莫紀宏

美國斯坦福大學人工智能與倫理學教授杰瑞·卡普蘭(Jerry Kaplan)撰寫的《人工智能時代》一書認為，智能時代的到來，將給人類社會帶來兩大災難性沖擊 ：持續(xù)性失業(yè)與不斷加劇的貧富差距。智能機器正在很大程度上替代人類的工作，而不管你是藍領(lǐng)還是白領(lǐng)。在我們尚未完全走出傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)文明社會形態(tài)，不自覺地身處工業(yè)化、電氣化、信息化混雜的時代里，數(shù)據(jù)和人工智能問題已經(jīng)開始進入人類社會生產(chǎn)和生活的各個領(lǐng)域，法學當然也不能例外。人工智能影響的重點是傳統(tǒng)意義上的產(chǎn)業(yè)，經(jīng)濟領(lǐng)域受到的沖擊和因此而產(chǎn)生的改變最大，但是，人工智能真正帶來的挑戰(zhàn)是對人類思維方式和認知能力的解構(gòu)，由此引發(fā)了人工智能時代一系列新問題需要我們跟進加以研究，并盡量在傳統(tǒng)與現(xiàn)代、當代之間尋找一個合理的邏輯關(guān)聯(lián)。本文側(cè)重研究的是作為傳統(tǒng)社會形態(tài)下賴以進行司法判斷的“法律事實”在人工智能時代如何面對法律上證明的障礙，提出破解這種認知障礙必須要依靠司法能力的數(shù)據(jù)化才能建立相對合理的對應判斷標準，與此同時，隨著虛擬事實進入人們的日常生活，必然要認真對待虛擬事實的法律效力問題，傳統(tǒng)社會的道德體系必須重新作出適應性調(diào)整，以利益為導向的法律價值必須要回到傳統(tǒng)經(jīng)典道德中尋找公平正義的邏輯起點。

一、傳統(tǒng)法理學中的事實與價值“二元化”特征

在傳統(tǒng)法理學中，作為法學理論的一個基本命題就是客觀事實不等于法律事實。也就是說，在法律程序中，特別是司法審判程序?qū)Π讣氖聦嵳J定不一定與客觀事實相一致，而是只要滿足一定的證明標準，獲得必要的證據(jù)鏈支撐就可以從法律上認定某項事實的存在，從而基于法律認定的事實來適用相應的法律規(guī)定，保證司法審判所秉持的“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”公正原則的實現(xiàn)。通過證據(jù)鏈組合起來的事實狀態(tài)帶有很強的價值性，與客觀事實之間存在一定的“距離”，但是，為了維護法律公正，法律事實概念的采用必然會為司法審判制度的合理性支付一定的制度成本。事實上，沒有這樣的制度成本理念，就無法推動司法審判制度有效地實現(xiàn)司法公正的制度功能，同時，也會因為司法審判程序中遇到的大量的案件事實的不確定性而導致案件審理的久拖不決，從而嚴重影響相關(guān)當事人的合法權(quán)益。所以，法律事實這個概念是傳統(tǒng)司法審判體制下保證司法公正價值的核心要素，是決定法律正義區(qū)別于社會正義的關(guān)鍵性制度概念。

從法理上來看，在法律事實與客觀事實之間存在的“同一性”誤差在休謨時代就已經(jīng)得到了廣泛而深入的討論。休謨把人們觀察到的現(xiàn)象區(qū)分為事實與價值兩個要素，并認為在事實與價值之間存在著巨大的邏輯鴻溝，無法建立事實與價值之間一致性的邏輯判斷機制。所以，在事實與價值之間常常依賴于“規(guī)范”的要求，也就是說，事實可以是被價值認可的事實，或者是在價值表述中的事實。至于說客觀事實只能存在于人們的認知能力之外，只能依據(jù)人們所掌握的知識進行關(guān)聯(lián)性邏輯運算，最終勾畫出一個最接近客觀事實的“主觀事實”，毫無疑問，這樣的“主觀事實”是一種價值事實，是在平衡了各種利益之后為所有人都認同的事實。因此，在制度學意義上，制度中所表述的事實永遠是主觀性的事實，是受價值支配的事實，只能在事實形態(tài)上最大限度地接近事實“真相”，而不可能得到事實本身，相對于客觀事實來說，法律事實更具有“虛擬事實”的特點。

在傳統(tǒng)司法審判程序中，“程序?qū)徍恕?、“?quán)威認定”、“排除非法證據(jù)”等都是形成法律事實最基本的判斷方法。所謂“排除非法證據(jù)”意味著在證明客觀事實的事實樣態(tài)的過程中，為最大限度地避免人為因素對事實樣態(tài)客觀性的干擾，必須排除各種非法和不合理的證據(jù)因素的干擾，從而為證明事實的證據(jù)的客觀可靠提供制度保障?！皺?quán)威認定”是指從認知形態(tài)上涉及事實樣態(tài)的“博弈”問題，也就是說，在價值認定下對同一客觀事實存在幾種不同甚至相反的事實樣態(tài)的判斷前提下，應當選擇一種“權(quán)威認定”方法來從制度上解決博弈造成的兩難選擇。英美法中的陪審團制度就發(fā)揮了這樣的功能，盡管“權(quán)威認定”與客觀事實之間沒有必然聯(lián)系，但“權(quán)威認定”的事實具有可以被接受為司法審判依據(jù)的“法律事實”的制度功能。“程序?qū)徍恕笔菍Λ@得證明事實客觀性證據(jù)的過程是否有可靠性的審核，當然，這種審核并不解決事實的客觀性問題，而是要解決證明事實客觀性的證據(jù)本身是否具有客觀性、公正性。這是一種獲得法律事實的制度保障措施，沒有程序?qū)徍?，就無法保證法律事實證明過程的可靠性。例如，美國辛普森殺人案中因為辦案警察本身帶有種族歧視的傾向，在制度邏輯上就無法通過“程序?qū)徍恕钡年P(guān)口，即便有問題的警察本身沒有違反程序，但警察個人品格或能力上的“瑕疵”都可能影響到由此產(chǎn)生的證據(jù)的“合法性”。

應當說，傳統(tǒng)司法審判體制下為了確定法律事實所設(shè)計的各種司法審判程序，都是在人類理性的框架中尋找一個最可靠的理性表達點，繼而排除影響客觀事實與法律事實具有同一性關(guān)系的主觀因素和價值影響，在事實與價值之間最大限度地獲知認知對象的特征，避免價值要素對事實狀態(tài)的過度介入。這種通過制度化的手段強行在事實與價值之間劃定鴻溝的認知方式有著自身存在的歷史和邏輯依據(jù)。從歷史上來看，自古證據(jù)問題在司法審判中就起到非常重要的決定作用，中國古代就有諺語 ：“抓賊要抓臟”、“抓奸要抓雙”。沒有證據(jù)空口無憑就要主張權(quán)利是很難得到司法審判程序的有效支持的。從邏輯上看，“眼見為實”、“耳聽為虛”，道聽途說的東西很難進入正史，自然也就不可能作為司法審判定罪量刑的證據(jù)。所以，近代訴訟制度從西方產(chǎn)生的時候就是以否定歐洲中世紀宗教裁判所的神明裁判為起點的，對證據(jù)制度的重視表明了對客觀事實的尊重，也是保證司法公正的制度前提，充分體現(xiàn)了保障人權(quán)的現(xiàn)代訴訟理念。

總之，受到近代西方哲學“事實與價值二元化”理論的深刻影響，法學的發(fā)展也接受了客觀事實與法律事實的區(qū)分理論，從而通過證據(jù)制度和訴訟程序制度，建立起較為科學和合理的訴訟中的客觀事實證明制度。這是人類理性的一種張揚和進步，體現(xiàn)了人類認知能力的不斷提升和進步。

二、客觀事實與法律事實之間的證據(jù)關(guān)聯(lián)

證據(jù)制度是現(xiàn)代法治國家司法制度的組成部分，也是法律制度所規(guī)定的關(guān)于收集、審査證據(jù)，運用證據(jù)認定案件事實的規(guī)則體系。證據(jù)制度主要包括什么是證據(jù)，哪些人應當提出證據(jù)，如何收集保全證據(jù)，怎樣審查證據(jù)，怎樣運用證據(jù)進行訴訟證明，訴訟中的證明應當達到何種要求等。證據(jù)制度隨著社會經(jīng)濟基礎(chǔ)的變化而變化，并與人類主觀認識客觀世界的能力密切相關(guān)。在人類訴訟史上，主要出現(xiàn)過神示證據(jù)制度、法定證據(jù)制度、自由心證制度和新中國以實事求是為特征的證據(jù)制度。

證據(jù)制度中核心的制度是證據(jù)的證明標準，也就是說達到什么樣標準的證據(jù)才能在司法審判程序被法院所采信，并作為確認法律事實的依據(jù)。之所以證明標準很重要，關(guān)鍵還要解決通過證據(jù)在客觀事實與法律事實之間建立最可靠的邏輯聯(lián)系問題。證據(jù)制度中的其他制度都是屬于輔助性的，只有證明標準制度才是證據(jù)制度的核心。在我國近年來推進的司法體制改革中，最引人注目的問題就是要解決公檢法三機關(guān)證明標準不統(tǒng)一的問題。公安機關(guān)可能根據(jù)寬松的證明標準把人抓進來了，檢察機關(guān)出于對公安機關(guān)的尊重對證明標準也是放一馬，而法院審判時需要嚴格地審核證據(jù)，對證據(jù)的證明力往往會提出更高的要求，這樣就導致了大量的案件在公檢法三機關(guān)依法處理時證明標準差異很大，故對于當事人來說苦不堪言，自然就會產(chǎn)生很多冤假錯案。

證據(jù)的證明標準看上去帶有一定主觀性，但實際上與搜集證據(jù)的能力有關(guān)。理論上講，司法程序?qū)κ聦嵉恼J定采用的證據(jù)應當是可靠的、真實的，必須與客觀事實存在最大的相似度，但在實踐中，具體辦案人員和機關(guān)要尋找到有用的證據(jù)是比較困難的。如果對證據(jù)的證明標準提得過高，那么，絕大多數(shù)案件都無法進行審判程序，因為可疑證據(jù)比比皆是。如果證據(jù)標準嚴格，對于民事案件來說，沒有證據(jù)意識的當事人就會面臨巨大的法律風險；對于行政案件而言，行政機關(guān)當然就會承擔敗訴的后果；對于刑事案件來說，抓不到人，就會引起公眾不滿，破案率不高就無法證明公檢法機關(guān)的“有能”。所以說，證據(jù)的證明標準界定在什么樣的尺度范圍內(nèi)，這是現(xiàn)代訴訟法學理論頗為頭疼的一件事，也是司法體制改革的難點和重點。所謂的“疑罪從無”司法審判原則背后的哲學問題實際上就是我們在制度上究竟如何有效地證明司法審判所認定的案件事實與客觀事實之間具有高度的相似性和同一性。

關(guān)于證據(jù)的證明力問題，常理上看，客觀證據(jù)的證明力有時要遠遠大于主觀證據(jù)的證明力，即便主觀證據(jù)所提供的事實樣態(tài)與客觀事實的相似度非常高，甚至具有邏輯上的排他性，但因為主觀證據(jù)的證據(jù)鏈不齊全，故無法作為事實認定的有效依據(jù)。例如，2019年7月2日，最高人民法院依法裁定核準內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院維持第一審對被告人趙志紅以故意殺人罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；以強奸罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；以搶劫罪判處有期徒刑十五年，并處罰金五萬元人民幣；以盜竊罪判處有期徒刑一年，并處罰金三千元人民幣，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金五萬三千元人民幣的刑事裁定。趙志紅死刑案之所以“著名”，是因為趙志紅主動承認了自己是“呼格吉勒圖案”的真兇。此外，在趙志紅交代的21起涉及故意殺人、強奸、搶劫、盜竊的犯罪事實中，最后最高人民法院只認定了其中17起，有4起犯罪事實沒有予以確認，包括趙志紅自己供述的“呼格案”。最高人民法院刑五庭負責人就趙志紅死刑復核案答記者問時，對趙志紅自己供述的沒有最終確認的犯罪事實做了如下解釋 ：“需要說明的是，對4起犯罪事實不予確認，是基于證據(jù)不足的狀況而作出的法律推定，并不一定符合客觀實際。就趙志紅案而言，造成證據(jù)不足既有當時偵查技術(shù)落后、案發(fā)距破案時隔已久證據(jù)湮滅等客觀因素，也有趙志紅長年連續(xù)作案可能記憶混淆導致供述不實等主觀原因。對證據(jù)不足，沒有達到法定證明標準的，依法應當不予認定，這是貫徹證據(jù)裁判和疑罪從無原則的必然要求?！弊罡呷嗣穹ㄔ盒涛逋ヘ撠熑说纳鲜鼋忉屒宄乇砻鳎诳陀^事實與法律事實之間的證明證據(jù)必須達到證明標準才能采信，即便有關(guān)證據(jù)是真實的，能夠說明客觀事實的樣態(tài)，但如果證據(jù)達不到證明標準，形不成證據(jù)鏈，也不能作為定罪量刑的依據(jù)，這就是說應當秉持“疑罪從無”的原則。因此，司法審判中的“以事實為依據(jù)”絕對不是真正意義上的客觀事實，而是被證據(jù)所證明的、為司法審判程序所確認的虛擬事實，這種事實是法律事實，體現(xiàn)的是法律價值，反映的是法律正義，與以結(jié)果為導向的社會正義之間存在一定的價值裂痕。由此可見，符合法律規(guī)定證明標準的證據(jù)在確認法律事實中的作用是至關(guān)重要的。

事實上，證據(jù)的證明力還會受到各種主客觀因素的影響，甚至與人類的認知能力有關(guān)。 2014年11月27日中央一臺《撒貝寧時間》講了一個法制故事，故事說一個叫張燕的女人晚上做夢，夢見其失蹤的弟弟張永成托夢告訴她，說他被他人殺害，并且還在托夢中向張燕指出了殺人兇手和殺人現(xiàn)場。結(jié)果張燕向公安機關(guān)報案，果真在托夢中所指出的殺人地點找到了被害人張永成的尸體，警方順藤摸瓜，也找到了托夢中所指認的殺人兇手，警察在排除了報案人張燕殺人嫌疑后，找到了真兇，真兇也交代了罪行，最后認罪伏法。這個案件很離奇，離奇的地方不在于案件的事實，因為最后案件認定的事實與客觀事實完全吻合，殺人案件告破，真兇被抓到，法律事實還原了客觀事實。應當說，這起案件的法律事實與客觀事實具有同一性，依據(jù)法律事實作出的判決也完全正確。問題的關(guān)鍵是獲取證據(jù)的手段存有疑問。這里的悖論是托夢在人類理性看來是不可靠的，所以，夢中的東西不足以采信，否則，就會產(chǎn)生超出人類目前認知能力的“神斷”。但在上述案件中，依據(jù)張燕托夢所提供的線索，破了案，找到了真兇，最后案結(jié)事了，是一起很成功的刑事審判案例。從審判結(jié)果來看，該案是公正的，罪犯是罪有應得的，但從客觀事實與法律事實之間的邏輯聯(lián)系方式來看，卻存在重大的認知障礙。因為本案的相關(guān)證據(jù)屬于人類尚不可知的領(lǐng)域，如果按照刑事案件證據(jù)的一般采信標準，托夢獲得的證據(jù)是不可信的，即便是抓到了真兇，由于獲取證據(jù)的手段不具有“合法性”和“合理性”，盡管托夢作為引發(fā)性事件與直接證明犯罪的各項具體的物證、人證可以在時空關(guān)系上相對加以區(qū)分，但由于可證明犯罪事實的證據(jù)來源存在重大瑕疵，因此，也不應合法予以定罪。否則，就會涉及刑事司法制度本身的“科學性”，既然托夢就能找到“真兇”，那么，所謂的法律事實根本就是不可靠的，有某種不受人類認知能力左右的因素決定著法律事實與客觀事實的“吻合程度”，故這樣的證據(jù)如果采信了，刑法制度所具有的懲罰犯罪的意義也就會蕩然無存，因為對托夢引發(fā)的可證明犯罪的各項證據(jù)的采信意味著“神斷”或者是“命由天定”，人們能夠認識客觀事實也不過是偶爾碰碰運氣，對罪犯的刑罰懲罰也是“天罰”的一種結(jié)果，“人定勝天”成為一句不可能實現(xiàn)的空話。所以，在人類現(xiàn)有的理性和常識范圍內(nèi)，證據(jù)的證明標準還是很重要的，這反映了人類的主觀認識能力與客觀世界之間的差異，這種差異必須隨著人類改造客觀世界和主觀世界認識能力的提高而不斷得到消除，如果沒有任何認知結(jié)構(gòu)上的障礙在客觀事實與法律事實之間直接發(fā)生對應關(guān)系，那么，人類社會的司法制度就失去了應有的意義，“神斷”和不可知論就會甚囂塵上，人類又會陷入自然主義的困境中無法自拔。所以，現(xiàn)代證據(jù)制度存在的哲學意義不僅僅是要還原事實真相，更加關(guān)鍵的是要為人類的認識能力提供一個準確定位，要給人類社會的制度文明確定一個尺度。

三、數(shù)據(jù)時代虛擬場景的事實證明能力與證偽成本

人類社會文明發(fā)展日新月異，從技術(shù)發(fā)展的角度來劃分，主要經(jīng)過了漫長的農(nóng)業(yè)文明時代，隨后進入了十七、十八世紀的以蒸汽機發(fā)明為標志的“工業(yè)文明”時代，十九世紀以電的發(fā)明為基礎(chǔ)的“電氣文明”時代，二十世紀中葉后的“信息文明時代”以及最近二十年才開始出現(xiàn)的“數(shù)據(jù)文明”乃至剛剛興起的“人工智能文明”時代。人類社會每一次文明的階梯式進步都導致了人與自然關(guān)系的改變，是人的主觀能動性的提升。文明層次和樣態(tài)的不同，也使得傳統(tǒng)社會的認知體系發(fā)生了根本性改變，對人的世界觀、認識論和價值論也有著翻天覆地的變革。以事實與價值之間的關(guān)系來說，隨著科技的發(fā)展和文明的進步，人們對客觀事實的內(nèi)在和外在特征的認識更加深刻，對客觀事實存在的事實樣態(tài)的規(guī)律性把握得也越準確，因此，價值對事實的影響更加深刻，傳統(tǒng)哲學意義上的事實與價值之間的巨大“鴻溝”因為技術(shù)手段的介入正在日趨縮小和變得模糊，這就必然會影響傳統(tǒng)社會制度構(gòu)建的正當性和合理性基礎(chǔ)。從傳統(tǒng)社會的司法審判體制來看，通過區(qū)分客觀事實與法律事實，并通過證據(jù)制度在客觀事實與法律事實之間保持了合理的邏輯關(guān)聯(lián)，使得客觀事實與法律事實之間的差異始終與人類的認知能力和水平的特征相適應。在傳統(tǒng)社會中，證據(jù)制度是人類認識客觀事實的武器，缺少證據(jù)制度，就無法構(gòu)建關(guān)于人與自然關(guān)系的認知框架，也無法建立可靠的訴訟制度來解決各種人世間的利益糾紛，體現(xiàn)社會公平，伸張社會正義。所以，證據(jù)制度的認識論意義是傳統(tǒng)司法體制的正當性基石，是不可隨意觸碰的“蛋糕”和“奶酪”。

但是，這種處于不同文明形態(tài)下的證據(jù)制度以及試圖在客觀事實與法律事實之間架起可靠的邏輯橋梁的制度設(shè)計在當今的“人工智能文明”樣態(tài)下，卻遭到了前所未有的挑戰(zhàn)。既然是人工智能，就有在認識人與自然關(guān)系方面比人類認識能力高明的地方。大數(shù)據(jù)技術(shù)和人工智能技術(shù)的發(fā)展，確實給我們帶來了新的課題。雖然目前人工智能技術(shù)尚處于依靠大數(shù)據(jù)的初級階段，但是，人臉識別技術(shù)、圖像剪輯技術(shù)、場景復合技術(shù)等新技術(shù)的出現(xiàn)，可以使得傳統(tǒng)司法程序中的證據(jù)的證明力遇到前所未有的挑戰(zhàn)。例如，目前的人工智能和大數(shù)據(jù)技術(shù)已經(jīng)可以針對特定的人來編輯在實際生活中從未發(fā)生過的虛擬事實，而這種人工智能下的虛擬事實的完整度和可信度完全可以超過當下司法審判程序中的證據(jù)的一般證明標準。依靠這樣的虛擬事實到法院提出各種訴訟請求，必然會在證據(jù)上占據(jù)上風，如果相應的利害關(guān)系人或者是法院不具備證明虛擬事實為假或者存在瑕疵的能力，那么，不可避免地會出現(xiàn)大量的冤假錯案。而相關(guān)利害關(guān)系人或者是法院要能夠識別虛擬事實與客觀事實之間的真假關(guān)系，在技術(shù)和資金上必須有大量的投入，結(jié)果會導致司法成本和訴訟成本的急劇上升。所以，人工智能時代新技術(shù)帶來的不僅是產(chǎn)業(yè)的革命，更關(guān)鍵的是人類基本認知結(jié)構(gòu)的變遷，繼而影響到制度構(gòu)建的正當性和合理性。

在傳統(tǒng)司法審判體制下，證據(jù)所支撐的客觀事實與法律事實之間的對應關(guān)系是單向度的，也就是說，無論司法審判認定的法律事實與實際存在的客觀事實之間存在多大的屬性偏差，作為本身就含有虛擬事實特性的法律事實在有效證據(jù)的支持下總是可以逼近客觀事實的屬性。但在大數(shù)據(jù)和人工智能時代，出現(xiàn)了本身可以偏離客觀事實的虛擬事實，這種虛擬事實的樣態(tài)可以對客觀事實的存在產(chǎn)生認識結(jié)論上的干擾，故要讓法院在司法審判中通過證據(jù)來證明與客觀事實同時存在的虛擬事實，證明難度是可想而見的。法律事實作為一種法律上擬制的虛擬事實有可能只是以客觀事實為基礎(chǔ)存在的虛擬事實作為同一性證明對象，法律事實內(nèi)在所追求的客觀性就會受到嚴重挑戰(zhàn)。因此，在大數(shù)據(jù)和人工智能時代，法院采信證據(jù)能力不斷遞減，對虛擬事實的證偽成本不斷攀升，實現(xiàn)法律正義的風險成本急劇增加，法律正義的實現(xiàn)難度更大。

四、數(shù)字生存權(quán)、司法能力的數(shù)據(jù)化與數(shù)據(jù)道德的培育

隨著數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，由大數(shù)據(jù)推動的人工智能技術(shù)也是突飛猛進地向前發(fā)展，以至于對傳統(tǒng)的物證技術(shù)產(chǎn)生了前所未有的沖擊。目前的人工智能技術(shù)可以隨意嫁接圖像、影像，模仿人的聲音，甚至可以影視方式來展現(xiàn)事實中根本沒有發(fā)現(xiàn)的虛擬和想象的事件和鏡像。而我國現(xiàn)行刑事訴訟法第四十八條卻規(guī)定 ：可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括 ：(一)物證；(二)書證；(三)證人證言；(四)被害人陳述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；(六)鑒定意見；(七)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；(八)視聽資料、電子數(shù)據(jù)。證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。從傳統(tǒng)訴訟法學的角度來看，刑事訴訟法第四十八條所規(guī)定的可以采信的證據(jù)種類并沒有太大的問題，而且還特意強調(diào)了“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)”。但是在以大數(shù)據(jù)技術(shù)支撐的現(xiàn)代人工智能技術(shù)的參與下，“視聽資料”、“電子數(shù)據(jù)”都可以造假，而且通過司法查證程序很難證偽，這就對刑事證據(jù)制度的“客觀性”、“公正性”提出了嚴峻挑戰(zhàn)，對于司法查證人員對證據(jù)真實性和可靠性的技術(shù)鑒別能力產(chǎn)生了前所未有的“沖擊”，如果司法查證人員不具有與證據(jù)造假者同等程度的技術(shù)水準，“假證據(jù)”必然就會堂而皇之地登堂入室，司法的公正性就會大失水準。在司法查證能力沒有得到有效提升的情況下，唯一的辦法就是放棄那些運用常規(guī)技術(shù)手段有效加以鑒別的證據(jù)，這將會影響相當一批司法案件的定案標準。如果繼續(xù)堅持原有的技術(shù)標準，必然就會產(chǎn)生數(shù)據(jù)生成者自身的“道德水準”問題，也就是說在司法程序中得到司法確認的“法律事實”與客觀事實之間存在多大的相似度某種程度上要依靠證據(jù)提供者自身的道德水準，這種道德水準完全是自律性的，是一種“強者”自愿向“弱者”妥協(xié)的新型道德，是傳統(tǒng)道德標準中最高層次的“慎獨”。所以說，數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展會導致數(shù)字生存問題以及數(shù)字技術(shù)下司法公正的“可能性”問題，司法作為國家公器，也面臨著數(shù)字時代的生存能力問題。如果司法的數(shù)據(jù)處理能力趕不上私人數(shù)據(jù)處理能力，司法就失去了維護社會公正的資格和能力。

近期，因為無法適應大數(shù)據(jù)技術(shù)對司法公正性所帶來的沖擊，法國《司法改革法》(

Justice

Reform

Act

)第33條規(guī)定，“不得為了評價、分析、比較或預測法官和司法行政人員的職業(yè)行為而重復使用其身份數(shù)據(jù)”，違者將面臨五年以下的牢獄之災。這一新規(guī)將適用于個人、研究人員和科技公司。據(jù)

Artificial

Lawyer

雜志統(tǒng)計，這是世界上第一例禁止對法官行為進行統(tǒng)計分析的法律，將成為法官司法科技公司蓬勃發(fā)展的最大障礙。為何要禁止統(tǒng)計司法公開數(shù)據(jù)？一些法國的法律專家認為 ：如果案件已經(jīng)出現(xiàn)在公共領(lǐng)域，那么任何人都應該有權(quán)對源自該案例的數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計分析，以顯示或揭示他們希望的任何內(nèi)容。畢竟，一個國家的公共機構(gòu)(比如法院)，怎么能決定是否允許公民使用已經(jīng)進入公共領(lǐng)域的數(shù)據(jù)及其解釋呢？這似乎就像讓某人訪問公共圖書館，但禁止其閱讀某些正擺放在書架上的書籍。這是一種強制性的審查制度，但卻是最離奇的審查制度 ——因為它是對司法自身產(chǎn)出的審查。美國法律科技專家Nicolas Economou稱，這一規(guī)定將延緩法國法律科技創(chuàng)新的進程。在美英等國都普遍重視司法科技的背景下，為什么法國卻反其道而行之呢？這個問題確實很重要，涉及對傳統(tǒng)司法制度在確認法律事實上的制度慣性。在傳統(tǒng)的司法體制下，即便是英美法實行的判例法，能夠被法院判決所采用的不論是事實證據(jù)還是法律依據(jù)，都是一個可以在常人的正常能力控制范圍內(nèi)的有限的量，這種適當?shù)牧炕葷M足了司法公正的簡單需求，同時又便于法官在有限的司法能力范圍進行可控性操作。但大數(shù)據(jù)技術(shù)甚至是人工智能技術(shù)引進司法審判，很顯然，極大地限制了法官的自由裁量權(quán)，也影響到法官自身的“自信心”，“法官造法”更成為一種法官個人能力無法支撐的空談和神話。故司法科技越發(fā)達，就越是束縛了法官的作用，法官從自身利益出發(fā)，當然就不會歡迎這種常規(guī)司法理性所無法控制的技術(shù)。不過，從保證司法效率和科學性的角度來看，大數(shù)據(jù)技術(shù)甚至是人工智能技術(shù)引入司法領(lǐng)域勢在必行。中國的司法審判機關(guān)目前在大數(shù)據(jù)司法方面已經(jīng)取得了比較令人信服的成就。大數(shù)據(jù)確實給司法審判活動的參與者帶來巨大的便利，實現(xiàn)了司法便民的目標。僅以大數(shù)據(jù)“抓老賴”取得的成績?yōu)槔?017年11月20日，江蘇省高院通報稱，2017年前10個月，江蘇法院受理57萬多件執(zhí)行案件，執(zhí)結(jié)42萬多件；全面啟用“總對總”查控系統(tǒng)，凍結(jié)扣劃“老賴”存款140個億；將26萬余名“老賴”納入失信名單，均比上年同期大幅增長。今年以來，全省法院移送拒執(zhí)犯罪嫌疑人近700人，以拒不執(zhí)行判決、裁定罪判處121人。2017年11月24日，最高人民法院院長周強在中國司法大數(shù)據(jù)研究院進行調(diào)研時對大數(shù)據(jù)在司法審判中的作用給予了充分肯定，同時對大數(shù)據(jù)在司法審判中如何更好地加以利用，為實現(xiàn)司法公正的價值目標服務也提出了若干要求。周強院長指出 ：“要充分運用司法大數(shù)據(jù)，加快推進審判體系和審判能力現(xiàn)代化，全面提升人民法院工作能力和水平，為統(tǒng)籌推進‘五位一體’總體布局和協(xié)調(diào)推進‘四個全面’戰(zhàn)略布局提供更加有力的司法服務和保障。當前以數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化為特征的信息化浪潮蓬勃興起，新定律、新思維深刻改變著人類社會的生產(chǎn)生活面貌。要適應信息化時代發(fā)展要求，深刻認識司法大數(shù)據(jù)作為基于司法活動產(chǎn)生的海量數(shù)據(jù)所蘊含的重要價值，運用大數(shù)據(jù)思維，應用新工具新算法，服務司法實踐、服務公眾需求、服務社會發(fā)展。要推動創(chuàng)建中國司法信息學，為深入開展司法大數(shù)據(jù)研究、推進法院信息化建設(shè)提供智力支持。要構(gòu)建科學的司法指數(shù)，深入分析司法數(shù)據(jù)與經(jīng)濟社會發(fā)展數(shù)據(jù)間的規(guī)律性聯(lián)系，深刻揭示司法案件、司法活動與經(jīng)濟社會發(fā)展的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，為黨和政府決策提供科學參考?！?p>不過數(shù)據(jù)本身是有著自身存在的客觀規(guī)律的。大數(shù)據(jù)技術(shù)一方面提高了證據(jù)收集的效率以及提升了證據(jù)的證明力，方便了司法判案，但另一方面，大數(shù)據(jù)本身并沒有對客觀事實進行新的改造，只是提供了更多樣本的經(jīng)驗參考，所以說，依托大數(shù)據(jù)進行的司法技術(shù)創(chuàng)新的范圍是有一定界限的。同類低質(zhì)的司法判決提供的數(shù)據(jù)規(guī)律有時并不能真正地推動司法制度的進步，要真正提升法律事實與客觀事實之間的相似度與同一性，仍然需要建立更加可靠的證明方法，包括通過大數(shù)據(jù)來排除某項事實在特定時空的不存在狀況，繼而來縮小證據(jù)需要證明的事項的范圍，提高證據(jù)的證明力。比如說，利用人工智能技術(shù)形成的虛擬事實，可以通過大數(shù)據(jù)技術(shù)證明虛擬事實不可能存在的時空范圍，繼而來否定虛擬事實的可采信度。也就是說，通過證明虛擬事實沒有時空上的確定性來否定虛擬事實的真實性。所以，簡單地利用大數(shù)據(jù)技術(shù)來推動司法審判的進步是不可行的，必須要全面和系統(tǒng)地運用大數(shù)據(jù)所具有的精準定位功能，在脫離傳統(tǒng)證據(jù)效力束縛的情形下，仍然能夠?qū)ふ业阶C據(jù)的某項確定性，從而為證據(jù)的證明標準提供最低限度的確定性保障。

圍著大數(shù)據(jù)以及人工智能技術(shù)的特點，對傳統(tǒng)的法律事實證明方法必須加以系統(tǒng)性的改造。首先是大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)技術(shù)確實容易造成個人信息的泄露，很多傳統(tǒng)型的民事權(quán)利都處于被解構(gòu)的狀態(tài)，數(shù)據(jù)共享使得數(shù)據(jù)生產(chǎn)者和使用者都可能處于高風險的生存狀態(tài)，數(shù)字時代的有效生存問題變得特別重要。目前在大數(shù)據(jù)技術(shù)中發(fā)展出來的區(qū)塊鏈技術(shù)因為保證了區(qū)塊鏈本身的加密性，致使處于區(qū)塊鏈中的所有信息都獲得了相對的安全感，也使得區(qū)塊鏈中的所有事實都具有一定的客觀性，因此，通過區(qū)塊鏈技術(shù)來限定客觀事實的特性，從而更加便捷地識別法律事實，這是未來司法證據(jù)仍然具有證明力的重要技術(shù)途徑。對于不在區(qū)塊鏈中的信息，由于處于散存狀態(tài)，信息的客觀性比較差，作為客觀事實的證據(jù)的證明能力也很差，故區(qū)塊鏈下的信息需要在法律制度上“賦能”，而不是傳統(tǒng)制度形態(tài)下的“賦權(quán)”?！百x能”與“賦權(quán)”是兩種不同的行為模式。“賦權(quán)”是基于平等原則給予行為一定的自由空間，是以法律權(quán)利的形態(tài)作為制度載體；“賦能”只是一種行為能力的啟蒙，保證限制行為能力的人甚至是無行為能力的人具有完全的行為能力。為此，高技術(shù)企業(yè)應當自覺地培育有利于區(qū)塊鏈生長的數(shù)據(jù)生態(tài)圈，把盡可能多的散存數(shù)據(jù)納入?yún)^(qū)塊鏈中加以保護，同時，區(qū)塊鏈技術(shù)應當服從司法制度的監(jiān)控，防止司法鑒別能力的缺失。在人類認知能力無法消除客觀事實與法律事實之間的邏輯鴻溝之前，對于所有的數(shù)據(jù)擁有者進行制度上的“賦能”是非常必要的，“賦能”可以使更多的數(shù)據(jù)擁有者“入圍”，獲得數(shù)據(jù)時代的生存資格，通過進入?yún)^(qū)塊鏈構(gòu)建的數(shù)據(jù)生態(tài)圈進而具備數(shù)據(jù)環(huán)境下的“數(shù)據(jù)人格”。當然，對于因為區(qū)塊鏈形成的“數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)”必須加以制度的有效控制，防止形成脫離目前主權(quán)國家形態(tài)而獨立生存的擁有 “數(shù)據(jù)主權(quán)”的全球擴張型數(shù)據(jù)企業(yè)。這個問題必須引起司法制度的高度關(guān)注。對于“數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)”如果不做技術(shù)和制度上的限定，主權(quán)國家的司法能力就會被數(shù)據(jù)企業(yè)所擁有的數(shù)據(jù)能力所削弱，繼而影響目前以主權(quán)國家為主體的人類社會生存樣態(tài)。近期出現(xiàn)的美國動用聯(lián)邦政府乃至全國的力量圍剿中國華為公司的現(xiàn)象，某種程度上都是擁有“數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)”企業(yè)自我迅速成長，而包括國家在內(nèi)的其他社會主體因為沒有足夠的“賦能”無法適應“數(shù)據(jù)霸權(quán)”所形成新的業(yè)態(tài)和新的數(shù)據(jù)生態(tài)圈被迫做出的制度性回擊。這種狀態(tài)會隨著人工智能技術(shù)的飛躍發(fā)展而變得越加復雜。

有鑒于數(shù)據(jù)時代帶來的人與自然關(guān)系的巨大變化，與客觀事實相分離的“虛擬事實”越來越左右了客觀事實的內(nèi)涵與外延，導致了制度認可的法律事實也越來越受“虛擬事實”的影響和支配，傳統(tǒng)司法制度中的證據(jù)制度變得越來越脆弱，司法鑒別能力越來越喪失了自身的優(yōu)位與優(yōu)勢。所謂的法律事實與客觀事實，越來越變成數(shù)字技術(shù)下“虛擬事實”與“虛擬事實”、“虛擬事實”與“客觀事實”之間的能力博弈。為此，要繼續(xù)保持原有的司法審判制度對法律事實確認的權(quán)威性，必須要對“虛擬事實”的創(chuàng)造者提出更高的道德要求，要在制度上增設(shè)“賦能”的義務。要為非數(shù)據(jù)生產(chǎn)者提供數(shù)據(jù)生存權(quán)的制度空間，同時要采取制度手段來幫助所有的數(shù)據(jù)擁有者能夠通過“賦能”方式進入?yún)^(qū)塊鏈所構(gòu)成的數(shù)據(jù)生態(tài)圈，從而保證每一個傳統(tǒng)社會形態(tài)下的社會主體在數(shù)據(jù)時代仍然可以獲得一份與主體尊嚴相適應的數(shù)據(jù)人格和平等權(quán)利。