田 鎖

中鐵二局集團(tuán)有限公司，四川 成都 610031

最高人民法院分別于2004年、2018年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱建工司法解釋一）、《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（下稱建工司法解釋二），賦予了轉(zhuǎn)包、分包情形下的實際施工人突破合同相對性直接向發(fā)包人主張工程價款權(quán)利，也對承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)進(jìn)一步作出了規(guī)定。實踐中，人民法院在執(zhí)行施工單位項目到期債權(quán)時，有時會收到“掛靠人”的執(zhí)行異議，主要理由是其為被查封或執(zhí)行的“到期債權(quán)”的實際權(quán)利人，根據(jù)前述司法解釋的規(guī)定，其有權(quán)突破合同相對性直接對建設(shè)單位享有債權(quán)，且其權(quán)利屬于法定優(yōu)先權(quán)。司法審判實踐中對于此類執(zhí)行異議的認(rèn)識和處理存在一定爭議。

一、“掛靠”關(guān)系概念分析

（一）“掛靠”定義

“掛靠”在我國市場經(jīng)濟(jì)活動中屬于比較常見的現(xiàn)象，如過去改革開放早期廣泛存在的個體戶掛靠集體企業(yè)從事商業(yè)貿(mào)易活動，目前仍然廣泛存在出租車司機將車輛掛靠在出租車公司的現(xiàn)象。此外，還有涉及人員證書的掛靠，如執(zhí)業(yè)藥師掛靠、建造師掛靠等。此類人員掛靠往往會被認(rèn)定為違法違規(guī)行為。建筑施工領(lǐng)域的掛靠，也屬于廣泛存在的違法現(xiàn)象。在住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市規(guī)〔2014〕118號）發(fā)布之前，建設(shè)工程施工領(lǐng)域中的“掛靠”行為，在正式法律文件中往往被稱為“借用資質(zhì)”。結(jié)合建筑法、建設(shè)工程治療管理條例和住建部相關(guān)現(xiàn)行規(guī)定，我們認(rèn)為，掛靠是指單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)、證照，以其名義參與工程投標(biāo)、簽訂施工合同、從事施工活動的行為。

（二）“掛靠”與轉(zhuǎn)包的區(qū)別

“掛靠”與轉(zhuǎn)包是建筑工程領(lǐng)域違法行為中最易混淆的行為，其外觀表現(xiàn)上存在極大的相似性，故住建部在界定掛靠的九種情形時，其中六種都是在援引轉(zhuǎn)包情形的基礎(chǔ)上規(guī)定為“有證據(jù)證明屬于掛靠的”，應(yīng)當(dāng)界定為掛靠。但實際上兩者還是存在較為明顯的區(qū)別。關(guān)于兩者的本質(zhì)區(qū)別，筆者認(rèn)為：“掛靠”的本質(zhì)特點在于“借”，即由實際施工人借用他人資質(zhì)證照，自行進(jìn)行投標(biāo)、簽約、施工管理，借用資質(zhì)證照的行為發(fā)生在前，簽訂承包合同發(fā)生在后；而轉(zhuǎn)包的本質(zhì)特點在于“轉(zhuǎn)”，即承包人自行將項目承接下來后，不履行項目管理義務(wù)，將項目施工任務(wù)全部轉(zhuǎn)讓或者將全部工程肢解后以分包名義全部轉(zhuǎn)讓給第三人，自己實際退居幕后，故在轉(zhuǎn)包行為中，簽訂承包合同在前，轉(zhuǎn)包項目的行為發(fā)生在后。

二、“掛靠人”異議身份分析

根據(jù)《民事訴訟法》第二百二十五條、二百二十七條的規(guī)定，當(dāng)事人以外的主體提出執(zhí)行異議的有“利害關(guān)系人”和“案外人”兩種情形。這兩種身份在執(zhí)行異議程序中往往容易被混淆。但不同身份主體提出執(zhí)行異議，審查程序及救濟(jì)程序要求不同。如對于利害關(guān)系人提出的執(zhí)行異議而言，當(dāng)事人、利害關(guān)系人不服執(zhí)行異議裁定的救濟(jì)途徑是提出執(zhí)行異議復(fù)議；對于案外人執(zhí)行異議而言，當(dāng)事人、案外人不服執(zhí)行異議裁定的救濟(jì)途徑并非復(fù)議，而是根據(jù)具體情況提起再審或者執(zhí)行異議之訴。因此，準(zhǔn)確識別執(zhí)行異議人身份，對于人民法院正確處理此類執(zhí)行異議案件，以及相關(guān)主體正確救濟(jì)權(quán)利顯得十分重要。

（一）“利害關(guān)系人”概念

結(jié)合《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（下稱《異議復(fù)議規(guī)定》）第五條、第七條的規(guī)定，我們不難看出，執(zhí)行異議中的所謂“利害關(guān)系人”，是指當(dāng)事人以外的，對法院執(zhí)行過程中的程序性事項提出異議的主體。

（二）“案外人”概念

根據(jù)《民事訴訟法》第二百二十七條的規(guī)定可知，所謂案外人，是指當(dāng)事人以外的，以其對案件執(zhí)行標(biāo)的享有實體權(quán)利為由，要求阻確和排除人民法院強制執(zhí)行，而對人民法院的執(zhí)行行為提出異議的主體。

從前述分析可知，“掛靠人”以其為工程款“到期債權(quán)”的實際權(quán)利人為由所提出的執(zhí)行異議，屬于對案件執(zhí)行標(biāo)的提出排除執(zhí)行的權(quán)利主張，故屬于案外人執(zhí)行異議，適用案外人執(zhí)行異議審查規(guī)則及權(quán)利救濟(jì)規(guī)則。

三、“掛靠人”執(zhí)行異議的處理

（一）程序處理規(guī)則

1.合議庭組成及審查方式。根據(jù)《異議復(fù)議規(guī)定》第十一條、第十二條規(guī)定，執(zhí)行異議審查應(yīng)當(dāng)組成合議庭，不允許獨任審判，且合議庭成員不得包括原執(zhí)行人員；審查方式為原則上實行書面審查，案情較為復(fù)雜，存在較大爭議的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聽證。

2.異議審查期限。根據(jù)《民事訴訟法》第二百二十七條的規(guī)定，案外人異議審查的期限為15日，即法院應(yīng)在收到掛靠人的書面執(zhí)行異議之日起15日內(nèi)，進(jìn)行審查并作出裁定書。

3.救濟(jì)程序。根據(jù)《民事訴訟法》第二百二十七條的規(guī)定，案外人、當(dāng)事人對法院作出的執(zhí)行異議裁定不服，根據(jù)其事實和理由，按照不同的程序進(jìn)行救濟(jì)：如認(rèn)為執(zhí)行所依據(jù)的判決、裁定有錯誤，應(yīng)針對執(zhí)行所依據(jù)的生效判決或裁定按照審判監(jiān)督程序申請再審；如其理由與執(zhí)行所依據(jù)的判決、裁定不相關(guān)的，則“掛靠人”、當(dāng)事人在收到執(zhí)行異議的裁定之日起十五日提起執(zhí)行異議之訴。

4.關(guān)于“掛靠人”執(zhí)行異議審查期間及執(zhí)行異議之訴期間是否應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行。對于執(zhí)行異議審查期間是否應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行，法律未作規(guī)定，但鑒于執(zhí)行異議審查的期限并不太長，且執(zhí)行異議審查期間案外人的異議理由是否成立尚不確定。根據(jù)《民事訴訟法》第二百五十六條的規(guī)定，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出確有理由的異議的，應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行。如在執(zhí)行異議審查期間不暫時中止對標(biāo)的物采取處分措施，可能會導(dǎo)致案外人的合法權(quán)益受到無法挽回的損害。故在執(zhí)行異議審查期間暫時中止執(zhí)行措施更符合立法精神，但無需另行作出書面執(zhí)行中止裁定，待執(zhí)行異議裁定作出后，再根據(jù)法律規(guī)定決定是否作出中止執(zhí)行裁定。而對于案外人不服駁回其執(zhí)行異議的執(zhí)行裁定不服提起執(zhí)行異議之訴的是否中止執(zhí)行，最高人民法院在《關(guān)于適用<民事訴訟法>執(zhí)行程序若干問題的解釋》第二十條中進(jìn)行了明確規(guī)定：一是規(guī)定執(zhí)行異議之訴期間以不停止執(zhí)行為原則；二是如審理法院認(rèn)為案外人的訴訟請求成立或者確有理由或者提供擔(dān)保的，可以裁定停止對執(zhí)行標(biāo)的處分（注意只是停止處分行為，如拍賣、變價、分配等行為，不包括停止扣劃、責(zé)令追回、責(zé)令賠償?shù)葓?zhí)行行為）；三是申請執(zhí)行人提供充分、有效的擔(dān)保，請求繼續(xù)執(zhí)行的，仍然應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行。根據(jù)前述規(guī)定可知，執(zhí)行異議審查期間應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行行為，但因“掛靠人”提出的案外人執(zhí)行異議理由并不成立，如不存在《民事訴訟法》第二百五十六條規(guī)定的其他中止執(zhí)行理由（申請人同意延期執(zhí)行；一方當(dāng)事人的公民死亡或者法人終止，尚未確認(rèn)權(quán)利義務(wù)繼受主體；法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)中止執(zhí)行的其他合理事由）的，在執(zhí)行異議之訴期間一般都不應(yīng)中止執(zhí)行。

（二）實體審查規(guī)則

根據(jù)《異議復(fù)議規(guī)定》，案外人執(zhí)行異議審查堅持程序?qū)彶榕c實體審查相結(jié)合的原則。根據(jù)《異議復(fù)議規(guī)定》第二十五條規(guī)定，對案外人異議主要從以下幾個方面進(jìn)行實體審查：一是案外人是否為執(zhí)行標(biāo)的權(quán)利人，即案外人與其所主張的實體權(quán)利必須具有法律上的直接利害關(guān)系；二是該權(quán)利是否真實合法，即案外人所主張的權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于受到法律保護(hù)的真實合法權(quán)利；三是案外人所主張的實體權(quán)利是否可以阻卻執(zhí)行法院的執(zhí)行。

首先，實際施工人本身并不屬于被執(zhí)行的“到期債權(quán)”的權(quán)利主體。

債權(quán)與物權(quán)的根本區(qū)別是：債權(quán)具有相對性，而物權(quán)具有排他性。實際施工人主張工程價款的權(quán)利也屬于“債權(quán)”而非“所有權(quán)”，故建工司法解釋一第二十六條和建工司法解釋二和第二十四條賦予實際施工人突破合同的相對性向?qū)嶋H施工人主張權(quán)利，并不意味著實際施工人排他性地享有了主張工程價款的權(quán)利。實際上，該權(quán)利不但不具有排他性，反而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用條件。而作為與發(fā)包人建立直接合同關(guān)系的承包人，按照債的相對性規(guī)則，則當(dāng)然地享有向發(fā)包人主張工程價款的權(quán)利，屬于“到期債權(quán)”的真正權(quán)利主體。最高人民法院賦予實際施工人突破合同相對性主張權(quán)利，實際上是為了保護(hù)農(nóng)民工資權(quán)利、平衡社會公共利益的司法政策考量，并不能由此推斷出承包人的債權(quán)人身份被否定的結(jié)論。最高人民法院民一庭編著的《民事審判指導(dǎo)與參考》2016年第3輯（總第67輯）中《執(zhí)行異議之訴案件的裁判思路》一文中也明確表達(dá)了類似觀點。

其次，實際施工人權(quán)利不具有“合法性”。

雖然司法解釋支持實際施工人在一定條件下突破合同相對性直接向發(fā)包人主張權(quán)利，但“實際施工人”概念本身也是建立在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為基礎(chǔ)上，其身份本身具有一定的違法性，故相應(yīng)的承包合同也屬于無效合同，其所主張的工程價款也是按照合同無效的原則進(jìn)行確定。從最高人民法院的司法態(tài)度來看，與審判程序中不同，執(zhí)行程序中并不允許對實際施工人身份予以認(rèn)定。在最高人民法院曾在公報案例的裁判理由中認(rèn)為，在執(zhí)行案件中，借用資質(zhì)違反法律規(guī)定，不應(yīng)受到保護(hù)，不適用執(zhí)行若干規(guī)定第78條關(guān)于保護(hù)承包或租賃經(jīng)營的規(guī)定，只有在建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中，才可對實際施工人身份作出認(rèn)定。從以上公報案例可以看出，實際施工人針對“執(zhí)行承包人對建設(shè)單位享有的到期債權(quán)”而提出案外人執(zhí)行異議的，最高人民法院并不認(rèn)可其權(quán)利的合法性，也不認(rèn)可其以案外人身份提出的執(zhí)行異議。

最后，實際施工人所主張的權(quán)利不具有優(yōu)先性，不足以排除執(zhí)行。

一方面，實際施工人不屬于“建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)”權(quán)利主體。根據(jù)建工司法解釋二第十七條規(guī)定，與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。而根據(jù)最高人民法院民一庭編著的《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》明確表達(dá)了該觀點。從以上規(guī)定和最高人民法院的解讀來看，實際施工人并不享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，該權(quán)利應(yīng)當(dāng)由與建設(shè)單位簽訂承包合同的承包人享有。另外，需補充說明的是，“承包人對建設(shè)單位的債權(quán)”也不屬于優(yōu)先受償權(quán)行使對象。根據(jù)建工司法解釋二及最高人民法院關(guān)于該司法解釋的理解與適用，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的對象應(yīng)為“工程拍賣、變價所得的價款”，而不是“承包人對建設(shè)單位享有的債權(quán)”本身。

根據(jù)前述規(guī)定和最高人民法院解讀可知，掛靠人對被掛靠人名義對建設(shè)單位所享有的債權(quán)僅僅是一般性的金錢債權(quán)，并不具有任何優(yōu)先性，不論其在執(zhí)行法院凍結(jié)被掛靠人對建設(shè)單位享有的“到期債權(quán)”之前還是之后獲得確認(rèn)其權(quán)利的生效法律文書，均不足以排除強制執(zhí)行。因此，掛靠人的執(zhí)行異議應(yīng)當(dāng)裁定駁回。

四、總結(jié)

根據(jù)本文分析，筆者認(rèn)為，執(zhí)行法院在金錢債權(quán)執(zhí)行中查封、執(zhí)行施工單位對建設(shè)單位所享有的“到期債權(quán)”，“掛靠人”對此提出案外人執(zhí)行異議的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回。“掛靠人”對該駁回裁定不服的，應(yīng)通過執(zhí)行異議之訴程序救濟(jì)。對于“掛靠人”不服法院作出的駁回其執(zhí)行異議的執(zhí)行裁定而提起執(zhí)行異議之訴，法院亦應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請求，并且在案件審理過程中不停止執(zhí)行。