肖 俊

一、中國居住權(quán)的定義模式及其問題

羅馬法以降，居住權(quán)一直都是大陸法系基礎(chǔ)的用益物權(quán)類型之一，由于東西文化差異造成的制度誤讀，它并沒有被東亞各國和地區(qū)的法律所接受。(1)“惟東西方習(xí)慣不同，人役權(quán)為東亞各國所無，日本民法僅規(guī)定地役權(quán)，而于人役權(quán)無明文規(guī)定，臺灣地區(qū)習(xí)慣與日本相同，故本法亦只設(shè)地役權(quán)也?！?臺灣地區(qū)“民法立法理由書”。王澤鑒:《民法物權(quán)》，北京：北京大學(xué)出版社2010年版，第324頁。當2018年日本法還在繼承法改革中謹慎地嘗試“配偶法定居住權(quán)”之時(《日本民法典》第1028條)，(2)2018年繼承法修訂后的《日本民法典》第1028條：于繼承開始時居住在屬于被繼承人財產(chǎn)之建筑物之情形，合下列各項任一者時，就其居住之建筑物之全部，取得無償使用及收益之權(quán)利。王融擎編譯：《日本民法：條文與判例》，北京：中國法制出版社2018年版，第1217頁。2020年的《民法典》已經(jīng)以極大魄力與創(chuàng)新精神在第十四章增設(shè)了體系化的居住權(quán)制度。因此，與其他傳統(tǒng)物權(quán)類型相比，我國居住權(quán)制度沒有臺灣地區(qū)和日本的相關(guān)知識儲備可借鑒，這就需要結(jié)合大陸法系傳統(tǒng)與中國法的特殊性進行研究?！睹穹ǖ洹返?66條的居住權(quán)定義正是這樣一個研究起點。

《民法典》第366條規(guī)定：“居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要”。在現(xiàn)行的用益物權(quán)體系中居住權(quán)是一種性質(zhì)獨特的權(quán)利，它是唯一以建筑物為客體并且受主體生活需求限制的用益類型，第366條通過“合同約定”、“住宅使用”以及“生活需求”這三個要素對其進行界定，但這些要素與既有用益物權(quán)理論的兼容性還有待完善，需要解決這樣一些問題。

第一，居住權(quán)中意思自治的邊界。第366條規(guī)定居住權(quán)源于“合同約定”，從權(quán)利是由法律行為創(chuàng)設(shè)這一點上看，這是順理成章的，但是從體系上看，則存在這樣一個問題：我國絕大多數(shù)的用益物權(quán)定義都不包含“合同約定”這一要素，比如《民法典》第331條的土地承包經(jīng)營權(quán)的定義、第344條的建設(shè)用地使用權(quán)的定義以及第362條的宅基地使用權(quán)的定義。只有地役權(quán)的內(nèi)容才涉及“合同約定”，第372條規(guī)定“地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益”，而地役權(quán)恰恰是需要通過意思自治來確定權(quán)利的類型與內(nèi)容。在“居住權(quán)”這一章中，第367條和第369條也規(guī)定，當事人可以約定居住的條件與要求，還可以約定居住權(quán)的收益權(quán)能。顯然如地役權(quán)一樣，居住權(quán)的定義也需要考察物權(quán)法定和意思自治的邊界問題。

第二，居住權(quán)使用權(quán)能的界定。第366條通過“使用”權(quán)能來界定居住權(quán)的權(quán)利范圍。雖然占有、使用、收益和處分是所有權(quán)的基本權(quán)能，但“使用權(quán)”在我國物權(quán)法的理論中并沒有系統(tǒng)的界定，比如建設(shè)用地使用權(quán)就包含了土地的使用、收益以及部分處分的權(quán)能(《民法典》第344條，第353條)，海域使用權(quán)包含了對海域的使用和收益的權(quán)利(《民法典》第328條，《中華人民共和國海域使用管理法》第23條)，甚至宅基地使用權(quán)也可能放開出租和抵押的限制(2018年《國務(wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》)。在這樣的語境中，居住權(quán)的使用范圍應(yīng)如何界定，能否擴張到孳息收取乃至于抵押？此外，也有學(xué)者提出，對他人房屋的使用并不限于居住目的，例如利用他人房屋儲存、置放貨品也屬于對房屋的使用，但不屬于居住權(quán)的權(quán)利范疇。(3)參見單平基：《〈民法典〉草案之居住權(quán)規(guī)范的檢討和完善》，《當代法學(xué)》2019年第1期，第8頁。這都涉及居住權(quán)定義中的“使用”的界定。

第三，“滿足生活居住的需要”的含義與功能。在規(guī)定“住宅的占有和使用”之后，第366條又重申“滿足生活居住的需要”，這似乎有同語反復(fù)之嫌，但與2005年《物權(quán)法草案》第180條相比，這又是本次立法新增的元素，顯然立法者是有意為之。(4)2005年《中華人民共和國物權(quán)法(草案)》第180條：居住權(quán)人對他人享有所有權(quán)的住房及其附屬設(shè)施享有占有、使用的權(quán)利。如何梳理兩者關(guān)系，發(fā)揮其功能，也是分析居住權(quán)定義的任務(wù)之一。

中國的居住權(quán)立法在東亞民法圈中是一個創(chuàng)新，但在羅馬法傳統(tǒng)中居住權(quán)制度有著漫長的歷史和豐富的經(jīng)驗。為了理解居住權(quán)概念，科學(xué)地解釋《民法典》第366條，有必要以私法史為起點開始研究工作。

二、居住權(quán)概念在羅馬法中的產(chǎn)生

(一)居住權(quán)(habitatio)的產(chǎn)生與意義

“居住”是人類社會生存的基本需求，但直到羅馬法晚期在法律文獻中才出現(xiàn)獨立的居住權(quán)概念，公元533年東羅馬帝國皇帝優(yōu)士丁尼的敕令(C.3,33,13pr.)首次將居住權(quán)規(guī)定為一種獨立的物權(quán)形態(tài)。在與使用權(quán)、用益權(quán)相比較之后，敕令提出居住權(quán)是一種有著自身特性的權(quán)利(iuspropriumetspecialemnautramsortitaesthabitatio)。在優(yōu)士丁尼的欽定教科書《法學(xué)階梯》中居住權(quán)也是與用益權(quán)、使用權(quán)并列的獨立權(quán)利類型。(5)參見優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》第二卷中第四題和第五題的目錄。目錄參見徐國棟：《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評注》，北京：北京大學(xué)出版社2011年版，第2頁。

雖然規(guī)范意義上的居住權(quán)出現(xiàn)得相當晚近，但對他人房屋進行使用收益的法律經(jīng)驗在羅馬法中有著悠久的歷史。早在公元前2世紀，就已經(jīng)出現(xiàn)了對他人之物進行使用收益的權(quán)利類型“用益權(quán)”(usufructus)，它包含直接使用(usus)和獲取孳息(fructus) 兩方面內(nèi)容。(6)[德] 馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾著，田士永譯：《羅馬私法》，北京：法律出版社2018年版，第300—301頁。從共和國時期偉大的演說家西塞羅的作品中可以發(fā)現(xiàn)，公元前1世紀的時候用益權(quán)的客體已經(jīng)擴張到房屋。(7)要是一個人能不把田地、房屋、牲畜和無數(shù)的金銀視為財富，稱之為財富，因為在他看來，人對它們的收益(fructus)是輕微的，對它們的使用(usus)是渺小的，對它們的所有權(quán)(dominatus)是不可靠的，……那么這樣的人該被認為是多么幸福??！ [古羅馬] 西塞羅著，王煥生譯：《論共和國》，上海：上海人民出版社2006年版，第57—59頁。為了突出“fructus”，“usus”這兩個詞語所具有的法律含義翻譯，略有改動。如法學(xué)家烏爾比安所總結(jié)的，當一處房屋的用益權(quán)被遺贈，那么所有的收入都歸于用益權(quán)人，無論收入來自于房產(chǎn)或者土地以及其他任何對建筑的利用(D.7,1,7,1)。

用益權(quán)全面使用收益的權(quán)能架空了所有權(quán)的經(jīng)濟內(nèi)容，為了不給予如此充分的權(quán)利，所有權(quán)人會明確提出僅給予使用的權(quán)利，不能獲取孳息。于是在用益權(quán)產(chǎn)生之后的一個世紀，法學(xué)家承認了一種與用益權(quán)結(jié)構(gòu)相似但內(nèi)容更為狹窄的使用權(quán)(usus)，只能滿足單純的個人使用不能收取孳息的權(quán)利。(8)Grosso Giussepe, Usufrutto e Figure affini nel Diritto Romano, Torino:G. Giappichelli, 1958, p.431．

因此從體系性上看，羅馬法一直存在對他人房屋的用益規(guī)則，居住權(quán)并沒有起到漏洞填補的效果，相反可能會引發(fā)制度重疊。那么，為什么還有必要創(chuàng)立居住權(quán)呢？那是因為在現(xiàn)實生活中，尤其遺囑制訂時，民眾往往不會準確地使用法律術(shù)語，如“房屋用益權(quán)”或者“房屋使用權(quán)”，而是直接稱為“居住”(habitatio)或者“居住的目的”(habitandicausa)，在這一時期“居住”只是一個日常語詞，有時居住權(quán)人(habitator)在租賃合同中還用來表示承租人。(9)Berger Adolf, The Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadelphia: The American Philosophical Society, 1953, p.484.

對于遺囑中出現(xiàn)的“居住”如何去界定其權(quán)利性質(zhì)，需要法學(xué)家進行探索，古典時期的羅馬法學(xué)家通過類推用益權(quán)和使用權(quán)的方法解決這一問題，因此某種程度上可以說，公元533年之前已經(jīng)出現(xiàn)了居住權(quán)，只不過沒有獨立的名稱。

用益權(quán)的產(chǎn)生具有劃時代的意義，它表征物權(quán)技術(shù)進化到可以區(qū)分“物”本身和對物的利用的“權(quán)利(ius)”，法學(xué)發(fā)展來到了一個新階段。(10)Bretionne Mario, La Nozione Romana di Usufrutto(Volume Primo)Dalle origini a Diocleziano, Napoli: Eugenio Jovene, 1962, pp.35-36．與之相比，居住權(quán)在物權(quán)技術(shù)上并沒有新的貢獻。它的價值更多地體現(xiàn)在簡化交易和規(guī)范統(tǒng)一上，一方面滿足民眾更為簡單直接創(chuàng)設(shè)物權(quán)的需求，體現(xiàn)法律對習(xí)慣的認可和妥協(xié)；另一方面，有利于統(tǒng)一規(guī)范避免爭議，因為不同的學(xué)派對居住權(quán)的解釋會導(dǎo)向多元的法律適用，為了避免不一致的法律適用后果，所有只要與“居住”(habitatio)相關(guān)的權(quán)利，都一視同仁被看作是“居住權(quán)”。因此在著名的敕令C.3,33,13pr.中，第一句話即是“在過去曾有這樣的疑問”，而結(jié)語則是“為了平息這樣的爭議，朕以簡潔明了的意見消除了所有的疑慮”。

(二)羅馬法學(xué)家對于“居住權(quán)”的觀察與解釋

雖然羅馬法中沒有居住權(quán)的定義，但是法學(xué)家面對居住權(quán)所進行的觀察與解釋，為現(xiàn)代的居住權(quán)定義提供了基礎(chǔ)。

第一，類推適用使用權(quán)。對于非典型的居住權(quán)，羅馬法學(xué)家首先提出類推適用使用權(quán)的方法，古典時期的法學(xué)家烏爾比安提出，如果居住權(quán)(habitatio)被遺贈，那么所產(chǎn)生的權(quán)利完全等同于遺贈使用權(quán)。他的老師帕比尼安也持同樣的觀點，“遺贈使用權(quán)和遺贈居住的權(quán)利幾乎是同樣的。因此獲得居住權(quán)的人不能贈與這一權(quán)利，但可以接納使用人所接納的同樣的人”。在解釋中，有的法學(xué)家還認為只要出現(xiàn)“居住”這一表述，無論這是和用益權(quán)還是和使用權(quán)一起，都應(yīng)該解釋為使用權(quán)。所以，如果一項遺贈提出“我遺贈給那人以居住為目的的用益權(quán)”，那么只有一項居住的權(quán)利被遺贈，當然，如果表述為“一項以居住為目的的使用權(quán)”，那仍然也是使用權(quán)。(D.7,8,10,2)。

也有另一派的法學(xué)家主張居住權(quán)應(yīng)該被理解為用益權(quán)，權(quán)利人可以將之出租(I.2,5,5.)，(11)[德] 馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾著，田士永譯：《羅馬私法》，北京：法律出版社2018年版，第307頁。但整體而言，主流觀點還是支持類推使用權(quán)的方法。

第二，居住權(quán)特殊的人身專屬性。在類推適用使用權(quán)規(guī)則的同時，羅馬法學(xué)家還敏銳地感覺到居住權(quán)所具有的強烈的人身專屬性。帕比尼安提出：“居住權(quán)不能被繼承，但同時既不因不使用，也不因人格減等而消滅?！庇靡鏅?quán)本身就具備一定的人身專屬性，權(quán)利期限默認為終身，不能繼承不能轉(zhuǎn)讓，但居住權(quán)則體現(xiàn)出更為強烈的人身性以及更少的財產(chǎn)性。

首先，居住權(quán)不因為人格減等而消滅。所謂人格減等，指的是羅馬人所具有的三種基本身份：自由人身份、市民身份以及家庭身份部分或者全部喪失，用現(xiàn)代民法的術(shù)語來說，人格減等意味著民事權(quán)利能力被剝奪，甚至達到民事死亡的效果。(12)關(guān)于“人格減等”的內(nèi)容，參見徐國棟：《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評注》，北京：北京大學(xué)出版社2011年版，第117頁—123頁。所以用益權(quán)會隨著人格減等而消滅(D.7,4,1pr.)，但是居住權(quán)不消滅，這意味著即便居住權(quán)人的民事權(quán)利能力完全被剝奪，也能保有居住權(quán)。其次，用益權(quán)作為所有權(quán)的負擔(dān)，因此用益權(quán)會因為權(quán)利人長期不使用(nonusus)而消滅，土地是兩年，其他物是一年(后優(yōu)士丁尼改為長期取得時效)，但居住權(quán)不會因為不使用而消滅，因為它具有維持權(quán)利人生活的制度目的，不因為一時不使用而消滅。(13)Rudolf Sohm, The Institutes of Roman Law, Oxford: Clarendon Press, 1901, p.266.莫德斯丁對此進行解釋，他認為居住權(quán)遺贈“不是一種權(quán)利，而是一種事實”(infactopotiusquaminiureconsistit)。(14)參見D.4,5,10.[古羅馬]優(yōu)士丁尼著，竇海陽譯：《學(xué)說匯纂》(第4卷)，北京：中國政法大學(xué)出版社2012年版，第139頁。如果說，用益權(quán)是對于房屋直接利用的權(quán)利，那么居住權(quán)還包含了人類對居住的需求事實，這使得居住權(quán)超過市民法而帶有自然法的色彩，某種程度上具有近似于現(xiàn)代社會中不可剝奪的“基本人權(quán)”的色彩。

(三)居住權(quán)與人役權(quán)體系

與居住權(quán)一樣，“人役權(quán)”(servitutespersonarum)這個體系概念也產(chǎn)生于羅馬法的后古典時代?！耙蹤?quán)”一詞在古典法中僅僅意味著土地之間的隸屬關(guān)系，只有用來表示地役權(quán)。而到了羅馬法晚期，拜占庭法學(xué)家則用這種關(guān)系比擬用益權(quán)中人與物的關(guān)系。用益權(quán)只限于個人行使，不能繼承也不能出售，于是被看作是一種物隸屬于人的現(xiàn)象。它和土地隸屬于土地的現(xiàn)象一起構(gòu)成了一個非常寬泛的役權(quán)概念，只要權(quán)利人能夠利用客體，或者客體具有一種或者多種的用途都可以被看作是役權(quán)關(guān)系。最終拜占庭法學(xué)家對古典文獻進行改造，提出統(tǒng)一的役權(quán)結(jié)構(gòu)：“役權(quán)或者是人役權(quán)，比如使用權(quán)和用益權(quán)；或者是地役權(quán)，比如鄉(xiāng)村地役權(quán)和城市地役權(quán)。(D.8,1,1)?！?15)Longo, Carlo, “La Categoria delle Servitutes nel Diritto Romano Classico”,Bullettino Istituto di Diritto Romano, No.11,1898,p.281．由此用益權(quán)和使用權(quán)以及居住權(quán)也被稱為人役權(quán)。

人役權(quán)的體系概念對現(xiàn)代的居住權(quán)立法產(chǎn)生了深遠的影響，居住權(quán)被看作是人役權(quán)體系中附著于用益權(quán)的“子權(quán)利”。需要注意的是，雖然優(yōu)士丁尼將居住權(quán)看作是一種與用益權(quán)相互并列的獨立權(quán)利，但是在邏輯上并沒有區(qū)分兩者，基于現(xiàn)實的需求，他認為居住權(quán)也可以具有收取孳息的權(quán)能，其基礎(chǔ)并不是法學(xué)邏輯而是基于“仁慈”(adhumaniorem)(C.3,33,13.1.)。

羅馬法居住權(quán)經(jīng)驗中的“人役權(quán)”、“類使用權(quán)”和“強人身性”這三要素為現(xiàn)代居住權(quán)定義模式確定了軌道。此后的中世紀法沒有給居住權(quán)提供有用的經(jīng)驗，因為中世紀物權(quán)和羅馬法不同，不區(qū)分最終歸屬和現(xiàn)實利用，而是將它們同等視為所有權(quán)，只是級別有所不同：直接所有權(quán)、用益所有權(quán)和準所有權(quán)等，這樣的物權(quán)體系沒有給居住權(quán)留下空間。(16)陳曉敏：《大陸法系所有權(quán)模式歷史變遷研究》，北京：中國社會科學(xué)出版社2016年版，第31—32頁。

三、居住權(quán)概念在現(xiàn)代民法典中的發(fā)展

忠實地追隨羅馬法的軌跡，現(xiàn)代民法典都制訂了完整的人役權(quán)體系。雖然受到這一時代意識形態(tài)的影響，1804年的《法國民法典》廢除了在字面上含有“人”與“奴役”有關(guān)的人役權(quán)以顯示對自由價值的重視，并影響到了其他的民法典，但實際上人役權(quán)的各個類型都得以保存。(17)Leicht Silverio, Storia del diritto italiano, Milano: A. Giuffrè, 1941, pp.145-146.與羅馬法的思維不同，現(xiàn)代民法是以提取公因式和形式邏輯為基礎(chǔ)重新建構(gòu)了人役權(quán)體系，羅馬法一直不能清晰地區(qū)分用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)三者的界限，但現(xiàn)代法則通過意思表示解釋努力矯正這一問題。正是在這樣的背景中，現(xiàn)代居住權(quán)概念得到進一步的發(fā)展。

(一)現(xiàn)代民法典中的居住權(quán)定義

即便遵循了共同的羅馬法傳統(tǒng)，各個國家的法典對居住權(quán)的界定模式也不盡相同，比如法國法直接以“居住”(pour l’habitation)界定居住權(quán)，《法國民法典》第632條規(guī)定“對房屋享有居住權(quán)的人，得協(xié)同其家庭在該房屋內(nèi)居住，即使在給予居住權(quán)利時其本人尚未結(jié)婚，亦同”(18)羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，北京：北京大學(xué)出版社2010年版。以下《法國民法典》條文皆引自此書。。德國法則通過“使用(Benutzung)”進行界定，《德國民法典》第1093條規(guī)定，“居住權(quán)是將建筑物或建筑物的一部分作為住宅使用的權(quán)利也可以作為限制的人役權(quán)而設(shè)定”(19)陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，北京：法律出版社2010年版。以下《德國民法典》條文皆引自此書。。而意大利法則使用含義更寬泛的“用益”(godimento，也有“享用”的意思)進行界定，《意大利民法典》第1022條規(guī)定，“對房屋享有居住權(quán)的人可以在自己和家庭需求的限度內(nèi)享用房屋”(20)費安玲譯：《意大利民法典》，北京：中國政法大學(xué)出版社1997年版。以下《意大利民法典》條文皆引自此書。。雖然在立法中語詞表述不盡相同，但是在教義學(xué)內(nèi)容上是一致的。以意大利法為例，《意大利民法典》第1022條將居住權(quán)看作是對房屋的用益(享用)，學(xué)理就明確提出限制：盡管用詞是“用益”，但居住權(quán)沒有給予權(quán)利人全面的使用和收益的權(quán)利，而僅僅是一種有限度的使用，絕無收取孳息的權(quán)能。權(quán)利的客體僅僅是居住的房屋，除了在此居住，居住權(quán)人沒有其他的用益，無論是直接收取的自然孳息還是間接收取的民事孳息，因此在這個意義上第1022條所謂的“用益”，僅僅是在房屋中居住的這樣的權(quán)能。(21)Bigliazzi Geri, Usufrutto, uso e abitazione, Usufrutto, uso e abitazione,Milano:A. Giuffrè, 1979, p.333.

所以，在居住權(quán)的界定中，無論是“居住”還是“享用”都意味著“有限度的使用”。在物權(quán)體系中，將“居住權(quán)”的內(nèi)容界定為“有限的使用權(quán)能”是最為合適的，不僅避免了以“居住”界定“居住權(quán)”的同語反復(fù)，而且有效地將日常語言中的居住建構(gòu)于教義學(xué)的基礎(chǔ)上。優(yōu)士丁尼極力賦予居住權(quán)以獨立性，但基于功利的角度放開了居住權(quán)出租的限制，在現(xiàn)代民法典的體系中，基于形式邏輯的要求，嚴格區(qū)分了各種用益權(quán)和居住權(quán)的邊界，沒有給予居住權(quán)人孳息收取的權(quán)能。

居住權(quán)的界定方式可以分為兩種。一種立場是遵循羅馬古典法學(xué)家的意見，直接將居住權(quán)看作是使用權(quán)的一種，即以住房為客體的居住權(quán)，比如《葡萄牙民法典》第1484條規(guī)定“使用權(quán)系指權(quán)利人及其親屬得在本身需要之限度內(nèi)使用他人之特定物及收取有關(guān)孳息之權(quán)能。涉及住房之使用權(quán)，稱為居住權(quán)”(22)唐曉晴等譯：《葡萄牙民法典》，北京：北京大學(xué)出版社2009年版。。《澳門民法典》第1441條也是如此界定，“涉及住房之使用權(quán)，稱為居住權(quán)”，因此居住權(quán)僅僅是客體為住房的使用權(quán)，僅在名稱上有其特殊性。另一種是德國法和意大利法的立場，認為居住權(quán)包含了使用權(quán)能，但仍有其獨立性。德國法沒有直接規(guī)定使用權(quán)，而是更開放地規(guī)定為“限制人役權(quán)”，其內(nèi)容比用益權(quán)更為狹小，這一范圍允許當事人自由約定，只有在有疑義時才能僅以個人需求為限(《德國民法典》第1091條和第1092條)，(23)[德]鮑爾著，張雙根譯：《物權(quán)法》，北京：法律出版社2004年版，第655頁。在這種意思表示推定規(guī)則之下，居住權(quán)即是內(nèi)容最為狹窄的權(quán)利。意大利法雖然沒有明確規(guī)定，但學(xué)說對于《意大利民法典》第1021條的使用權(quán)和第1022條的居住權(quán)進行了區(qū)分：使用權(quán)意味著對物全面的使用，而居住權(quán)僅僅是以權(quán)利人的家庭生活狀態(tài)進行有限的使用。(24)Caterina Raffaele,Usufrutto, Uso, Abitazione, Superficie, Torino:UTET, 2001, p.176.值得注意的是阿根廷法，1998年《阿根廷民法典》將居住權(quán)看作是一種特殊的使用權(quán)(第2984條第2款)，但是2014年《阿根廷國家民商法典》(Código Civil y Comercial de la Nación)則將居住權(quán)與使用權(quán)分開，將之規(guī)定為一種獨立的權(quán)利(第2015條)。

由此可見，居住權(quán)的特性不僅在于客體的類型，而且在于主體狀態(tài)所決定的使用限度。明確區(qū)分使用權(quán)和居住權(quán)，不僅是基于維持權(quán)利獨立的邏輯需求，更主要的原因在于這種對典型權(quán)能的區(qū)分可以更好地滿足權(quán)利人的不同需求。(25)傳統(tǒng)的使用權(quán)是指以權(quán)利人直接使用不獲取孳息為主要內(nèi)容的權(quán)利，我國用益物權(quán)體系中存在的各種“使用權(quán)”內(nèi)容都包含了全面的收益功能甚至處分權(quán)能，比如建設(shè)用地可以出租甚至抵押，海域使用權(quán)包含了對海域的使用和收益的權(quán)能，宅基地使用權(quán)改革也謀求放開出租和抵押的限制，由此可見，我國的“使用權(quán)”在教義學(xué)上實際上包含了用益的權(quán)能，而不是一種單純的使用權(quán)。因此《民法典》第366條的定義模式與德國法和意大利法更為接近。

(二)居住權(quán)的有限使用權(quán)能

基于前文的研究可知，在現(xiàn)代民法典體系中，居住權(quán)的本質(zhì)是有限的使用權(quán)，與獨立使用權(quán)相比，它受到了兩方面的限制：第一是建筑物用途的限制，第二是權(quán)利人家庭生活狀態(tài)的限制。

第一，建筑物的居住用途限制。根據(jù)用益權(quán)的原理，權(quán)利人只能在特定的經(jīng)濟用途下進行使用收益，這樣的意義在于權(quán)利結(jié)束后，用益物可以保持在一個良好的狀態(tài)中，不損害所有權(quán)人的利益。對于物的使用方式，可能有主觀用途和客觀用途兩種，前者是當事人的偏好，后者是物的物理效用。在物有多重用途時，通常可以由所有權(quán)人自由決定物的使用方式，理性人選擇的主觀用途優(yōu)先于物的客觀用途。居住權(quán)的客體對于權(quán)利內(nèi)容有著決定性的作用，因此主流學(xué)說認為，只有一開始就以滿足生活居住為目的的住宅才能被設(shè)定居住權(quán)。(26)Giovani Pugliese, Usufrutto Uso Abitazione, Torino:UTET, 1972, p.834.權(quán)利人可以在房屋內(nèi)進行職業(yè)行為，但是職業(yè)活動的開展不能以住房為手段實現(xiàn)。(27)Paolo Basso, Il Diritto di Abitazione, Milano:A. Giuffrè, 2007, p.81.

居住權(quán)人不能改變其住房的用途，那反過來，非居住性質(zhì)的建筑物，如倉庫和酒店等是否可以基于所有權(quán)人的意愿設(shè)定居住權(quán)呢？對此，意大利學(xué)界的新觀點認為，經(jīng)過一定改造之后的建筑物，只要符合同時期公共衛(wèi)生和市政關(guān)于居住的行政規(guī)章的要求，也可以設(shè)立居住權(quán)；反之，若不能滿足市政居住和衛(wèi)生要求，則構(gòu)成標的物違法。同樣需要討論的是，對于未全面完工的房屋設(shè)立居住權(quán)的問題。如果居住權(quán)設(shè)立時房屋尚未完工，那么需要進行裝修之后才能滿足居住使用。但是裝修屬于事實上的“處分”，這超出了“使用”的范圍，考慮到當事人的意愿是設(shè)立居住權(quán)，只要房屋本身是以居住為用途，就應(yīng)該允許居住權(quán)人超出使用權(quán)能對之進行修繕，除非所有權(quán)人明確表示阻攔。(28)De Martino, Dell’Usufrutto, dell’Uso e dell’Abitazione in Comm. Scialoja-Branca,Bologna-Roma,1978, p.185.

第二，權(quán)利人家庭生活狀態(tài)。如果一座房屋被設(shè)定使用權(quán)，那么權(quán)利人可以對整個房屋進行使用，但如果一座房屋被設(shè)定居住權(quán)，權(quán)利人只能按照自身所需要的空間進行使用，這正是羅馬法中居住權(quán)的人身性的體現(xiàn)?！斗▏穹ǖ洹返?32條、《德國民法典》第1093條第2款以及《意大利民法典》第1022條，都規(guī)定居住權(quán)以權(quán)利人的家庭生活需求為限。這實際上意味“家庭生活”所需是一種彈性的標準，居住權(quán)的范圍會隨著權(quán)利人的家庭生活狀態(tài)的改變而改變。首先，在權(quán)利人尚未結(jié)婚的情況下，只能以個人需求為限進行使用，此時所謂家庭的生活需求只是潛在的范圍；其次，在他結(jié)婚生兒育女之后，居住權(quán)的范圍應(yīng)該延伸到足以滿足全部家庭的使用；最后，家庭的范圍，除了共同生活的近親屬之外，還包含為家庭提供服務(wù)而一起生活的人，包括權(quán)利人的護工和保姆等等。(29)Caterina Raffaele, Usufrutto, Uso, Abitazione, Superficie, Torino:UTET, 2001, pp.182-183.

(三)居住權(quán)界定模式的根源：人役權(quán)中的意思表示推定

“居住”是人類的一切生存活動的基礎(chǔ)，對此會有很多不同的界定方式，而在物權(quán)法中，居住權(quán)的理論基礎(chǔ)不在于居住本身，而在于人役權(quán)體系和用益規(guī)則。首先，用益權(quán)處于核心地位，用益權(quán)人在經(jīng)濟用途的限定范圍內(nèi)對物進行全面的使用和收取孳息；隨后是扣除了收益權(quán)能的使用權(quán)，使用權(quán)人可以在經(jīng)濟用途的限制內(nèi)對物進行直接的全面使用；隨著客體進一步固化到房屋，權(quán)能進一步地縮減直至維持基本的生活需求之時，就出現(xiàn)了居住權(quán)。

將居住權(quán)界定為僅滿足家庭生活基本需求的住房使用權(quán)，并不是物權(quán)法定的任性和武斷，更深層的原因還在于當事人的意思自治?！斗▏穹ǖ洹返?28條規(guī)定，在用益權(quán)的框架內(nèi)，當事人通過權(quán)利文書規(guī)定權(quán)利范圍不同的居住權(quán)和使用權(quán)。對此，法國教科書認為，各方當事人可以通過約定排除這種權(quán)利與用益權(quán)的某些差別，并據(jù)以設(shè)立范圍各不相同的與真正的用益權(quán)更加接近的使用權(quán)和居住權(quán)。(30)參見[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾著，羅結(jié)珍譯:《法國財產(chǎn)法》(下冊)，北京：中國法制出版社2008年版，第1000—1001頁?！兜聡穹ǖ洹返?092條規(guī)定，限制的人役權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，但獲得許可時則允許將權(quán)利的行使進行轉(zhuǎn)讓。意大利法雖然對此沒有明文規(guī)定，但學(xué)理和實踐同樣重視意思自治對人役權(quán)內(nèi)容的影響：“通過對雙方的意思表示解釋，可以發(fā)現(xiàn)，當事人說的是居住權(quán)但可能是使用權(quán)，或者說的居住權(quán)和使用權(quán)，但實際上卻是用益權(quán)，反之亦然?！?31)Orlando Cascio, Abitazione(diritto di), in Enc. dir., I, Milano:A. Giuffrè, 1958, pp.94-95.意大利最高院也在判決中承認權(quán)利人可以通過合意調(diào)整使用權(quán)的范圍(Cass.,26-2-2008,n.5034)。

既然如此，在沒有任何特殊意愿的情況下，僅僅提出“居住權(quán)”，此時可以默認為，只是給予滿足個人對房屋最低程度的需求的權(quán)利，這種默認的權(quán)利范圍應(yīng)該比用益權(quán)和使用權(quán)的范圍都更為狹窄，這種限制可以通過主體需求和客體范圍的交錯限制體現(xiàn)出來。

四、《民法典》第366條諸要素的結(jié)構(gòu)與解釋

越過日本和中國臺灣地區(qū)的狹隘視野，我們民法典中的居住權(quán)重新銜接上大陸法系傳統(tǒng)。與此同時，也應(yīng)該注意到中國法與羅馬法的差別：羅馬法是順著用益權(quán)的軌跡，權(quán)能不斷分解形成居住權(quán)，居住權(quán)的功能不過是錦上添花、簡化交易；而中國法反過來，基于最迫切的實踐需求制定了居住權(quán)，沒有用益權(quán)基礎(chǔ)，所以它的作用是填空補白、雪中送炭。但由于缺乏必要的理論基礎(chǔ)，不得不借鑒既有的用益物權(quán)規(guī)則(特別是地役權(quán))，可能效果并不妥帖。

因此，下文結(jié)合傳統(tǒng)教義學(xué)理論和中國法自身特點對第366條的諸要素展開研究。

(一)人役權(quán)、地役權(quán)與第366條“合同約定”的邊界

在我國的用益物權(quán)體系中，多數(shù)的用益物權(quán)都不是通過合同設(shè)定的，《民法典》第331條的土地承包經(jīng)營權(quán)的定義、第344條的建設(shè)用地使用權(quán)的定義以及第362條宅基地使用權(quán)的定義，都不涉及合同約定。只有地役權(quán)的內(nèi)容才有“合同約定”的要素，第372條規(guī)定“地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益”。

將規(guī)定居住權(quán)的第366條、第377條與規(guī)定地役權(quán)的第372條和第373條相對照，非常明顯看到居住權(quán)的定義在這一點上受到地役權(quán)的影響。但問題在于兩者的原理并不兼容。從歷史發(fā)展上看，居住權(quán)、使用權(quán)和用益權(quán)共同被稱為人役權(quán)，而人役權(quán)又與地役權(quán)統(tǒng)稱為“役權(quán)”，不過這種形式上的共性并不能掩蓋兩者實質(zhì)的差異。首先，從用益范圍上看，地役權(quán)的用益是對于土地或者建筑局部的用益，地役權(quán)用益的內(nèi)容不會妨礙到所有權(quán)人的基本經(jīng)濟生活，所以同一個不動產(chǎn)上可以存在不同類型的地役權(quán)；而居住權(quán)實際上剝奪了所有權(quán)人對于自己房屋的使用和收益，使之淪為空虛所有權(quán)，具有絕對的排他性。其次，從用益方式來看，地役權(quán)的種類多樣而靈活，包含了通行權(quán)、汲水權(quán)、導(dǎo)水權(quán)、排水權(quán)、眺望權(quán)等難以窮盡的類型，內(nèi)容上的廣泛不確定性成為地役權(quán)的基本特征，使得地役權(quán)與物權(quán)法定原則出現(xiàn)了一種復(fù)雜的關(guān)系，它的不同類型需要當事人通過合同的方式予以約定，形成物權(quán)合意并記錄于登記簿中。(32)參見耿卓：《地役權(quán)的現(xiàn)代發(fā)展及其影響》，《環(huán)球法律評論》2013年第6期，第6頁。與此不同，居住權(quán)的基礎(chǔ)內(nèi)容不需要當事人合意確定，法律對此已有明確規(guī)定：居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓和繼承(第369條)；隨著權(quán)利人的死亡而消滅(第370條)，這些規(guī)范不能由居住權(quán)合意而改變，否則會徹底架空所有權(quán)。

因此，居住權(quán)的合同約定在多大范圍和程度上能構(gòu)成物權(quán)合意，不能借鑒地役權(quán)，只能依靠結(jié)合人役權(quán)的原理進行判斷，因為居住權(quán)是用益權(quán)在主體、客體和用途上不斷縮限的結(jié)果，一個完整的用益權(quán)可以使得住房建筑得到更為充分的利用，如果要通過意思自治來發(fā)揮物的效用，那么擴大到住房用益權(quán)也能夠與其自身的制度邏輯相符合?！睹穹ǖ洹返?69條第2款規(guī)定，當事人可以通過約定排除設(shè)定居住權(quán)的房屋不能出租的限制?？紤]到我國沒有完整的用益權(quán)體系，可能引發(fā)用益物權(quán)類型供給不足的問題，通過合意允許居住權(quán)出租，可以更為靈活地滿足居住權(quán)人的需求。(33)參見薛軍：《地役權(quán)與居住權(quán)問題評〈物權(quán)法草案〉第十四、十五章》，《中外法學(xué)》2006年第1期，第97頁。

(二)第366條“住宅的占有和使用”與主客體的限制

第一，對于“使用”的界定。第366條以“占有”和“使用”來界定居住權(quán)的內(nèi)容，兩者中處于中心地位的是使用，占有只是使用的前提。在用益物權(quán)理論中，使用權(quán)能包含兩方面的含義，第一種含義是指在獲得孳息之外對于物的直接利用，雖然沒有新物產(chǎn)生，但用益權(quán)人可以此種方式來享受物的利益，比如居住房屋或者用牛耕地；第二種含義是指為了獲得孳息而進行的準備活動或者生產(chǎn)過程，比如在田地里播種或者將房屋出租所進行的修整，這就與收益有著直接的聯(lián)系。(34)Arangio Ruiz, Istituzioni di Dirtto Romano, Napoli: Dott.Eugenio Jovene,1956, p.243.顯然，居住權(quán)的使用權(quán)能屬于第一種，而建設(shè)用地使用權(quán)、海域使用權(quán)中的使用權(quán)能則屬于第二種。從第392條的規(guī)定上看，如果允許登記當事人出租的約定，這就是第二種意義上的“使用”，此時物權(quán)法中實際存在著兩種居住權(quán)，“典型居住權(quán)”和非典型的“住房用益權(quán)”。

第二，對于“住宅”的界定。根據(jù)2006年建設(shè)部的《住宅建筑規(guī)范》(GB 50368—2005)的界定，住宅建筑是“供家庭居住使用的建筑”(第2條)，但實際上，建筑的性質(zhì)還受到土地性質(zhì)和房產(chǎn)管制政策的影響。與歐洲法在一定程度上允許建筑物用途變更相比，我國對建筑物的用途的管制更為嚴格，在建筑物完成之前，土地分類上已經(jīng)開始界定住宅用途(參見2011年《城市用地分類與規(guī)劃建設(shè)用地標準》)。因此對于本條中“住宅”的含義，必須結(jié)合相關(guān)的行政法規(guī)以及第366條自身的立法目的進行判斷，下文嘗試對城市和農(nóng)村的主要居住建筑類型進行檢索。

1.城市的住宅建筑

(1)完全產(chǎn)權(quán)的住宅建筑。在交易實踐中，“住宅”在房產(chǎn)交易中常常特指在住宅用地上建造的具有完全產(chǎn)權(quán)的建筑，包括“商品房”、“房改房”和“集資房”這三種類型，此外還有1998年商品房政策前的“老公房”。雖然這幾種類型的房屋出資方(開發(fā)商、國家、集體和企業(yè))不同，但是買受人支付了全部的價款，也沒有受到保障房管制規(guī)范的限制，可以自由交易和繼承，完全滿足設(shè)立居住權(quán)的要求。

(2)商業(yè)公寓。商業(yè)公寓是指在土地性質(zhì)為商業(yè)用地上建設(shè)的住宅用房。它是商業(yè)地產(chǎn)中最為廣泛的一種形式，但同樣具有居住用途，包含了滿足家庭居住需求的基本結(jié)構(gòu)，只不過在建筑方面住宅建筑有更嚴格的要求和標準，比如不得設(shè)置陽臺，規(guī)劃間距更狹小，沒有小區(qū)環(huán)境等。從政策上看，商業(yè)公寓用途本身就有商用和居住兩種可能，所以可以直接在上面設(shè)立居住權(quán)，而且即便原本是經(jīng)營用途，也可以經(jīng)由所有權(quán)人的意愿改變?yōu)榫幼∮猛尽?/p>

(3)經(jīng)濟適用住房。經(jīng)濟適用住房是指政府提供政策優(yōu)惠面向城市低收入住房困難家庭供應(yīng)，具有保障性質(zhì)的政策性住房(2007年《經(jīng)濟適用住房管理辦法》第2條，下文簡稱《經(jīng)適房辦法》)。從目的上也屬于居住用途的建筑，但是從政策目的上看是對城市低收入家庭的保障，申請購買經(jīng)濟適用住房需要滿足嚴格的條件(《經(jīng)適房辦法》第25條)。在轉(zhuǎn)化為完全的所有權(quán)之前，個人購買的經(jīng)濟適用住房不得用于出租經(jīng)營(《經(jīng)適房辦法》第33條)，只有在繼承人符合申請條件時才能成為繼承財產(chǎn)。顯然，依照這一標準，經(jīng)濟適用住房不能自由設(shè)立居住權(quán)，除非新的權(quán)利人同樣符合經(jīng)適房的申請條件。

(4)共有產(chǎn)權(quán)房。共有產(chǎn)權(quán)房是住房保障體制改革中的新制度，既有的規(guī)范文件將之定位為“按份共有”，(35)參見2016 年《上海市共有產(chǎn)權(quán)保障住房管理辦法》(以下簡稱《上海管理辦法》)第2條；2017 年 8 月的《北京市共有產(chǎn)權(quán)住房管理暫行辦法》(以下簡稱《北京暫行辦法》)第2條規(guī)定。但是共有產(chǎn)權(quán)房人不能出租、抵押共有產(chǎn)權(quán)房，也不享有繼承以及優(yōu)先購買的權(quán)利，所以不是真正意義上的按份共有，(36)關(guān)于限制出租的規(guī)定參見《上海管理辦法》第32條第2款和《北京暫行辦法》第23條；關(guān)于限制轉(zhuǎn)讓，參見《上海管理辦法》第32條第1款，《北京暫行辦法》第27條；關(guān)于繼承限制的規(guī)定參見《上海管理辦法》第39條規(guī)定，《北京暫行辦法》第26條；關(guān)于抵押限制參見《上海管理辦法》第32條第3款，《北京暫行辦法》第28條；關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)限制參見《上海管理辦法》第35條，《北京暫行辦法》第26條。更近似于居住權(quán)和所有權(quán)人的關(guān)系。共有產(chǎn)權(quán)房同樣具有住房保障目的，在既有的各地區(qū)的共有產(chǎn)權(quán)房規(guī)則中，在受讓人滿足共有產(chǎn)權(quán)房的申請條件的情況下，允許轉(zhuǎn)租和繼承房屋。(37)參見《北京暫行辦法》第23條，《上海管理辦法》第39條規(guī)定。因此共有產(chǎn)權(quán)房也不能自由設(shè)立居住權(quán)，除非新的權(quán)利人同樣符合經(jīng)適房的申請條件。

2.農(nóng)村的住宅建筑

在宅基地上建造的房屋，當然也屬于可以居住使用的范圍，但小產(chǎn)權(quán)房則不同。小產(chǎn)權(quán)房指在農(nóng)村集體土地上建設(shè)的、未辦理相關(guān)證件且不在政府機構(gòu)對商品房統(tǒng)一管理范圍內(nèi)的房屋。從管制目的上看，小產(chǎn)權(quán)房不是非法建筑，建筑目的也屬于生活居住用途，但是根據(jù)2011年《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》第10條規(guī)定小產(chǎn)權(quán)房不能登記發(fā)證，而根據(jù)《民法典》第368條第2款規(guī)定居住權(quán)登記生效，因此自然不能在其上設(shè)立居住權(quán)。

綜上所述，對于第366條的“住宅”的解釋必須依據(jù)土地用途、建筑物用途、住房保障管制目的多方面的標準進行綜合的判斷。僅以土地性質(zhì)屬于住宅還是商用為標準顯然過于狹窄，“住宅”的范圍應(yīng)該包括城市和農(nóng)村所有的以居住為用途的建筑，但也應(yīng)該注意到保障性住房的政策目的，此類建筑只有在權(quán)利人同樣具有符合保障條件的情況下才能設(shè)立居住權(quán)。而非居住用途的建筑，如酒店、旅館、倉庫，即便能夠滿足短期居住需求，但由于建筑用途先天的差異，即便所有權(quán)人愿意改變建筑物的經(jīng)濟用途，也不能設(shè)定居住權(quán)。

(三)第366條的“滿足生活居住需要”的界定和家庭狀態(tài)

與2005年《物權(quán)法草案》第180條相比，《民法典》第366條對居住權(quán)增加了一個全新的內(nèi)容，“滿足生活居住的需要”。從比較法上看，雖然沒有完全一致的立法例，但其內(nèi)涵近似于羅馬法傳統(tǒng)定義模式中的“滿足家庭需求”。

如果說“住房”是針對客體的限制，那么這一要素就屬于主體狀況的限制。從教義學(xué)上看，這一限制包含兩個方面的內(nèi)容：第一，居住權(quán)的行使以滿足權(quán)利人需求為限，因此不能轉(zhuǎn)讓不能抵押，在權(quán)利人死亡的時候權(quán)利結(jié)束，這具體體現(xiàn)在第369條和第370條之上；第二，生活居住需求可以滿足實在或者潛在的家庭生活需求。“生活居住需求”應(yīng)該是一個具有彈性的標準，它隨著當事人身份的變化而改變，如果權(quán)利人處于單身狀態(tài)，則生活需求范圍僅僅是個人需求，如果權(quán)利人已經(jīng)建立了家庭，則居住權(quán)的范圍必須滿足配偶和子女的需求，如果權(quán)利人由于年邁或者疾病需要護理，則居住權(quán)的范圍應(yīng)該滿足保姆或者醫(yī)護人員的需求，所以對于居住權(quán)可能會割裂權(quán)利人和近親屬在感情和生活上的聯(lián)系的擔(dān)憂是不需要的。需要注意的是，當居住權(quán)人先于其家庭成員死亡時，根據(jù)第370條的規(guī)定居住權(quán)消滅，此時不適用第732條的規(guī)定，承租人在房屋租賃期限內(nèi)死亡的，與其生前共同居住的人可以繼續(xù)租賃該房屋。

(四)居住權(quán)與近似權(quán)利的區(qū)分

在我國居住權(quán)立法過程中，一直不能回避的問題就是居住權(quán)和扶養(yǎng)義務(wù)中的“居住性權(quán)利”以及房屋租賃權(quán)的差別。2005年物權(quán)法的起草過程中，人大法工委認為既有的扶養(yǎng)制度和租賃合同完全能夠替代居住權(quán)，最終在第五審的物權(quán)法草案中刪除了有關(guān)居住權(quán)的規(guī)定。而基于前文對居住權(quán)的定義和性質(zhì)的研究，我們就能夠?qū)⒅c近似權(quán)利順利地區(qū)分開來。

第一，與家庭法中的居住性權(quán)利區(qū)分。在家庭法中存在著兩類居住性的權(quán)利：一類是離婚配偶居住權(quán)，另一類是老年人居住權(quán)。離婚配偶居住權(quán)源于《婚姻法解釋一》第27條的規(guī)定：離婚時，一方無房可居屬于生活困難，雙方可以協(xié)商或者法院可以判決有房一方以居住權(quán)或者所有權(quán)的形式予以幫助。老年人居住權(quán)源于《老年人權(quán)益保障法》第13條的規(guī)定，“贍養(yǎng)人應(yīng)當妥善安排老年人的住房，不得強迫老年人遷居條件低劣的房屋”。

雖然現(xiàn)實生活中，《民法典》第十四章規(guī)定的居住權(quán)多數(shù)是發(fā)生在親屬關(guān)系中，但它不是來源于法定的身份義務(wù)，而是由所有權(quán)人基于自由意志通過法律行為創(chuàng)設(shè)而出。從性質(zhì)上看，第366條的居住權(quán)體現(xiàn)的是人對于住房的直接支配關(guān)系；而《婚姻法解釋一》和《老年人權(quán)益保障法》第13條的“居住性權(quán)利”源于人與人之間的扶養(yǎng)義務(wù)，前者是離婚夫妻在婚姻關(guān)系結(jié)束后的互助義務(wù)，是原有的夫妻扶養(yǎng)義務(wù)的轉(zhuǎn)化，而后者則是子女對父母贍養(yǎng)義務(wù)的體現(xiàn)，其性質(zhì)屬于法定之債，不經(jīng)過法律行為設(shè)立，也不具有物權(quán)對抗第三人的效力。

第二，房屋租賃權(quán)的區(qū)別。居住權(quán)和房屋租賃一樣，都是經(jīng)過法律行為設(shè)立，雖然兩者在性質(zhì)以及眾多具體規(guī)則中存在差別，(38)比如在期限上居住權(quán)是終身，租賃權(quán)不能超過20年；在繼承方面居住權(quán)不能繼承，但租賃權(quán)可以繼承等等。詳細論證參見王利明：《論民法典物權(quán)編中居住權(quán)的若干問題》，《學(xué)術(shù)月刊》2019年第7期，第97—99頁。但根據(jù)買賣不破租賃的原則，租賃權(quán)人不因為所有權(quán)人的變化而影響自己的居住狀態(tài)，因此在效力上有相似之處。但兩者在財產(chǎn)分割功能上存在重大的差別。

居住權(quán)是一種分割財產(chǎn)的方式，它使得財產(chǎn)分配更為多元，所有權(quán)人可以把居住權(quán)移交給一人而所有權(quán)移交給另一人；也可以空虛所有權(quán)交給他人自己保留居住權(quán)；或者自己保留空虛所有權(quán)，而居住權(quán)留給別人；還可以在所有權(quán)人之外，將空虛所有權(quán)和居住權(quán)交給不同的主體。這種靈活多變的財產(chǎn)分割手段，對于滿足身份和財產(chǎn)混合關(guān)系有著獨特的功能，這是租賃權(quán)難以企及的。(39)[法]弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾著，羅結(jié)珍譯:《法國財產(chǎn)法》(下冊)，北京：中國法制出版社2008年版，第923頁。這也正是學(xué)者在論證居住權(quán)沒有價值的時候，民眾和法官們前仆后繼繞開物權(quán)法定的限制自發(fā)創(chuàng)設(shè)居住權(quán)的原因。