胡 立

中國郵政儲蓄銀行總行授信管理部，北京 100068

2020年5月28日，《民法典》經(jīng)由十三屆全國人大三次會議表決通過，并將于2021年1月1日起施行?！睹穹ǖ洹吩谖樟藢嵺`和理論經(jīng)驗的基礎上對《擔保法》保證合同部分作了整合修改，這些修改對商業(yè)銀行授信管理工作將產(chǎn)生重大影響。本文對其中部分與商業(yè)銀行授信管理工作關系密切的條款進行梳理，并對其進行評析。

一、保證的定義

《民法典》第681條規(guī)定：“保證合同是為保障債權的實現(xiàn)，保證人和債權人約定，當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同?！毕噍^于《擔保法》第6條，《民法典》將“不履行債務”修改為“不履行到期債務”，這一調整使條文表述更加嚴謹。同時，《民法典》增加了“當事人約定的情形”，有助于使保證合同的內(nèi)容更為精準地體現(xiàn)當事人的訂立目的，也在更大程度上增加了當事人意思自治的空間并考慮了未來民事實踐發(fā)展的可能，體現(xiàn)了《民法典》的前瞻性。

在商業(yè)銀行授信業(yè)務中，如有在授信合同中約定債務人未按合同約定用途使用資金、債務人在其他金融機構債務出現(xiàn)違約等情形，商業(yè)銀行可宣布債務提前到期，要求債務人履行義務或保證人承擔保證責任?！睹穹ǖ洹肥┬泻?，商業(yè)銀行可視民事實踐發(fā)展在保證合同中增加相應條款，降低信用風險。

二、保證合同的性質

《民法典》第682條規(guī)定：“保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外?！迸c《擔保法》第5條規(guī)定相比，《民法典》增加了“但是法律另有規(guī)定的除外”的表述。此條主要借鑒了《物權法》第172條規(guī)定。近年來在部分民事實踐中，債權人和保證人約定保證合同獨立于主合同，主合同無效不影響保證合同效力。這給司法裁判帶來一定困擾。《民法典》此次調整統(tǒng)一了民事實踐。

“法律另有規(guī)定的除外”的情形在民事實踐中主要為獨立保函。獨立保函法律地位經(jīng)由《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2016〕24號）確認，同時其規(guī)定只有銀行和非銀行金融機構可以開立，其他機構不擁有開立資質。2019年11月頒布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）重申了獨立保函的地位。近年來，獨立保函業(yè)務已經(jīng)成長為商業(yè)銀行的一項重要業(yè)務。如2019年工商銀行開出的融資性保函和非融資性保函金額合計達4839億元，占其全年信貸承諾16%?！睹穹ǖ洹穼ΡＷC合同性質條款的修改有助于商業(yè)銀行積極發(fā)展包括獨立保函業(yè)務在內(nèi)的中間業(yè)務。

三、保證人主體范圍

依據(jù)《擔保法》第9條，以公益為目的的民辦醫(yī)院和學校能否成為保證人一直存在爭議，近年來，司法實踐逐漸認可了它們的保證人地位。《民法典》第683條規(guī)定：“以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人?！庇纱耍怨鏋槟康牡拿褶k醫(yī)院和學校擁有了保證人的主體資格。

2016年，國務院分別發(fā)布了《國務院關于印發(fā)“十三五”深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革規(guī)劃的通知》（國發(fā)〔2016〕78號）和《國務院關于鼓勵社會力量興辦教育促進民辦教育健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2016〕81號），鼓勵發(fā)展民辦醫(yī)療和教育事業(yè)。此前受限于保證人法律地位不明，商業(yè)銀行在民辦醫(yī)院和學校的授信工作中可以為其提供的信貸產(chǎn)品有限，這對民辦醫(yī)院和學校的發(fā)展產(chǎn)生了不利影響。此次《民法典》拓寬保證人主體范圍是法律領域支持國家政策的實際舉措。商業(yè)銀行應積極開發(fā)相應信貸產(chǎn)品，調整授信政策，助力民辦醫(yī)療和教育事業(yè)發(fā)展。

四、保證方式的推定

《民法典》第686條第2款規(guī)定：“當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任?！薄睹穹ǖ洹穼ⅰ稉７ā返?9條中保證方式?jīng)]有約定或約定不明時推定的保證方式從連帶責任保證修改為一般保證。

《擔保法》第19條頗受質疑，有學者認為保證合同是單務合同，將沒有約定或約定不明推定為連帶責任保證既加重了保證人的責任，又容易引發(fā)實踐中債務人因互相擔?；蛘哌B環(huán)擔保導致貸款逾期或者破產(chǎn)的問題，致使整個擔保鏈的崩塌，進而影響正常生活和生產(chǎn)經(jīng)營秩序。從防止債務風險擴散、維護經(jīng)濟社會穩(wěn)定的角度出發(fā)，《民法典》將沒有約定或約定不明時保證方式的推定修改為一般保證。商業(yè)銀行提供的格式化保證合同一般都會明確保證方式，因此基本不會存在推定問題。如果未明確保證方式的或存在約定不明的，商業(yè)銀行應在合同中明確保證方式。

五、先訴抗辯權的例外

《民法典》第687條第2款規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任，但是有下列情形之一的除外：（一）債務人下落不明，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行；（二）人民法院已經(jīng)受理債務人破產(chǎn)案件；（三）債權人有證據(jù)證明債務人的財產(chǎn)不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力；（四）保證人書面表示放棄本款規(guī)定的權利。”此條與《擔保法》第17條和《擔保法解釋》第25條內(nèi)容存在些許差異。

《擔保法》中加上“中止執(zhí)行程序的”內(nèi)容與《破產(chǎn)法》第19條內(nèi)容重復，《民法典》在第二種例外情形中予以刪除使得規(guī)定更加簡練。《民法典》規(guī)定的第三種例外情形與《破產(chǎn)法》第2條規(guī)定的例外情形實質上屬于同一種，不過債權人舉證責任相對較重，債權人需要“有證據(jù)證明”。同時，《民法典》此條規(guī)定也為日后個人破產(chǎn)立法留下了空間。

商業(yè)銀行授信業(yè)務基本與保證人簽署連帶責任保證合同，面臨一般保證人行使先訴抗辯權的情形不多，但不排除在行使代位權案件中面臨此種情形。因此仍需注意一般保證人行使先訴抗辯權的例外情形，維護自身權益。

六、最高額保證

《民法通則》沒有最高額保證制度，《擔保法》創(chuàng)制了此項制度，但僅有原則性規(guī)定。《物權法》對最高額抵押權制度進行了詳細規(guī)定，《民法典》沿襲了《物權法》相關規(guī)定，但未做實質性改動。《民法典》第690條規(guī)定：“保證人與債權人可以協(xié)商訂立最高額保證的合同，約定在最高債權額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權提供保證。最高額保證除適用本章規(guī)定外，參照適用本法第二編最高額抵押權的有關規(guī)定。”

但是，有學者認為最高額抵押權制度內(nèi)容仍然存在不足之處，主要體現(xiàn)在最高額抵押權的債權確定時點之一為“債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷”，而破產(chǎn)實踐中均以破產(chǎn)申請受理的時點為準確認債權金額。主要是因為并非所有的破產(chǎn)程序都會進入宣告破產(chǎn)階段，雖然破產(chǎn)案件受理申請時債權即確定，但表述仍然不嚴謹。此前學界多有呼吁，但此次《民法典》仍未做改動。

此外，破產(chǎn)重整程序中債務人因融資活動產(chǎn)生的債務是否仍屬于最高額抵押權內(nèi)擔保的債務？根據(jù)主流意見，這類債務應當屬于共益?zhèn)鶆?，是債權人會議表決通過后新產(chǎn)生的債務，其優(yōu)先性可能較擔保債權更高，并不當然屬于最高額抵押權內(nèi)擔保的債務。商業(yè)銀行在參加破產(chǎn)程序中如果需要對債務人進行新的融資，需要區(qū)分舊債務和新債務，在債權人會議中明確新債務優(yōu)先順序和地位。

七、保證期間

《民法典》第692條規(guī)定了保證期間，對于沒有約定或約定不明的在第2款規(guī)定，“保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月?！薄睹穹ǖ洹穼ⅰ稉７ń忉尅返?2條規(guī)定的兩年調整為六個月，對債權人行權意識要求更高。

此前很多商業(yè)銀行經(jīng)常在保證合同中約定“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止”等內(nèi)容，希望通過此條款延長保證期間，以保障債權的實現(xiàn)。按照《擔保法解釋》的規(guī)定，此類情況視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起兩年。在此以前，這類條款并無明顯漏洞，原因為保證期間長達兩年，對債權人權益保護相對較為完善。但《民法典》施行以后，債權人再以此類條款替代明確的保證期間將置自身權益于不利境地。從保護債權的角度而言，債權人在保證合同簽署時應盡量明確保證期間。

約定保證期間最長可為多久？有部分學者認為約定保證期間最長不得超過兩年，因為《擔保法解釋》對沒有約定或約定不明的推定為兩年。亦有部分學者認為保證期間不應約定超過訴訟時效時長，超過的部分應屬無效。但《擔保法》和《民法典》均規(guī)定當事人可以約定保證期間，且未規(guī)定其上限，理論上保證期間可達無窮長，而且保證期間超過訴訟時效并不必然導致超過部分無效。主債權超過訴訟時效的，并不能否定保證期間的效力，但保證人因此獲得了抗辯權。這一問題在（2019）最高法民申6911號張青、彭忠友民間借貸糾紛案中得到體現(xiàn)。該案中，最高法認為：“保證期間與訴訟時效本就是不同的法律制度，對于保證人保證責任的承擔起到不同的法律作用。張青、彭忠友申請再審認為保證期間應受訴訟時效兩年的限制，并據(jù)此認為約定保證期間超過兩年的部分無效，該理由并無法律依據(jù)。本案中，《借款合同》對保證期間明確約定為五年，不符合第三十二條規(guī)定的約定不明情形，不能適用該條認定無效，并且也不存在違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的無效情形。故原審認定五年保證期間的約定有效，并無不當”。

另外一個問題是債務人在保證期間破產(chǎn)，同時破產(chǎn)程序終結時保證期間經(jīng)過的，債權人是否仍可向保證人主張保證責任？《擔保法解釋》第44條允許主債務人破產(chǎn)程序結束后6個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。同時，《最高人民法院關于對云南省高級人民法院就如何適用<關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋>第四十四條請示的答復》也持相同觀點。結合這兩條規(guī)定來看，債務人破產(chǎn)申請受理時保證期間未經(jīng)過的，債權人在破產(chǎn)程序終結后6個月內(nèi)仍可要求保證人承擔保證責任。但《民法典》施行后，《擔保法》同步廢止，《擔保法解釋》亦應不再適用，應當如何處理此種情況？我們認為，如面臨此種情形，債權人應當適用《民法典》第687條第2款第2項規(guī)定，要求保證人承擔保證責任，否則可能承擔不利后果。

商業(yè)銀行在與保證人簽訂保證合同時應明確保證期間，時間長度以3年為宜，超出3年的部分因保證人獲得抗辯權而降低實際效用?？紤]到保證制度復雜難懂，約定超出訴訟時效的保證期間不利于行內(nèi)訴訟時效維護工作，容易給實務操作帶來困擾，為便于管理應以3年為限。對于債務人破產(chǎn)的，商業(yè)銀行應在保證期間向保證人主張保證責任，破產(chǎn)程序不影響債權人行使此項權利，商業(yè)銀行不可待保證期間經(jīng)過致使自己陷入尷尬境地。

八、保證債務的訴訟時效

《民法典》第694條第1款規(guī)定：“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起，開始計算保證債務的訴訟時效?！薄稉７ń忉尅返?4條中將一般保證的訴訟時效起算時點規(guī)定為“判決或者仲裁裁決生效之日”，兩者的起算時點并不相同。但是行使一般保證先訴抗辯權之一的條件是債務人財產(chǎn)不能執(zhí)行時，也就是說一般保證人在依然享有先訴抗辯權的情況下保證債務的訴訟時效已經(jīng)開始計算，這在邏輯上是矛盾的。因此《民法典》將起算時點修改為“從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日”更為合理。我們認為“從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日”的情形應當參照《民法典》第687條第2款規(guī)定的內(nèi)容。如何確定消滅時點？我們認為應當以法院出具的終結執(zhí)行裁定文書為準，但仍有待后續(xù)司法解釋明確。

《民法典》第694條第2款規(guī)定：“連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前請求保證人承擔保證責任的，從債權人請求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證債務的訴訟時效。”《擔保法解釋》第36條規(guī)定了主債務訴訟時效中斷，一般保證債務訴訟時效中斷，連帶保證債務訴訟時效不中斷。但是本次《民法典》未對此內(nèi)容進行明確，此內(nèi)容有待后續(xù)司法解釋進一步規(guī)范。從防范風險的角度出發(fā)，商業(yè)銀行應當采取措施中斷訴訟時效，中斷方式依據(jù)《民法典》第195條行使。

九、債權轉讓的通知義務

《民法典》第691條第1款規(guī)定：“債權人轉讓全部或者部分債權，未通知保證人的，該轉讓對保證人不發(fā)生效力。”此條為新增條款。

“未通知保證人的，該轉讓對保證人不發(fā)生效力”應該怎么理解？我們認為債權轉讓后債權人仍未通知保證人的，此時轉讓效果對保證人而言處于效力待定狀態(tài)，原債權人可以通過補充通知的方式予以確認。但是，在補充通知前，轉讓效力又應如何理解？我們認為，在這種情況下并不是免除保證人的保證責任，保證人仍應根據(jù)保證合同向原債權人承擔保證責任。受讓人若想實現(xiàn)其保證權利，應通過原債權人向保證人主張。商業(yè)銀行開展貸款轉讓工作時，應按照《民法典》要求通知保證人，其他工作可依據(jù)最高法、財政部和銀保監(jiān)會相關規(guī)定執(zhí)行。

十、債務加入

《民法典》第697條第2款規(guī)定：“第三人加入債務的，保證人的保證責任不受影響?！钡?22條則規(guī)定了債務加入的后果。債務加入為《民法典》新增制度。

債務加入在民事實踐中較為普遍，部分文件中已提到此概念。如《九民紀要》第23條提道，“法定代表人以公司名義與債務人約定加入債務并通知債權人或者向債權人表示愿意加入債務，該約定的效力問題，參照本紀要關于公司為他人提供擔保的有關規(guī)則處理。”本次《民法典》對債務加入的定義、性質、要件進行了規(guī)定，確立了債務加入制度，適應了民事實踐新變化。商業(yè)銀行應在貸款重組時注意增加此類重組方式，且不應放棄對保證人的追索權利。

十一、保證人的追償權

《民法典》第699條規(guī)定：“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任；沒有約定保證份額的，債權人可以請求任何一個保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任?！?/p>

《擔保法》第12條和《擔保法解釋》第20條規(guī)定了連帶共同保證人之間的追償權，《民法典》予以刪除。那么，連帶共同保證人之間的追償權制度是否不再存在？參考《民法典》第178條第3款規(guī)定——連帶責任，由法律規(guī)定或者當事人約定——可以得知，雖然《民法典》刪除了連帶共同保證人之間當然的追償權，但是允許當事人就該事項進行約定。不過，《民法典》直接刪除該條款，仍可能對保證制度產(chǎn)生負面影響：一方面連帶共同保證人之間的追償權制度容易為大多數(shù)人忽略，特別是自然人保證的情況，保證人之間易產(chǎn)生糾紛，不符合法律定分止爭的功能定位；另一方面可能產(chǎn)生尋租行為，保證人通過賄賂方式使債權人或法院不向其追償，轉而由其他保證人承擔保證責任，從而影響正常的市場經(jīng)濟秩序?！睹穹ǖ洹反朔N規(guī)定有待商榷，或可等待司法解釋進行明確。

十二、保證人代位權

《民法典》第700條規(guī)定：“保證人承擔保證責任后，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的范圍內(nèi)向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益?！?/p>

此前《擔保法》第31條的規(guī)定能否解釋成代位權，學界仍有爭議。本次《民法典》則確定了保證人的代位權制度，但是對“享有債權人對債務人的權利”的理解仍有待明確。這個權利如果意味著法定的債權轉讓，結合《民法典》第547條內(nèi)容，僅做文義理解，保證人一并取得了債權人享有的保證債權和擔保物權。如果保證人享有擔保物權，是否需要變更擔保物權登記？如果此答案為是，則意味著《民法典》對保證制度進行了重大調整。因此，保證人代位權內(nèi)容仍有待司法解釋進一步明確。

十三、保證人的拒絕履責

《民法典》第702條規(guī)定：“債務人對債權人享有抵銷權或者撤銷權的，保證人可以在相應范圍內(nèi)拒絕承擔保證責任?！?/p>

我們認為，依據(jù)此條內(nèi)容，保證人并非享有了債務人的抵銷權或撤銷權，而是取得了在其范圍的抗辯權。但如果債務人怠于行使或放棄其對債權人享有的抵銷權或者撤銷權，保證人是否可以根據(jù)《民法典》采取“合同的保全”措施，法律并未明確。我們認為依據(jù)《民法典》第702條規(guī)定，保證人并未取得代位權，僅僅取得在相應范圍內(nèi)的抗辯權，不得行使相應保全措施。但若因此導致相應抵銷權或撤銷權喪失的，對保證人又不公平，因此仍需司法解釋進一步明確。

商業(yè)銀行在授信業(yè)務過程中如遇保證人依據(jù)此條行使抗辯權，應積極維護自身權益，檢視該抵銷權或撤銷權是否合法，撤銷權是否已經(jīng)經(jīng)過除斥期間，是否為當事人約定的不得抵銷債權，是否為法律規(guī)定不得抵銷的情形，如《信托法》第18條規(guī)定的情形，《企業(yè)破產(chǎn)法》第40條規(guī)定的情形等。