摘 要：在互聯(lián)網(wǎng)時代，破壞生產經(jīng)營罪的構成要件受到一定的沖擊，尤其是對“以其他方法”破壞生產經(jīng)營兜底條款的解釋。在解決該罪名司法適用困境的問題上，存在立法論與解釋論兩種路徑。應采取實質解釋論的立場，立足于破壞生產經(jīng)營罪的規(guī)范用語和規(guī)范保護目的，基于行為的處罰必要性，對本罪的規(guī)范構造進行分析。在破壞生產經(jīng)營罪的司法認定上，應重視行為對象對本罪認定的意義，并考慮行為人主觀違法要素是否存在被阻卻的正當化事由。同時，也應當遵守罪刑法定原則的紅線，審慎通過解釋論防止破壞生產經(jīng)營罪淪為“口袋罪”。

關鍵詞：破壞生產經(jīng)營罪 兜底條款 法律漏洞 實質解釋論 規(guī)范保護目的

隨著社會的發(fā)展，近些年來破壞生產經(jīng)營罪在司法實踐中有被泛用的趨勢。對此，有學者認為，“對于司法實踐中漸露口袋化端倪的破壞生產經(jīng)營罪尚沒有系統(tǒng)的理論省思，口袋罪固然迎合了處罰必要性的實質考慮，卻難以滿足罪刑法定以及刑法明確性的形式要求”。[1]相反的觀點認為，破壞生產經(jīng)營罪的法律適用困境在于對破壞生產經(jīng)營罪“其他方法”如何進行解釋的問題，傳統(tǒng)觀點對于破壞生產經(jīng)營罪“其他方法”的解釋已經(jīng)不符合互聯(lián)網(wǎng)時代背景的基本語境和不斷變化的經(jīng)濟發(fā)展形勢。[2]“對在網(wǎng)絡空間從事破壞生產經(jīng)營的犯罪行為，可以通過妥當?shù)哪軇咏忉寔磉m用刑法中的破壞生產經(jīng)營罪的條款，這與罪刑法定原則并不矛盾”。[3]面對如上現(xiàn)狀及爭議，筆者認為應當從法理上就破壞生產經(jīng)營罪進行分析與思考。

一、剖析與檢討：破壞生產經(jīng)營罪的“新問題”與處理方案

刑法對破壞生產經(jīng)營罪的行為方式僅列舉了“殘害耕畜”和“毀壞機器設備”兩項，另加一個“以其他方法”的兜底條款。不難看出，以上兩種明示的方式分別是對農業(yè)社會和工業(yè)社會生產條件的真實寫照，被深深打上了該特定歷史時期的經(jīng)濟生活的烙印。然而，置身于信息網(wǎng)絡時代，當破壞生產經(jīng)營不再單純地表現(xiàn)為“殘害耕畜”和“毀壞機器設備”這兩種行為方式，司法者在面對破壞生產經(jīng)營罪的“新問題”時往往會有些遲疑，由此產生的結論也備受爭議。

（一）破壞生產經(jīng)營罪“新問題”之類型

1.行為方式新

有學者認為，破壞生產經(jīng)營罪的行為方式必須表現(xiàn)為毀壞、殘害等物理性的毀損行為。[4]這是基于同類解釋后的結論，它有利于限定破壞生產經(jīng)營罪的成立范圍。[5]但是縱觀我國的司法實踐，存在大量并非以暴力物理性毀壞財物的方式來破壞生產經(jīng)營的行為。以下列舉幾個典型案例。

[案例一]被告人章某為了圖財及其他個人目的，竊取中國電腦體育彩票搖獎專用彩球并改變其重量投入使用，嚴重破壞了體育彩票發(fā)行、銷售、搖獎等經(jīng)營管理秩序，情節(jié)嚴重。二審法院認為，其行為符合破壞生產經(jīng)營罪中“其他個人目的”和“其他方法破壞生產經(jīng)營”的構成要件。[6]

[案例二]被告人馬某為發(fā)泄對公司不滿，利用職務之便，三次通過公司網(wǎng)絡服務器，以關閉計算機通訊功能、刪除信息的方式破壞公司的生產經(jīng)營。法院認為，被告人馬某由于泄憤報復，以其他方法破壞生產經(jīng)營，其行為已構成破壞生產經(jīng)營罪。[7]

從上述案例可知，被告人的行為方式并非以“殘害耕畜”和“毀壞機器設備”等對生產經(jīng)營資料進行破壞，而是采用改變專用彩球重量和利用計算機網(wǎng)絡刪除信息數(shù)據(jù)致使生產經(jīng)營難以正常運作的“其他方法”。

2.行為對象新

傳統(tǒng)觀點認為，“破壞生產經(jīng)營罪的犯罪對象是與生產經(jīng)營有直接聯(lián)系的財物，一般是正在使用中的各種設備、用具及耕畜”。[8]根據(jù)該觀點，破壞生產經(jīng)營的對象應限于實體物，但司法實踐中也出現(xiàn)了不同的情形。

[案例三]上訴人董某為謀取市場競爭優(yōu)勢，雇傭上訴人謝某，多次大量購買某分公司淘寶網(wǎng)店鋪的商品，致使該公司店鋪被淘寶公司認定為虛假交易刷銷量，并對其搜索降權。因消費者在數(shù)日內無法通過淘寶網(wǎng)搜索欄搜索到該公司淘寶網(wǎng)店鋪的商品，嚴重影響該公司正常經(jīng)營。二審法院認為，上訴人董某、謝某由于報復和其他目的，客觀上實施了通過損害被害單位商業(yè)信譽的方式破壞生產經(jīng)營的行為，屬于以其他方法破壞生產經(jīng)營，其行為均構成破壞生產經(jīng)營罪。[9]

[案例四]被告人陳某出于泄憤報復等個人目的，改低被害單位天貓店鋪銷售商品單價，導致大量商品以低于成本價的價格被搶購，破壞生產經(jīng)營，造成被害單位財物損失達人民幣12萬余元，其行為已構成破壞生產經(jīng)營罪。[10]

[案例五]被告人趙某伙同他人多次阻攔107國道改線工程某路段施工，造成公路工程建設有限公司在該項目施工時多次被迫停工。法院認為，被告人趙某等人因占地補償一事，多次以阻攔施工的手段破壞生產經(jīng)營，其行為構成破壞生產經(jīng)營罪。[11]

從以上三個案例可知，被告人破壞生產經(jīng)營的行為對象分別是商業(yè)信譽、商品價格信息、施工的正常秩序;再如前文中的案例二，被告人破壞生產經(jīng)營的行為對象是信息數(shù)據(jù)。顯然，在這些案件中，行為對象已經(jīng)超出了實體物的范圍。

3.行為目的新

破壞生產經(jīng)營罪的行為目的一般表現(xiàn)為“泄憤報復”，但是司法實踐中對本罪“其他個人目的”的認定存在較大差異。

[案例六]被告人劉某在先后擔任某公司銷售員、店長、產品采購經(jīng)理等職務期間，出于擴大銷售業(yè)績以助個人升職的動機，違反公司限價規(guī)定，擅自低于進價銷售電腦產品，法院認為其行為不構成破壞生產經(jīng)營罪。[12]

[案例七]因施工爆破產生巨大震動和噪音問題，孫某多次找到施工單位要求減小噪音，因與施工方協(xié)商未果，孫某多次到施工現(xiàn)場采取攔截車輛等方式阻礙出渣車進出，并因此與車主發(fā)生沖突。孫某以自家房屋被震壞、自己被打傷為由，多次找施工單位，要求賠償并阻止施工。后經(jīng)評估，因工程延期價格損失為271437.69元。法院認為，被告人行為不構成破壞生產經(jīng)營罪。[13]

以上兩個案件，法院的判決結論是不構成本罪，其中一個重要的理由就是認為被告人不具備本罪所要求的“其他個人目的”。由此可知，檢法機關對于本罪中的“其他個人目的”的理解存在差異，導致對本案性質的認定存在偏差。

（二）各處理方案之利弊

針對破壞生產經(jīng)營罪在司法實踐中面臨的以上新問題，引起了我國刑法理論界的激烈爭論，并展開了深入的探討。對此，存在立法論與解釋論兩種解決路徑，但在解釋論的內部也存在限制性解釋與擴張性解釋不同的觀點爭議。

1.解釋論外部的挑戰(zhàn)：對立法論之辯證否定

主張立法論的代表人物周光權教授認為，破壞生產經(jīng)營罪屬于使用物理上的有形力毀壞生產資料的侵犯財產罪，司法上目前基于政策考慮進行刑法的“軟性解釋”以擴張?zhí)幜P范圍，但這種見招拆招的做法始終面臨違背罪刑法定原則的質疑。為懲處形形色色利用信息網(wǎng)絡妨害業(yè)務的危害行為，填補過往立法“意圖性的法律空白”，降低罪刑法定原則所承受的壓力，有必要增設具體的妨害業(yè)務罪，以全面保護法益。[14]此處一個自然而然的問題就是，當面臨新的情況時，在何種情況下，不需要通過刑法修改而是通過刑法解釋就能達到有效適用破壞生產經(jīng)營罪的目的;在何種情況下，才是必須修改刑法才能使刑法與社會需要保持一致性。不難看出，“何種情況”的判斷標準應基于其是否符合罪刑法定原則，涉及到罪刑法定原則與刑法解釋的關系問題。筆者不贊同對于破壞生產經(jīng)營罪面臨的新問題不加區(qū)分地以立法論來處理，理由如下：

其一，罪刑法定原則所要求的明確性不等于對于破壞生產經(jīng)營罪的構成要件沒有解釋余地。由于刑法規(guī)范的明確性是通過立法的明確性和司法的明確性共同實現(xiàn)的，司法明確性的責任在于對立法上的模糊性規(guī)定加以解釋，即對立法的明確性加以補強，使得模糊性規(guī)定在個案中得以明確適用。破壞生產經(jīng)營罪中的兜底性規(guī)定本身具有一定的模糊性，則勢必要借助司法適用環(huán)節(jié)加以明確。需要注意的是，“由于無法根除概念上的模糊性，因此，僅當逾越了合理的邊界時，才可以認為違反了明確性原則”。[15]所以，罪刑法定原則所要求的明確性是相對的，對刑法條文進行的解釋是必要的，也是可能的，破壞生產經(jīng)營罪中兜底條款的規(guī)定符合相對明確性原則。考察兜底條款的生成機理與結構特征就會發(fā)現(xiàn)，兜底條款的設置不僅在所難免，而且可以保障刑法的社會適應性、穩(wěn)定性和簡潔性。[16]對破壞生產經(jīng)營罪中兜底條款內涵的理解可以通過后文所述的合類型解釋方法有效加以把握，并不會成為不可捉摸的存在。如果一味地追求刑法用語的精確性，則會使刑法用語難以符合時代發(fā)展的要求，使自身的內涵過于僵化。而且使得刑法的解釋功能被壓縮，刑法用語的可能含義沒有被充分挖掘，司法者的主觀能動性不能被積極調動。因此，我們不能無視破壞生產經(jīng)營罪中“其他方法”的時代內涵，完全以“殘害耕畜”和“毀壞機器設備”的同類判斷來取代對“其他方法”的判斷是不可取的。

其二，明確破壞生產經(jīng)營罪的“真正的漏洞”與“不真正的漏洞”是對該罪名進行解釋的前提。周光權教授認為，“在以往的刑法立法中，由于某些行為的社會危害性并未凸顯，因此，立法上留下了一些‘意圖性的法律空白。例如，立法者對破壞生產經(jīng)營罪所預設的就是農業(yè)社會、工業(yè)社會對現(xiàn)實生活中生產資料和生產工具的破壞，而對現(xiàn)代信息社會的妨害業(yè)務行為則留下了法律空白。對此，不能指望通過司法活動填補刑事處罰漏洞，尤其是不能通過類推填補這種‘意圖性的法律空白”。[17]筆者認為該觀點值得商榷，理由如下：周光權教授所提及的“意圖性的法律空白”實際上來源于對“非意圖性的法律空白”的反面理解。韋塞爾斯指出，以類推的途徑只能是用來填補非意圖性的法律空白;一個法律規(guī)定凡是具備有完備性特點的，一律無類推的空間。[18]根據(jù)立法者的意圖，法律漏洞可分為：“預想內漏洞”與“預想外漏洞”，前者是指立法者雖想到了，但“網(wǎng)”沒織好，后者是指立法者根本沒有想到的法律漏洞。[19]不難看出，所謂的“非意圖性的法律空白”其實就是“預想外漏洞”，亦即“真正的漏洞”，只能由立法機關通過修改刑法來填補，不可通過解釋來填補;“意圖性的法律空白”就是“預想內漏洞”，亦即“不真正的漏洞”，可以通過刑法解釋來提供規(guī)范供給。至此，我們可以清晰地看出，一方面，周光權教授認為刑法關于破壞生產經(jīng)營罪構成要件的規(guī)定屬于“意圖性的法律空白”，另一方面，其認為不能指望通過司法活動填補刑事處罰漏洞，可見邏輯上難以自洽，其雖為增設妨害業(yè)務罪找理由，但更像是在為實質解釋尋求出路。

其三，廓清妨害業(yè)務與破壞生產經(jīng)營的關系是準確解釋破壞生產經(jīng)營罪構成要件的關鍵。

首先，應當認為業(yè)務的范圍大于生產經(jīng)營，二者在一定范圍內存在重合?！八^業(yè)務，是指基于職業(yè)或者其他社會生活上的地位連續(xù)從事的事物或者事業(yè)”。[20]比如，常見的老師教學、醫(yī)生治療、法官的審判活動和商家的營銷活動都可以稱之為業(yè)務。眾所周知，一般的老師教學活動、法官的審判活動都不可以稱之為“生產經(jīng)營”，醫(yī)院的醫(yī)療活動和商家的營銷活動由于伴有經(jīng)濟利益的存在，屬于“生產經(jīng)營”，但是不應當認為本罪的“生產經(jīng)營”需以營利為目的。不難看出，業(yè)務不一定伴有經(jīng)濟利益的存在，當業(yè)務存在經(jīng)濟利益的情形下可以與生產經(jīng)營重合。

其次，妨害業(yè)務罪與破壞生產經(jīng)營罪的保護法益存在差異。大谷實教授指出，“的確，妨害業(yè)務罪中也有保護經(jīng)濟活動的一面，但是，本罪的保護法益應當是人們在社會生活上的人格活動（社會活動）的自由”。[21]由于破壞生產經(jīng)營罪位于我國刑法財產類犯罪一章，應當認為其主要的法益是生產經(jīng)營的經(jīng)濟利益。通過對比以上兩個罪名的保護法益可知，兩個罪名之間在絕大多數(shù)情況下是截然分離的，只有當妨害業(yè)務罪涉及到保護經(jīng)濟活動的一面時，兩者之間才可能存在重合。換言之，破壞生產經(jīng)營罪不能“越位”去規(guī)制妨害業(yè)務罪中侵犯他人人格活動自由的行為。

最后，妨害業(yè)務罪與破壞生產經(jīng)營罪在行為方式和行為對象上的認定存在相同之處。根據(jù)日本刑法的規(guī)定，業(yè)務妨害手段有以下四種：散布虛假的傳聞;詭計;威力;損壞電子計算機等。在日本判例中，暗中切斷有線電視公司的信號傳播線路，使之無法向客戶輸送信號的行為在日本刑法被認定為“使用詭計妨害業(yè)務”;切斷配電箱的電源，使織機停止運轉的行為在日本刑法被認定為“使用威力妨害業(yè)務”。 [22]在我國的破壞生產經(jīng)營罪中，雖沒有以“詭計”與“威力”的表述方式來描述破壞生產經(jīng)營的行為，但是，以上兩判例無疑認定為使用物理手段毀壞生產資料，構成破壞生產經(jīng)營罪。顯然，日本刑法規(guī)定的妨害業(yè)務罪與我國的破壞生產經(jīng)營罪在一定情形下存在重合之處。

基于以上兩個罪名之間的重合性，筆者認為，我國破壞生產經(jīng)營罪與日本妨害業(yè)務罪在重合部分以外的行為，應當增設妨礙業(yè)務罪進行規(guī)制，因為此種情形已經(jīng)超出了破壞生產經(jīng)營罪的規(guī)范保護范圍;在重合部分以內的行為，屬于破壞生產經(jīng)營罪的解釋范圍。

2.解釋論內部的分離：對限縮性解釋之質疑

持限制性解釋的觀點認為，對于破壞生產經(jīng)營罪的適用而言，嚴格解釋的方式是對本罪中的“其他方法”進行同類解釋，即本罪中的“其他方法”應當理解為與毀壞機器設備、殘害耕畜相當?shù)姆椒?。一方面，“其他方法”必須是物理毀損行為，這是“破壞”行為強度的具體體現(xiàn)。另一方面，破壞的對象是現(xiàn)實存在的生產經(jīng)營工具。[23]由是觀之，主張對破壞生產經(jīng)營罪的構成要件進行限制性解釋的觀點與上文探討的立法論者的觀點同出一爐，都以同類解釋作為其立論支撐，都恪守刑法用語的核心距離，將預測可能性提升到最大值，從這一面看值得肯定。但是以同類解釋或限縮性解釋作為對破壞生產經(jīng)營罪構成要件外部證成的方式不無疑問，理由如下：

其一，刑法解釋的限度應當以刑法用語的可能范圍為標準，符合刑法用語的可能范圍內的解釋不一定是同類解釋或限制解釋。法律適用的過程是一個法律證成過程，法律證成可以被分為內部證成和外部證成。就破壞生產經(jīng)營罪的適用而言，內部證成表現(xiàn)為從該罪名的法律規(guī)定、相關的案件事實到是否構成該罪名的邏輯涵攝過程，其保證了結論是從前提中邏輯地推導出來，但并不保證前提正當合理。因此，對于破壞生產經(jīng)營罪的正確適用起決定性作用的是對該罪名大前提的外部證成，外部證成關涉的是對內部證成中所使用的前提的證立。具體而言，就是對破壞生產經(jīng)營罪構成要件的具體界定的問題。

筆者認為，同類解釋并非永遠適用，在破壞生產經(jīng)營罪的解釋中，不能將“其他方法”僅限定在毀壞、殘害等物理毀損行為，認為破壞的對象僅表現(xiàn)為機器設備、耕畜等現(xiàn)實存在的生產經(jīng)營工具。正如有論者指出，同類解釋規(guī)則具有天生的局限性，總體上傾向于限制解釋，不利于彌補漏洞，也不利于明確兜底條款的規(guī)范內容。[24]若對兜底條款進行嚴格地限制解釋，則無異于讓兜底條款成為了“沉睡條款”，不符合兜底條款嚴密刑事法網(wǎng)的價值。從司法實踐來看，當前互聯(lián)網(wǎng)時代破壞生產經(jīng)營罪的表現(xiàn)形式不限于毀壞機器設備、殘害耕畜，還可以表現(xiàn)為刪除企業(yè)的信息數(shù)據(jù)、修改網(wǎng)店商品的銷售價格等等。只要諸如此類破壞生產經(jīng)營新的行為方式和行為對象沒有超出破壞生產經(jīng)營用語的可能范圍，則可以對破壞生產經(jīng)營罪的“其他方法”作擴張性解釋。

其二，限縮性解釋雖滿足了罪刑法定原則明確性的最大要求，但是不能合理地應對個案。前田雅英教授認為，“解釋的實質性的容許范圍與實質的正當性（處罰的必要性）成正比，與法律條文的一般語義之間的距離成反比”。[25]由此可見，對破壞生產經(jīng)營罪中“其他方法”的限制性解釋與該罪名條文的一般語義之間的距離最近，處于核心含義的位置，能夠滿足罪刑法定原則明確性的最大要求。但是，不法行為與刑法用語核心含義的距離還要考慮不法行為的處罰必要性的大小。對于破壞生產經(jīng)營罪而言，一味地將破壞生產經(jīng)營罪的表現(xiàn)形式局限于物理性毀損行為的同類，行為所毀損的對象必須是機器設備、耕畜等生產工具、生產資料的同類，雖保障了罪刑法定的明確性，但是對法益保護不周延，無法實現(xiàn)個案的正義，在法益保護與人權保障之間發(fā)生明顯的偏離。

兜底條款之所以被稱之為“堵截構成要件”，是因為立法者賦予了其強大的“堵漏”功能，即在立法價值上，更加注重兜底條款的法益保護機能。對于司法者而言，兜底條款的設定賦予了其一定的自由裁量權，促使司法者在面臨疑難案件時發(fā)揮司法的能動性使得個案得到妥當?shù)慕鉀Q，逐漸培植司法的權威性，而不是機械司法。當對刑法規(guī)范的理解存疑的情況下，在解釋刑法規(guī)范時，法官并不是選擇對被告最為有利的解釋，而是選擇合乎法理與情理的解釋。罪刑法定原則并不排斥不利于被告人的擴大解釋，在對兜底條款進行擴張性解釋時，雖然形成的解釋結論可能對被告人不利，但是只要這種解釋結論處于刑法用語的可能含義范圍內，且符合該罪名的規(guī)范保護目的，則可認為該解釋結論是妥當?shù)摹?/p>

其三，限縮性解釋與擴張性解釋之爭，實際上是形式解釋論與實質解釋論之爭。形式解釋論和實質解釋論都堅守罪刑法定原則的紅線，都要求對構成要件進行形式和實質上的解釋。實質解釋論和形式解釋論在本質上并沒有沖突，只是在解釋超出了刑法用語的核心范圍才會有分歧。結合改革開放以來的中國刑事司法的現(xiàn)狀，應堅持實質理性要受到形式理性的制約的根本觀點。如果不受到形式理性的制約，這種思想就很可能倒向國家刑罰權的極度擴張，導致侵犯公民權利的后果。有論者指出，實質論雖然在個案解釋中總是得心應手，但卻往往以微調為代價，日積月累，本意是補偏救弊，結果是倒持泰阿。[26]筆者認為，在擴大解釋與類推解釋的模糊地帶，保持謹慎的態(tài)度無可厚非，但是因為過度地維持解釋的限縮性和封閉性，而導致不敢去嘗試“適度的擴張性解釋”和拒絕實現(xiàn)個案的正義是不可取的。不能為了追求刑法的整體的安定性以犧牲個案的正義為代價，不能因為擴張性解釋存在容易滑向類推解釋的風險，就止步不前，不敢做出“適度的靈活解釋”。對于破壞生產經(jīng)營罪面臨的新問題，不能片面地強調通過形式解釋，或者實質解釋來克服;只有最大程度地滿足形式合理性與實質合理性的要求，才能將沖突減少到最低限度。既使刑法解釋既不囿于法條文本的含義，又使對法條的解釋做到符合國民的規(guī)范意識和正義感，這便是實質解釋論的立場。

二、確立與適用：破壞生產經(jīng)營罪的規(guī)范構造與司法認定

對構成要件進行實質解釋，意味著使符合犯罪構成的行為具有值得科處刑罰的實質違法性。本文主張對破壞生產經(jīng)營罪構成要件的解釋采取實質解釋論的立場，從保護法益、規(guī)范保護目的、行為類型、對象類型和主觀違法要素方面準確界定破壞生產經(jīng)營罪的規(guī)范構造。

（一）破壞生產經(jīng)營罪的規(guī)范構造

1.保護法益之嬗變

對構成要件的實質解釋意味著以保護法益為指導，一方面，刑法理論應探求破壞生產經(jīng)營罪的保護法益，另一方面，必須根據(jù)所確定的該罪名的法益內容來指導構成要件的解釋。破壞生產經(jīng)營罪由1979年刑法分則第三章規(guī)定的破壞集體生產罪演變而來，屬于現(xiàn)行刑法分則第五章侵犯財產罪。當破壞生產經(jīng)營的法益發(fā)生變更時，刑法理論必須根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定重新界定該罪名的保護法益內容，進而對構成要件做出符合時代要求的解釋結論。刑法理論上關于破壞生產經(jīng)營罪的保護法益觀點眾多，第一種觀點認為，本罪的保護客體是復雜客體，即公私財物的所有權和國家、集體或者個人生產經(jīng)營的正常秩序;[27]第二種觀點認為，本罪的保護法益應當是生產經(jīng)營的經(jīng)濟利益;[28]第三種觀點認為，現(xiàn)行刑法所規(guī)定的破壞生產經(jīng)營罪，是故意毀壞財物罪的特殊條款。[29]

本文在吸收“復雜客體說”的基礎上認為，本罪的保護法益應當是生產經(jīng)營的經(jīng)濟利益和生產經(jīng)營的正常秩序，前者屬于本罪保護法益的主要方面，后者屬于本罪保護法益的次要方面。理由如下：

第一，將破壞生產經(jīng)營罪的保護法益僅限定為生產經(jīng)營的經(jīng)濟利益的觀點與我國刑事司法實踐不相符合。事實上，在破壞生產經(jīng)營的案件中，行為人造成被害人生產經(jīng)營的經(jīng)濟利益減損必然伴隨著對被害人生產經(jīng)營正常秩序的破壞，正常的生產經(jīng)營秩序是保障生產經(jīng)營利益不得減損的必要條件。第二，“復雜客體說”將“公私財物的所有權”作為本罪保護客體的認識存在缺陷?！耙驗樗袡嗟南薅▽⒑芏嗥渌敭a性利益排除在保護范圍之外，實際上不利于對生產經(jīng)營的保護”。[30]應當認為，只要造成了他人生產經(jīng)營的經(jīng)濟利益損失，就可以認定為存在財產損失，符合侵犯財產罪該類罪的保護法益。不難看出，觀點三將破壞生產經(jīng)營罪的保護法益與故意毀壞財物罪的保護法益等同視之，模糊了兩罪之間的界限，不利于破壞生產經(jīng)營罪規(guī)范保護目的的實現(xiàn)。第三，將破壞生產經(jīng)營罪的保護法益界定為“雙重法益”存在理論上的根據(jù)，符合體系解釋的要求。從我國刑法分則第五章侵犯財產罪中的所有罪名來看，僅搶劫罪、挪用特定款物罪和破壞生產經(jīng)營罪不要求“數(shù)額較大”，其他罪名均要求“數(shù)額較大”為罪量要素。這三個罪名的共性在于保護的法益都是“雙重法益”，而且主要法益是公私財產不受侵犯。由此可知，破壞生產經(jīng)營罪保護法益的主要方面是生產經(jīng)營的經(jīng)濟利益，次要方面是生產經(jīng)營的正常秩序，兩者相互統(tǒng)一、不可分離。若行為人僅破壞被害人生產經(jīng)營的正常秩序，但是并沒有對該生產經(jīng)營的經(jīng)濟利益產生侵害，則不應認定為破壞生產經(jīng)營罪。

2.規(guī)范保護目的之探尋

在明確了破壞生產經(jīng)營罪的保護法益后，為了進一步精確地認定該罪名的處罰范圍，保障構成要件的類型化，有必要發(fā)揮規(guī)范保護目的的功能。正如有學者指出，“區(qū)分規(guī)范保護目的與規(guī)范保護對象（法益）有利于目的解釋的正確適用，基于法益的解釋方法只能根據(jù)保護法益的重要性初步劃定刑事處罰范圍，它無法確定對該法益的某種方式的損害是否屬于本法條防范的類型;基于規(guī)范保護目的的解釋方法以行為規(guī)范理論為基礎，能夠彌補上述缺陷”。[31]刑法具體罪名是其規(guī)范用語和規(guī)范保護目的的統(tǒng)一，刑法規(guī)范包括顯性的規(guī)范語言表達與隱性的規(guī)范保護目的，前者界定了刑法文本的文義，而后者則決定著刑法文本之文義射程。[32]

因此，對破壞生產經(jīng)營罪處罰范圍的理解應透過現(xiàn)象看本質。在破壞生產經(jīng)營罪中，應當將“現(xiàn)象”理解為本罪明示性規(guī)定，即示例項的規(guī)定，將“本質”理解為該罪名的規(guī)范保護目的。從而，應當透過該罪名的示例項的明確規(guī)定來把握該罪名的規(guī)范保護目的。值得注意的是，對于規(guī)范保護目的的把握不能被該示例項的表象所迷惑，否則就不能正確揭示出“本質”。正如有學者指出，在類型的具體適用過程中，最為常見的錯誤是將“典型事實”作為“唯一對象”，將“熟悉”作為“全部”。雖然例示項作為類型的代表，但其終究不能代替類型中的“事物本質”全部，否則就犯了概念漂移、以偏概全的邏輯錯誤。[33]從本罪的示例項規(guī)定上來看，“由于泄憤報復”和“毀壞機器設備、殘害耕畜”體現(xiàn)了該罪名的核心文義，屬于“典型事實”。其中“由于泄憤報復”的本質可抽象理解為一種“不正當?shù)膭訖C”;“毀壞機器設備、殘害耕畜”的本質可抽象理解為屬于“破壞生產經(jīng)營的內在必要條件的行為方式”。若“典型事實”與本質內容可以相互接受檢驗、來回轉換，就說明該規(guī)范保護目的的確定是妥當?shù)?。?jù)此，筆者認為本罪的規(guī)范保護目的應當是“對具有不正當動機破壞生產經(jīng)營的內在必要條件的行為方式的禁止”。

3.合類型解釋下行為方式與行為對象之界定

示例項的規(guī)定屬于法律規(guī)定中的顯形規(guī)定，兜底條款屬于隱形規(guī)定，兜底條款的真正內容只能通過解釋來加以明確，因而需要借助上文提及的規(guī)范保護目的進行論證。如何進行論證，則需要將犯罪成立意義上的應罰性與刑事政策意義上的需罰性相結合，并在考慮刑法規(guī)范之文義性的基礎上，強化一種合類型解釋。[34]合類型解釋是對規(guī)范保護目的的進一步落實與檢驗，其強調在刑法適用的過程中注重歸類式的比較，能夠彌補同類解釋規(guī)則的不足。“這種解釋方法要求：對具體罪名規(guī)范意義的探尋，必須回溯到‘作為規(guī)范基礎之類型，對超出類型輪廓的行為，則應予以排除。在具體的操作路徑上，這種解釋方法是沿著典型案例的挑選、比較基點的確立、偏離限度的審查等基本流程而展開，是一種通過個案比較而使規(guī)范之內涵逐步精確化的方法”。[35]據(jù)此，本文認為對于破壞生產經(jīng)營罪的行為方式和行為對象的界定應在規(guī)范保護目的的指導下進行合類型解釋，具體界定如下：

如上文所述，破壞生產經(jīng)營罪的規(guī)范保護目的是對具有不正當動機破壞生產經(jīng)營的內在必要條件的行為方式的禁止，那么，合類型解釋的“類型”一方面不能超出本罪的規(guī)范保護目的，另一方面只能在該罪名的示例項和典型案件中來掌握“類型”的范圍。筆者認為應當將破壞生產經(jīng)營罪的行為方式界定為致使生產經(jīng)營難以正常運作的方法。此處“致使生產經(jīng)營難以正常運作”的行為必須達到值得科處刑罰的程度，亦即應當達到影響生產經(jīng)營收益的程度。在本罪中，不論是“殘害耕畜”和“毀壞機器設備”，還是“以其他方法”破壞生產經(jīng)營，其“類型”之處在于致使生產經(jīng)營難以正常運作的方法。所以，對于“其他方法”兜底條款的解釋不應當局限于物理上的有形力的破壞，還可以表現(xiàn)為刪除企業(yè)的信息數(shù)據(jù)、修改網(wǎng)店商品的銷售價格等行為方式。

就本罪的行為對象而言，案例三“惡意刷單案”和案例五“阻攔施工案”雖導致了生產經(jīng)營的經(jīng)濟利益損失和擾亂生產經(jīng)營的正常秩序法益侵害結果的發(fā)生，但是并不符合本罪的規(guī)范保護目的。我們可以發(fā)現(xiàn)，在這兩個案件中存在一個共同的特征，即被告人破壞的對象是維系生產經(jīng)營“外在”的條件，之所以稱“外在條件”是和“內在條件”相對應而言的。通過破壞生產經(jīng)營罪的示例規(guī)定來看，“機器設配”和“耕畜”都是屬于生產經(jīng)營的“內在必要條件”，是生產經(jīng)營者可以支配控制的要素。案例一“偷換彩球案”、案例二“刪除信息案”和案例4“改低價格銷售案”，被告人破壞的對象分別是體育彩票搖獎專用彩球、計算機信息數(shù)據(jù)和商品價格信息，都屬于內在的必要的生產經(jīng)營資料或要素。兩相歸類比較可知，本罪的行為對象應該限定為“維系生產經(jīng)營所必要的內在的條件”。此種見解并沒有超出本罪行為對象最大預測可能的情形，既涵蓋了同類解釋規(guī)則認為的“破壞的對象是機器設備、耕畜等現(xiàn)實存在的生產經(jīng)營工具”的最典型的情狀，又可以包括那些網(wǎng)絡時代對生產經(jīng)營而言所必要的內在的各種生產經(jīng)營要素。

4.主觀違法要素之肯定

通說觀點認為，破壞生產經(jīng)營罪的主觀方面為直接故意，并具備報復泄憤或者其他個人目的。[36]值得注意的是，本罪所要求的目的并不表示本罪屬于目的犯，本罪中的目的僅是行為人主觀的一種動機，且屬于一種不正當?shù)膭訖C。但需要討論的是，本罪中的動機能否理解為主觀的違法要素。主觀違法要素不同于主觀責任要素，其要解決的不是主觀責任問題，而是違法性問題。破壞生產經(jīng)營罪是否存在主觀違法要素，對于此點問題我國刑法理論界討論甚少。有學者認為，“泄憤報復或其他個人目的”不是破壞生產經(jīng)營罪的成立要件，不是罪與非罪的區(qū)分標準。[37]筆者認為，應當肯定“泄憤報復或其他個人目的”作為本罪的主觀違法要素，理由如下：

其一，將“泄憤報復或其他個人目的”的動機作為本罪的主觀違法要素可以從行為無價值二元論獲得支撐。行為無價值二元論認可主觀的違法要素，即主觀要素可以影響違法性。構成要件由各個要素組成，承認該動機作為主觀違法要素是對構成要件要素說明行為的違法性之肯定。既然在破壞生產經(jīng)營罪中，刑法條文明確規(guī)定了該動機要素，就不應該忽視乃至消解該動機作為主觀違法要素的作用。這是對罪刑法定原則的堅守，也是對破壞生產經(jīng)營罪過度擴張適用的限制。

其二，雖然破壞生產經(jīng)營罪主要通過客觀要素來認定，但是該動機也會影響罪與非罪的認定。比如本文中的案例四與案例六，這兩個案例客觀行為分別是改低被害單位店鋪銷售商品單價和擅自低于進價銷售電腦產品，屬于致使生產經(jīng)營難以正常運作的方法，造成了本單位生產經(jīng)營經(jīng)濟利益的損失。但是兩個案例之間的區(qū)別在于，被告人主觀動機不同，前者被告人出于泄憤報復等個人目的，后者被告人出于個人升職的動機，兩個動機在本質上存在差異，最后案件定性也就截然不同。

（二）破壞生產經(jīng)營罪的司法認定

在重塑了破壞生產經(jīng)營罪的規(guī)范構造后，結合前文列舉的七個案例對本罪司法認定應注意的方面作出說明，并簡要評析這七個案件裁判的妥當與否。

1.應堅持從構成要件判斷到規(guī)范保護目的檢驗的思維方式

在我國司法實踐中，認定犯罪往往存在這種傾向，即從行為人造成的法益侵害后果，來倒逼對犯罪構成要件的解釋，在這種“唯結果論”的辦案思維指導下，對具體罪名構成要件的解釋往往被推向極致，其帶來的后果就是存在構成要件的類型化被虛置，罪刑法定原則被突破的實質風險，被告人的人權難以得到有效保障。

刑法規(guī)定的犯罪構成要件是認定犯罪的核心依據(jù)，應堅持從構成要件判斷到規(guī)范保護目的檢驗的思維方式。一方面，有利于減少“唯結果論”先入為主的觀念對構成要件解釋的沖擊，另一方面，有利于發(fā)揮規(guī)范保護目的對構成要件要素不法的檢驗功能。以案例五“阻攔施工案”為例，若堅持從構成要件判斷到規(guī)范保護目的檢驗的思維方式，則會發(fā)現(xiàn)，司法機關應先經(jīng)過解釋被告人的行為是否符合破壞生產經(jīng)營罪的構成要件這一關，即便司法機關將“多次以阻攔施工的手段”解釋為以其他方法破壞生產經(jīng)營，最后的結論也要得到本罪規(guī)范保護目的的檢驗。由上文可知，本罪的規(guī)范保護目的是對具有不正當動機破壞生產經(jīng)營的內在必要條件的行為方式的禁止，即便認為阻攔施工的行為屬于致使他人生產經(jīng)營難以正常運作的方法，但是由于被告人的行為對象是“施工方正常的施工秩序”，該施工秩序不屬于本罪應予保護的內在的必要條件，而是保障施工正常進行的外在必要條件，超出了本罪的規(guī)范保護目的，應而不構成破壞生產經(jīng)營罪，屬于日本刑法中“妨害業(yè)務罪”應當規(guī)制的情形。

2.應重視行為對象對本罪認定的意義

無論是司法機關對于破壞生產經(jīng)營罪適用的定性，還是刑法理論上關于本罪構成要件的學理探討，均不約而同地將爭議的重心放在以“其他方法”破壞生產經(jīng)營的行為方式上，但是對于本罪行為對象的認識并不夠充分或全面，導致對案件的定性產生偏差。以案例三“惡意刷單案”為例，如前文所述，在主張同類解釋或立法論的觀點看來，本案屬于妨害業(yè)務行為，而我國目前刑法中妨害業(yè)務罪的立法缺失，導致對于這種行為不具有處罰根據(jù)。[38]筆者亦認為本案不構成破壞生產經(jīng)營罪，但是理由不同于主張同類解釋的觀點。根據(jù)本文對于破壞生產經(jīng)營罪行為方式和行為對象的界定，惡意刷單行為無疑屬于致使被害單位生產經(jīng)營難以正常運作的方法，具有實質的違法性。但問題在于，本案中上訴人的行為對象是他人的商業(yè)信譽。眾所周知，商業(yè)信譽是指公眾對經(jīng)營者的經(jīng)濟能力和信用狀況等進行的社會評價。既然是一種社會評價，那么商業(yè)信譽應屬于生產經(jīng)營的外部條件，不同于機器設備、耕畜等生產經(jīng)營可以支配控制的內部必要條件。因此，“惡意刷單案”不符合本罪的行為對象要素，不應構成本罪。同理，案例五和案例七“阻攔施工案”都不屬于本罪應當規(guī)制的行為對象。反之，案例一“偷換彩球案”、案例二“刪除信息案”和案例四“改低價格銷售案”，被告人行為的對象分別是體育彩票搖獎專用彩球、計算機信息數(shù)據(jù)和商品價格信息，都屬于生產經(jīng)營者可以支配控制的要素，即維系生產經(jīng)營所必要的內在的條件。

3.應考慮行為人主觀違法要素是否存在被阻卻的正當化事由

構成要件不僅由客觀的構成要件要素所形成，也包含像實施一定行為之目的等主觀要素，即主觀的構成要件要素。認定行為人構成破壞生產經(jīng)營罪不能僅考察行為是否符合客觀的構成要件要素，還應當考慮行為人的動機是否滿足主觀的構成要件要素。若證明行為人雖實施破壞生產經(jīng)營的行為，但是其基于正當動機而非不正當目的，則可阻卻構成要件該當性，不成立本罪。以本文中案例六“低于進價銷售產品案”和案例七“阻止施工案”為例，筆者贊同法院對于本案的定性，認為均不構成破壞生產經(jīng)營罪。在這兩個案件中法院均認為被告人的客觀行為和主觀動機都不符合本罪的構成要件，在本文看來，在這兩個案件中被告人的行為致使生產經(jīng)營難以正常運作，屬于“其他方法”的手段行為，不構成本罪的原因在于被告人的動機是正當?shù)?，阻卻了行為的違法性。而且在案例七中，也可以通過行為對象排除犯罪的成立。

三、余論

當破壞生產經(jīng)營罪在網(wǎng)絡時代遭遇適用瓶頸時，不能簡單得出結論，認為根據(jù)刑法解釋進行懲罰是不適當?shù)模鶕?jù)立法進行懲罰是沒有問題的。立法與裁判之間的關系有時非常微妙。在作出選擇和決定時，法官不僅必須考慮懲罰該行為是否適當，而且還應考慮自己與立法者之間的作用分擔。[39]該作用分擔的關鍵在于司法者對罪刑法定原則的把握，雖然我國刑法已經(jīng)確立了罪刑法定原則，但是該原則在社會日益發(fā)展的當下時刻受到?jīng)_擊。尤其是身處互聯(lián)網(wǎng)時代，為了釋放刑法中傳統(tǒng)罪名的活力，以應對復雜多變的網(wǎng)絡犯罪形勢，則勢必要通過刑法解釋來激活傳統(tǒng)罪名的適用。此時，刑法解釋的限度尤為關鍵，刑法解釋的限度過于擴張則會沖破罪刑法定原則的束縛，刑法解釋的限度過于限縮則會使得刑法的法益保護機能得不到伸張。

兜底條款是刑法解釋限度的“試金石”。對兜底條款的解釋而言，應從兩個層面來加以把握：其一，實質層面，該兜底條款應與該罪名的示例項皆能體現(xiàn)本罪的“規(guī)范保護目的”;其二，形式層面，該兜底條款應具有“相對從屬性”。換言之，一方面，兜底條款可體現(xiàn)該罪名示例項的“共同特征”，另一方面，該兜底條款可以有自己獨立的內涵，而不完全從屬于該罪名示例項所限定的特征。[40]具體而言，在破壞生產經(jīng)營罪中，“以其他方法”破壞生產經(jīng)營應當與“殘害耕畜”和“毀壞機器設備”都要求體現(xiàn)出本罪的規(guī)范保護目的，即“對具有不正當動機破壞生產經(jīng)營的內在必要條件的行為方式的禁止”;“以其他方法”破壞生產經(jīng)營中行為方式不僅僅表現(xiàn)為毀壞、殘害等物理性的毀損行為，行為對象也不限于機器設備、耕畜等現(xiàn)實存在的生產經(jīng)營工具。換言之，本罪的行為方式可以表現(xiàn)為一切致使生產經(jīng)營難以正常運作的方法，行為對象表現(xiàn)為維系生產經(jīng)營所必要的內在的條件即可，不必是實體的生產經(jīng)營資料。在運用刑法解釋擴大罪名的規(guī)范供給時，應恪守罪刑法定原則的紅線，不能為了一味地追求法益保護而忽視人權保障。

在刑法解釋論的這片廣闊的天地里，刑法教義學大有可為。刑法教義學的要義在于：從實定刑法中來，經(jīng)過司法實踐的洗滌，再回到刑法規(guī)范中去。在這樣一個螺旋式上升的過程中，刑法理論既在指引著司法實踐，同時也在進行自我反思。其中，“從實定刑法中來”就是突出刑法教義學以尊重現(xiàn)行實定法為前提的基本立場;“經(jīng)過司法實踐的洗滌”則是刑法教義學自我實現(xiàn)與發(fā)展的重要路徑;“以刑法理論為指引”則體現(xiàn)出對刑法教義學方法的運用;“再回到實定刑法中去”則展現(xiàn)刑法教義學的基本功能，一是通過解釋使得刑法文本更好地貼近司法實踐，賦予刑法文本更為妥當?shù)臅r代內涵，二是通過批判立法推動立法者進行立法修訂，促使刑法更加完善。在這整個過程中，刑法理論悄然蛻變，刑法學也在慢慢繁榮。刑法理論并不是固步自封的，其天然具有實踐的面向，刑法理論與司法實踐之間的良性互動，這就是刑法教義學的發(fā)展方向。我國刑法理論應該更多積極主動地從本土司法實踐中提取積極有益的理論資源，適時地對自身的立場和觀點進行反思與批判，最后轉而對司法實踐提供有效的指導。通過刑法教義學的立場與方法能夠在一定程度上克服刑法規(guī)范供給不足，挖掘刑法用語的實踐內涵，實現(xiàn)刑法條文的穩(wěn)定性與適應性的統(tǒng)一、司法裁判的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

注釋：

[1]崔志偉：《破壞生產經(jīng)營罪的口袋化傾向與司法消解》，《法律適用》2018年第7期。

[2]參見朱建華、薛琴琴：《破壞生產經(jīng)營罪的網(wǎng)絡異化與刑法消解》，《學術探索》2019年第4期。

[3]劉仁文：《網(wǎng)絡時代破壞生產經(jīng)營的刑法理解》，《法學雜志》2019年第5期。

[4]參見張明楷：《妨害業(yè)務行為的刑法規(guī)制》，《法學雜志》2014年第7期。

[5]參見劉艷紅：《網(wǎng)絡時代刑法客觀解釋新塑造：主觀的客觀解釋論》，《法律科學》2017年第3期。

[6]參見最高人民法院刑事審判一至五庭主辦：《中國刑事審判指導案例4（侵犯財產罪）》，法律出版社2017年版，第496-500頁。

[7]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2012）海刑初字第33號刑事判決書。

[8]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2018年版，第522頁。

[9]參見江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01刑終33號刑事判決書。

[10]參見浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院（2015）杭余刑初字第469號刑事判決書。

[11]參見河南省長葛市人民法院（2019）豫1082刑初35號刑事判決書。

[12]同前注[6]，第500-502頁。

[13]參見吉林省伊通滿族自治縣人民法院（2017）吉0323刑初82號刑事判決書。

[14]參見周光權：《刑法軟性解釋的限制與增設妨害業(yè)務罪》，《中外法學》2019年第4期。

[15][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第30頁。

[16]參見張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，《法律科學》2014年第2期。

[17]同前注[14]。

[18]參見[德]約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第27頁。

[19]參見李秀芬：《法律漏洞的特征與填補路徑》，《華東政法大學學報》2019年第6期。

[20][日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第98頁。

[21][日]大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第129頁。

[22]參見[日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第190頁。

[23]參見冀洋：《網(wǎng)絡時代破壞生產經(jīng)營罪的司法邏輯》，《法治研究》2018年第1期。

[24]參見王安異：《對刑法兜底條款的解釋》，《環(huán)球法律評論》2016年第5期。

[25][日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第52頁。

[26]參見梁根林主編：《當代刑法思潮論壇》，北京大學出版社2016年版，第184頁。

[27]同前注[8]。

[28]同前注[3]。

[29]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1028頁。

[30]同前注[3]。

[31]李波：《規(guī)范保護目的：概念解構與具體運用》，《法學》2018年第2期。

[32]參見姜濤：《規(guī)范保護目的：學理詮釋與解釋實踐》，《法學評論》2015年第5期。

[33]參見李軍：《兜底條款中同質性解釋規(guī)則的適用困境與目的解釋之補足》，《環(huán)球法律評論》2019年第4期。

[34]參見姜濤：《刑法解釋的基本原理》，法律出版社2019年版，第213頁。

[35]杜宇：《刑法解釋的另一種路徑：以“合類型性”為中心》，《中國法學》2010年第5期。

[36]同前注[8]。

[37]柏浪濤：《破壞生產經(jīng)營罪問題辨析》，《中國刑事法雜志》2010年第3期。

[38]參見陳興良：《互聯(lián)網(wǎng)帳號惡意注冊黑色產業(yè)的刑法思考》，《清華法學》2019年第6期。

[39]參見[日]平野龍一：《刑法的基礎》，黎宏譯，中國政法大學出版社2016年版，第181頁。

[40]參見孔忠愿：《強制猥褻罪中“其他方法”的理解與適用——以上海首例“咸豬手”案為例》，《中國檢察官》2020年第8期。