郝 斌 胡士奇

信陽學院，河南 信陽 464000

就本質(zhì)而言，探望權(quán)是離婚配偶中不與未成年子女生活一方在事實上形成監(jiān)護作用的一項重要權(quán)利。有觀點認為，該權(quán)利是離異父母監(jiān)護權(quán)的一種延伸，這與我國在婚姻法律制度上秉持的“共同監(jiān)護”思路是一致的。這種觀點實質(zhì)上主張的是，探望權(quán)屬于一種親權(quán)而非配偶權(quán)，即權(quán)利客體并非離異配偶的另一方而是未成年子女。而從立法目的來看，設立探望權(quán)的價值在于：為未成年人填補因父母離異而可能遭受的精神、教育缺失，其最大的初衷在于保護未成年人在成長過程中的家庭關愛需求?；谶@一認識，應當認為現(xiàn)行《婚姻法》和明年即將正式施行的《民法典》對于監(jiān)護權(quán)主體范圍的規(guī)定在一定程度上是狹隘的，需要適度擴張以滿足客觀的實踐需求。

一、擴大探望權(quán)主體的理論依據(jù)

在立法設計上擴大探望權(quán)主體范圍的主張，有著一系列的理論依據(jù)，包括人本主義思想、子本位價值理念等。值得注意的是，這些理論依據(jù)通常不是形而上的內(nèi)容，而是時代發(fā)展、現(xiàn)實需求所催生的產(chǎn)物。

（一）人本主義思想

人本主義作為一種以“人”為價值核心，主張公正、平等、利益保護的思想，既符合建設社會主義和諧社會的現(xiàn)實需求，也符合當代社會主義法治體系的價值目標。根據(jù)這一思想，一是在婚姻關系和家庭關系中，不僅應關注配偶的權(quán)益，子女和其他家庭成員的權(quán)益也應得到關注；二是不應過度拘泥于法定的婚姻、家庭形式，而應更多著眼事實，從客觀事實層面來看待既然的親緣及撫養(yǎng)、監(jiān)護關系，并制定具體的利益保護制度體系?，F(xiàn)行《婚姻法》主要調(diào)整的對象是婚姻關系以及基于該關系而產(chǎn)生的財產(chǎn)關系及其他社會關系，法律在關懷配偶雙方的同時，也不能忽略了因為婚姻而產(chǎn)生的子女兄弟姐妹關系、祖孫關系等，同樣有必要對其尊嚴及利益予以維護。這也是用法治手段糾正我國傳統(tǒng)建立在所謂宗法制度和父權(quán)制度上的老舊家庭制度，即提高未成年子女在家庭中的地位，沖破將未成年子女視作婚姻“附帶品”的落后、錯誤思想。這種在立法理念上從強調(diào)父母權(quán)利轉(zhuǎn)向子女利益的改變，頗具時代進步意義。

（二）親與子本位的理念轉(zhuǎn)變

近代以來，各國在婚姻法律制度關于親子關系及地位這部分內(nèi)容的修訂逐漸開始注重對子女的保護，法律理念上逐漸由親本位向子本位轉(zhuǎn)變。具體舉措包括將婚生子女與非婚生子女一視同仁、平等保護，更多強調(diào)父母義務而非權(quán)利，等等。就責任分配邏輯而言，由配偶父母一方導致的離異，對未成年子女產(chǎn)生的成長環(huán)境和家庭需求的不利影響，顯然不應由子女來“埋單”，相反地，應通過法律制度來填補對未成年子女利益造成的損失。而實踐則證明，基于子本位思路將未成年子女利益作為最優(yōu)先的立法保護對象不僅符合當代的社會價值導向，也有利于保護民族、國家發(fā)展的未來力量。

二、父母類型的探望權(quán)主體范圍

（一）親生父母

親生父母及其親子關系是基于子女出生這一客觀自然事實而產(chǎn)生的社會關系，而在現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定下則包括婚生的親子關系和非婚生的親子關系。對于后者而言，我國法律雖然明確規(guī)定了非婚生子女享受與婚生子女一樣的法定權(quán)利，但《婚姻法》第三十八條規(guī)定，探望權(quán)產(chǎn)生的前提是“離婚后”，即根據(jù)該法條內(nèi)容，既然從一開始就不存在婚姻關系，則“離婚后”的相關事項也就無從談起。因此，在探望權(quán)的問題上，第三十八條與第二十五條之間確實在一定程度上存在著立法矛盾之處。同理，婚姻無效或被撤銷的情形、婚后子女出生后夫妻卻長期分居的情形，也存在著親生父母可能無法行使探視子女的權(quán)利，子女可能無法充分獲取應有的父母關愛的問題。這類問題在實踐中的解決目前而言更多依賴于法官的判決，即從撫養(yǎng)權(quán)利和義務出發(fā)，把探望權(quán)作為一個“附帶項目”來保障。長遠來看，良好的法治體系構(gòu)建和未成年子女權(quán)益保護不可能總是依賴于司法端的正確合理判斷，而是應在立法端就做好工作，科學細化地規(guī)定好在非婚生的親子關系下，親權(quán)及其相關義務的行使問題，公開明確地將非婚生親生父母納入探視權(quán)主體范圍之內(nèi)。

（二）養(yǎng)父母

收養(yǎng)關系終止后，養(yǎng)父母是否對養(yǎng)子女享有探望權(quán)，應主要基于收養(yǎng)關系解除的事實原因進行區(qū)分判斷。

第一，協(xié)議解除收養(yǎng)關系的情形。從權(quán)利義務一致的原則來看，在協(xié)議解除收養(yǎng)關系的情形下，基于養(yǎng)父母履行了一定的甚至全部的收養(yǎng)義務，對應地也享有同等權(quán)利。而從親子關系以及父母子女之間的家庭情感來看，在養(yǎng)父母盡到一定的收養(yǎng)義務（包括教育、撫養(yǎng)、監(jiān)護等）情形中，父母子女之間通常也隨之形成了無異于普通親生家庭的親子感情，未成年子女對于父母關懷教育的需求也很大程度上確定。因此，不論是基于法律原則還是普遍的實踐現(xiàn)實需求來看，對于協(xié)議解除收養(yǎng)關系的養(yǎng)父母應當肯定并附條件有限度地保障其探望權(quán)。在具體操作過程中，把握限度、方式的主要考量點在于：處理好保護未成年子女利益與新家庭穩(wěn)定之間的平衡取舍。

第二，收養(yǎng)人沒有履行法定收養(yǎng)義務，甚至侵犯被收養(yǎng)子女合法權(quán)益的情形。在該情形下，應堅決否定收養(yǎng)人的探望權(quán)。不僅是從權(quán)利義務一致的原則考慮，更在于這種收養(yǎng)關系終止的情形下，未成年子女最迫切的利益訴求在于脫離收養(yǎng)人的侵權(quán)風險，以及在不受過去陰影影響的環(huán)境下重新開啟一段生活。

（三）代孕母親

盡管我國目前明令禁止一切形式的代孕（包括借腹代孕、借卵代孕、捐胚代孕），但現(xiàn)實中代孕行為卻始終存在，沒有得到完全遏止。因此在司法實踐中，代孕母親的探望權(quán)法律問題也隨之存在，我們對此不應借口代孕行為本身的非法性來回避問題，而應根據(jù)具體情形來分析處理。

一是借腹代孕情形。在實踐中，借腹代孕的母親通常并不具備對該子女進行日后教育、撫養(yǎng)的意圖，并且也不與子女具備血緣意義上的親子關系，因此不論是從法律關系還是自然血親關系來看，此情形下都不應主張代孕母親的親權(quán)和探視權(quán)。

二是借卵代孕，這也是在實踐中最為多見的一種情形。在我國現(xiàn)行的法律規(guī)定下，鑒于借卵代孕人是子女血緣親生母親的客觀事實，應認為該子女系非婚生子女，其中的男方與孕母之間的委托關系是構(gòu)成非婚生情形發(fā)生的具體事由，但并不影響非婚生子女的結(jié)論判斷。基于上述分析，根據(jù)《婚姻法》第二十五條關于非婚生子女享有同婚生子女一致權(quán)利的相關規(guī)定，應認為借卵代孕情形中孕母對于其所生的子女，可以主張?zhí)酵麢?quán)。

三、父母以外其他人的探望權(quán)

（一）子女本人

就實踐需求，尤其是未成年人成長過程中需要父母關懷教育的需求來看，探望權(quán)不僅是父母的權(quán)利，也應是其義務。這其實是權(quán)利義務一致性原則的體現(xiàn)，即父母既然繼續(xù)有義務撫養(yǎng)教育子女，也理應相應享有探望權(quán)，且這種權(quán)利的賦予也有助于其更方便、更有效地履行義務。而更重要的，在子女層面，實踐中未成年子女的良好成長對父母雙方的關愛、教育都存在需求，即需要離異后的父母繼續(xù)對其履行探望、撫養(yǎng)、教育等義務。將未成年子女視作享有探望權(quán)的主體，有助于確保離異父母履行相關義務，保護其成長過程中所需的家庭環(huán)境訴求。

（二）祖父母、外祖父母

通常情形下，祖父母、外祖父母不是未成年子女的監(jiān)護人，對其孫（外）子女也沒有監(jiān)護、撫養(yǎng)教育之義務。但《婚姻法》也規(guī)定了祖父母、外祖父母在特定情形下需要承擔撫養(yǎng)孫（外）子女義務，包括父母死亡，父母沒有撫養(yǎng)能力的情形。并且在當代常見的“4+2+1”三代同堂家庭結(jié)構(gòu)中，未成年人在幼年期（通常是小學畢業(yè)前階段）接受祖父母、外祖父母的監(jiān)護、撫養(yǎng)、教育的情形也越發(fā)多見。因此，不論是基于權(quán)利義務一致的角度，還是根據(jù)現(xiàn)實的家庭結(jié)構(gòu)以及未成年人成長經(jīng)歷、需求來看，都應認可祖父母、外祖父母基于事實上的監(jiān)護、撫養(yǎng)、教育程度，有限制、有條件地享有一定探視權(quán)。

四、結(jié)語

探望權(quán)作為一種親權(quán)，其享有主體的范圍認定應主要從兩個角度考量：一是對保護未成年人的利益尤其是成長過程中對父母關愛教育的需求；二是相關主體享受權(quán)利與履行義務應當相一致的原則?；谶@種判斷邏輯，我國目前的法律對探望權(quán)享有主體的規(guī)定范圍相對狹窄，有必要在這方面與時俱進地做出立法調(diào)整，合理適度地擴大探望權(quán)主體的范圍。