倒掛現(xiàn)象，那么判決書就應(yīng)該直接載明被告人所犯罪名和應(yīng)該判處的刑罰，但因?yàn)檎鄣趾鬀]有剩余刑期而宣布不再執(zhí)行。因?yàn)檫@種“超期羈押”的情形發(fā)生在審判階段且來自被告人自身，所以，不存在司法責(zé)任。

2.若超期羈押是由司法機(jī)關(guān)引起的，則涉及司法責(zé)任。若超期羈押的原因并非來自犯罪人，訴訟過程中未出現(xiàn)影響定罪、量刑的新情節(jié)，法院量刑恰當(dāng)，犯罪人的行為所應(yīng)判處的刑罰就應(yīng)該低于先行羈押期，最終出現(xiàn)了倒掛現(xiàn)象，那么該類案件就存在超期羈押問題，涉及司法責(zé)任和訴訟監(jiān)督。這兩個(gè)問題都需檢察機(jī)關(guān)予以高度重視。

一是錯(cuò)誤批捕決定責(zé)任。出現(xiàn)了原判刑期與羈押期倒掛的判決往往是與逮捕有關(guān)。以馬某案為例，馬某被判處三個(gè)月拘役、緩刑六個(gè)月，這就說明檢察機(jī)關(guān)存在批捕把關(guān)不嚴(yán)問題。根據(jù)刑事訴訟法第81條之規(guī)定，批準(zhǔn)逮捕的條件之一就是“可能被判處有期徒刑以上刑罰”。顯然，法院的判決認(rèn)為其人身危險(xiǎn)性和社會危害性不大，沒有逮捕必要，不支持檢察機(jī)關(guān)的逮捕決定。這說明檢察機(jī)關(guān)在批準(zhǔn)逮捕時(shí)把關(guān)不嚴(yán)，就其批準(zhǔn)逮捕決定應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，需要檢察機(jī)關(guān)認(rèn)真總結(jié)、反思。當(dāng)然，這主要是檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督問題。

二是羈押必要性審查責(zé)任。如果說錯(cuò)誤的逮捕決定是導(dǎo)致超期羈押的基礎(chǔ)原因，那么沒有對羈押必要性進(jìn)行及時(shí)審查則是直接原因。一方面，在案件進(jìn)入審查起訴階段之后，檢察機(jī)關(guān)既有依職權(quán)進(jìn)行羈押必要性審查的責(zé)任，也有依犯罪嫌疑人、家屬、辯護(hù)人申請進(jìn)行羈押必要性審查的義務(wù)。但本案檢察機(jī)關(guān)卻沒有發(fā)現(xiàn)該問題，導(dǎo)致了超期羈押發(fā)生。另一方面，當(dāng)案件進(jìn)入審判階段后，法院也應(yīng)該對被告人的羈押必要性進(jìn)行審查。雖然刑事訴訟法第95條規(guī)定批捕后的“羈押必要性審查”由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，但是第96條規(guī)定法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)都有義務(wù)撤銷、變更不當(dāng)?shù)膹?qiáng)制措施。特別是當(dāng)案件被移交法院，進(jìn)入審判程序后，審判人員應(yīng)該及時(shí)對被告人情況進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)不需要羈押的，應(yīng)該及時(shí)變更強(qiáng)制措施。這就需要檢察機(jī)關(guān)根據(jù)案件具體情況，依法予以糾正。

結(jié)語

在尊重和保護(hù)人權(quán)呼聲日益高漲的今天，緩刑中的刑期與羈押期倒掛現(xiàn)象在刑事法領(lǐng)域不是個(gè)熱點(diǎn)問題，卻是個(gè)非常重要的現(xiàn)實(shí)問題。它既涉及刑法中的量刑、緩刑、刑期折抵制度，又涉及刑事訴訟法中的審前羈押、羈押必要性審查、訴訟監(jiān)督制度，還涉及刑法與刑事訴訟法的銜接問題。本文站在檢察機(jī)關(guān)立場，主要從刑法角度對緩刑中的刑期與羈押期倒掛現(xiàn)象展開討論。實(shí)際上，該問題還反映出我國審前羈押制度存在一些缺陷。從刑事訴訟法的角度，借鑒國外保釋、人身保護(hù)令等制度，保障被告人得到及時(shí)、快速審判的權(quán)利，可以提出更多建設(shè)性意見。

注釋：

[1]參見河北省秦皇島市中級人民法院（2018）冀0304刑初38號刑事判決書。

[2]2002年《最高人民法院關(guān)于撤銷緩刑時(shí)犯罪人在宣告緩刑前羈押的時(shí)間能否折抵刑期問題的批復(fù)》的具體內(nèi)容是：“根據(jù)刑法第七十七條的規(guī)定，對被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執(zhí)行原判刑罰的，對其在宣告緩刑前羈押的時(shí)間應(yīng)當(dāng)折抵刑期?！?/p>

[3]參見陳忠林：《刑法散得集（二）》，重慶大學(xué)出版社2012年版，第22-23頁。

[4]參見張明楷：《外國刑法剛要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第16-18頁。

[5]陳興良：《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》，法律出版社2008年版，第312頁。

[6]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第613頁。

[7]參見馮全：《中國緩刑制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第33頁。

[8]相同的具體內(nèi)容為“1.遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督;2.按照執(zhí)行機(jī)關(guān)規(guī)定報(bào)告自己的活動情況;3.遵守執(zhí)行機(jī)關(guān)關(guān)于會客的規(guī)定;4.離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。”

[9]參見臺培森：《論緩刑中的刑期折抵》，《濰坊學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第3期。

[10]石經(jīng)海：《刑期折抵的理論定位》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期。

[11][日]木村龜二：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮譯，上海翻譯出版公司1991年版，第443-444頁。

[12]“折抵必然性”在實(shí)踐中會遇到三種情形：一是“有罪有刑”，即緩刑和實(shí)刑判決中的刑期折抵;二是“無罪無刑”，如，被告人被羈押后宣告無罪、錯(cuò)誤逮捕;三是“有罪無刑”，如，被羈押的犯罪人雖構(gòu)成犯罪，但因情節(jié)輕微被酌定不起訴或免于刑事處罰。處理方式：對于前兩種情形，直接折抵（第二種情形的刑期為0）。對于第三種情形，與緩刑折抵的原理相同，應(yīng)以該行為原本可能被判處的法定最高刑進(jìn)行折抵?？傊?，只要上述“刑期”與先行羈押期折抵后出現(xiàn)倒掛現(xiàn)象，就可能面臨國家賠償和司法責(zé)任。限于文章主題，在此不做展開討論。