黃文煌

一、問題的提出

民法典的編纂，表現(xiàn)為立法者對民事領(lǐng)域的法律規(guī)范進(jìn)行技術(shù)性整理與編排，使之成為內(nèi)容完備、體系合理的條文集合。在這過程中，除要考慮如何構(gòu)建民法典的體系結(jié)構(gòu)，還須對其規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行梳理、提煉，并以條文的方式呈現(xiàn)出來。法典整體框架的搭建，借助于編、章、節(jié)的層級安排得以完成，而承擔(dān)規(guī)范功能并最終能為裁判所援引的，卻是條、款、項(xiàng)、目這些基本的結(jié)構(gòu)單元，其中“條”的設(shè)置必不可少。在大陸法系民法典的編纂史上，法典體例多有差異，但條卻是恒定的結(jié)構(gòu)單元。法條的意義非凡，法學(xué)上成文法與不成文法的區(qū)分，不是看法律是否以文字的形式表現(xiàn)，而主要看是否有規(guī)范化的法條形式。法條是規(guī)范內(nèi)容的載體，是制定法基于立法技術(shù)的考量而發(fā)展出來的基本建構(gòu)單元，而文字又是其構(gòu)成要素，欲提升民法典編纂的科學(xué)性，就需要對法條的表述技術(shù)與規(guī)則加以研究。

可能會有人認(rèn)為，民法典條文的表述只是一個“文字游戲”，是立法技術(shù)中一個可有可無的細(xì)枝末節(jié)，不需要小題大做。但問題并非如此簡單，一部民法典規(guī)范功能的實(shí)現(xiàn)，不僅受制于其體系是如何構(gòu)造的，更取決于條文是如何表述的。在大陸法系成文法傳統(tǒng)下，民法典法條的表達(dá)甚至決定了法解釋論的基本趨向。以《法國民法典》第1382條和《德國民法典》第823條、第826條為例，立法者運(yùn)用了各自獨(dú)特的條文表達(dá)技術(shù)，為本國侵權(quán)法一般條款解釋論的展開奠定了基調(diào)，形成了所謂的侵權(quán)法一般條款的“法國模式”和“德國模式”。就我國法律的制定而言，立法者長期以來奉行“宜粗不宜細(xì)”的立法策略，對立法的表達(dá)技術(shù)與細(xì)節(jié)關(guān)注不多。在當(dāng)前民法編纂的過程中，起草者與學(xué)者們著力于法典的體系模式與具體制度的建構(gòu)，有關(guān)法條應(yīng)遵循怎樣的技術(shù)規(guī)則加以表述，這方面問題還未引起足夠重視。比如，立法通常使用“可以”一詞來表述授權(quán)規(guī)范，但可否將該詞也使用在表達(dá)授予公權(quán)力的授權(quán)規(guī)范？應(yīng)如何區(qū)分法律擬制與推定并選擇適當(dāng)?shù)谋碚餍杂谜Z？為了能方便民眾了解并接近一般的民事法律規(guī)范，應(yīng)如何設(shè)計(jì)法條的序號與標(biāo)題，等等。對于這些極為重要的細(xì)節(jié)性問題，理論上的探討存在不足，也難以為立法實(shí)踐提供有意義的參考。

鑒于此，本文以2019年12月16日立法機(jī)關(guān)首次以條文連續(xù)編號形式發(fā)布的《中華人民共和國民法典(草案)》(以下簡稱《民法典草案》為考察對象，從中選取出部分代表性的條文，梳理并指出其詞語使用、邏輯表述、條文排序和條款設(shè)計(jì)方面的問題，期望能在民法典頒布的前夜，為其完善提供建議與參考。應(yīng)予以說明的是，本文的研究聚焦于民法典條文的表達(dá)技術(shù)與規(guī)則，除非實(shí)有必要，否則不對所涉條文的具體內(nèi)容做過多評價。

二、規(guī)范的類型與法條表述

(一)授權(quán)規(guī)范與“可以”的使用

無論對民法的屬性持“私法說”還是“公私混合法說”的見解，都不可否認(rèn)民法的私法屬性，民法規(guī)范中存在大量的授權(quán)規(guī)范(賦權(quán)規(guī)范)。此類規(guī)范旨在賦予民事主體一個法律上的地位，或者賦予其依據(jù)自身的意志形成某種法律狀態(tài)。在立法的用語中，表征此類授權(quán)規(guī)范的虛詞通常為“可以”或“有權(quán)”。與此同時，民事立法中還有授予或指令公權(quán)力機(jī)關(guān)(例如人民法院)實(shí)施某種行為的授權(quán)規(guī)范，表征此類規(guī)范的虛詞有時也使用“可以”一詞。然而，私人對于被授予或承認(rèn)的權(quán)利，既可以行使，也可以放棄；與此不同的是，公權(quán)力機(jī)關(guān)雖然有權(quán)行使其被授予的權(quán)力，但也不得任意放棄。從這個意義上說，這類民事立法中的授權(quán)規(guī)范還具有強(qiáng)行法的特點(diǎn)，因?yàn)樗鼘?shí)際上是命令被授權(quán)的主體必須做什么，而不是任其自由地決定做什么。為避免這種具有義務(wù)性的授權(quán)被當(dāng)成任意性授權(quán)，此類規(guī)范不宜使用“可以”一詞來表述。

但在《民法典草案》的條文表達(dá)中，出現(xiàn)了把“可以”一詞用于授予權(quán)力的授權(quán)規(guī)范的情況。例如，《民法典草案》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！钡?89條規(guī)定：“法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。”這兩個條文規(guī)定了法源的類型及其適用。面對民事糾紛，法官不能以法律沒有規(guī)定拒絕審判，也不能以立法者的身份自居進(jìn)行裁判，這是法律適用的一般原理。在我國民法典的起草者看來，在法律或法規(guī)并無規(guī)定但有并不違背公序良俗的可予適用的習(xí)慣時，法官必須適用習(xí)慣，而不是既可以適用也可以不適用習(xí)慣。在這里，條文雖然使用了“可以”一詞，但不意味著法官有權(quán)自由決定應(yīng)予適用的法源。如果存在適于適用的習(xí)慣，法官必須加以適用，而不是也可以不予適用。然而，如果按照“可以”一詞的文義的通常理解，將該條作為任意規(guī)范，則將錯誤指引法官尋找法源解決民事糾紛，并導(dǎo)致裁判的混亂。

又如，《民法典草案》第1092條規(guī)定：“夫妻一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產(chǎn)，或者偽造夫妻共同債務(wù)企圖侵占另一方財產(chǎn)的，在離婚分割夫妻共同財產(chǎn)時，對該方可以少分或者不分?！钡?144條后段規(guī)定：“沒有正當(dāng)理由不履行義務(wù)的，經(jīng)利害關(guān)系人或者有關(guān)組織請求，人民法院可以取消其接受附義務(wù)部分遺產(chǎn)的權(quán)利。”這兩條規(guī)定中的“可以”一詞使用不當(dāng)，也應(yīng)按上述方法處理。再如，《民法典草案》第212條第1款規(guī)定了不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)“應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)”，“應(yīng)當(dāng)”一詞的使用揭示出登記機(jī)構(gòu)必須履行其法定的職責(zé)。但該條第2款又規(guī)定：“申請登記的不動產(chǎn)的有關(guān)情況需要進(jìn)一步證明的，登記機(jī)構(gòu)可以要求申請人補(bǔ)充材料，必要時可以實(shí)地查看?！痹摽畈划?dāng)使用了“可以”一詞，導(dǎo)致職責(zé)授權(quán)不明，為將來登記機(jī)關(guān)的怠政與不作為埋下伏筆。

需要特別指出的是，公權(quán)力的授予往往意味著授權(quán)與強(qiáng)行的合而為一，但并非所有的授權(quán)規(guī)范都有強(qiáng)行規(guī)范性質(zhì)。在授予自由裁量權(quán)的場合，雖然條文也通常以“可以”為標(biāo)志詞，但只具有指令的意義，此時的授權(quán)規(guī)范并無強(qiáng)行效力，不能以“應(yīng)當(dāng)”替代之。例如，《民法典草案》第585條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。”該條規(guī)定了違約金的司法調(diào)整，但是否調(diào)整、如何調(diào)整、增減數(shù)額大小等等，均留給法院或仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行具體裁量，法院并無必須增減違約金數(shù)額的一般性強(qiáng)制，理由是違約金本屬自治范疇，司法權(quán)即使依法介入，也須留有應(yīng)對多樣利益情境的空間?！翱梢浴币辉~在這種自由裁量意義上的使用，還有《民法典草案》第592條第2款有關(guān)違約中共同過錯的規(guī)定以及第1180條關(guān)于適用相同死亡賠償金的規(guī)定。

(二)法律擬制與推定的立法表達(dá)

在法條的表述中，“視為”一詞極為常見，尤頻見于各種民事立法，在《民法典草案》中該詞出現(xiàn)了45次之多。此類包含有“視為”之表述的法條，被稱為擬制性法條。從立法技術(shù)上看，通過這種法律擬制技術(shù)，立法者有意地將不同的案型當(dāng)成相同，然后據(jù)之作相同的處理。事實(shí)上，從很早的時代開始，立法者就有意識地運(yùn)用了法律擬制。例如在羅馬法中，就存在使用法律擬制的例子，將腹中的胎兒視為已出生(D.1,5,7)，將受胎期間其母親獲得過自由人身份的子女視為生來自由人(I.1,4,pr.)?！睹穹ǖ洳莅浮返?6條規(guī)定胎兒視為具有民事權(quán)利能力，第18條規(guī)定了勞動成年制，第25條規(guī)定經(jīng)常居住地視為住所等，都是立法者運(yùn)用法律擬制實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整的典范。

從根本上說，法律擬制是立法者對待決事項(xiàng)的能動建構(gòu)，建構(gòu)的基礎(chǔ)不是事實(shí)而是價值，即借用某種既定的法律屬性或關(guān)系來類比性地處理某種待定的法律情況，從而試圖在表達(dá)或推斷那些無法被純粹科學(xué)所證明的東西。譬如，《民法典草案》第1124條第1款規(guī)定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承?！崩^承人沒有表示放棄繼承還是接受繼承，本來是個事實(shí)問題，但立法者基于保護(hù)繼承人利益的政策取向，將這種繼承人未任何表示的情形擬制為其接受繼承。但在第1124條第2款中，針對受遺贈人在一定期限內(nèi)未作出接受或放棄受遺贈的表示之情形，立法者卻基于不同的價值取向，將其視為放棄受遺贈。兩相比較，雖然面對同樣的事實(shí)——繼承人或受遺贈人的沉默，但立法者作出截然不同的安排，這強(qiáng)烈體現(xiàn)了法律擬制的能動性。

從功能上看，法律擬制除了能夠有效實(shí)現(xiàn)立法政策和價值之外，還對決疑加以定奪，省卻無謂的爭辯，簡化思維并有助于提高立法簡潔。在《民法典草案》各編，起草者通過使用“視為”這一表征性詞語，靈活運(yùn)用了法律擬制的立法技術(shù)以實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)幍墓δ?。例如，?09條規(guī)定各按份共有人既沒有約定各自份額，又不能確定出資額的，視為等額享有；第517條第2款規(guī)定按份債權(quán)人和按份債務(wù)人的份額難以確定的，視為份額相同；第520條規(guī)定連帶債務(wù)人之間的債務(wù)份額難以確定的，視為份額相同。依據(jù)《民法典草案》第621條的規(guī)定，買受人在約定的檢驗(yàn)期間或在合理期間內(nèi)怠于將標(biāo)的物的質(zhì)量與數(shù)量情況通知出賣人的，視為標(biāo)的物的狀況符合約定。在這些法律事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯膱龊?，立法者通過法律擬制分配權(quán)利義務(wù)或者風(fēng)險，省卻了繁瑣的甚至是不可能的證明環(huán)節(jié)，從而避免拖延并提高了效率。

與此不同的是，有時候法條雖然包含有“視為”一詞，但并不構(gòu)成法律擬制。例如，《民法典草案》第469條第2款規(guī)定：“書面形式是合同書、信件等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！痹摽顚贤臅嫘问郊右越缍?，緊接著該條第3款增加了這樣的規(guī)定：“以電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為書面形式?！边@里的第3款雖然也使用了“視為”一詞，但不成立法律擬制，理由是既然電報、電傳、傳真等電子媒介可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，它們當(dāng)然屬于前款所稱的書面形式，根本沒有法律擬制的必要。立法者在這里使用“視為”一詞，旨在重申前一款所規(guī)定的基本內(nèi)容，是對特殊情況的提醒注意，并沒有將原本不符合前款規(guī)定的情形作同樣處理。從條文表達(dá)上看，為避免法律擬制的濫用而造成混亂，應(yīng)將表達(dá)一種注意規(guī)定的“視為”替換成“屬于”、“構(gòu)成”或“認(rèn)定為”。也許是出于上述考慮，《民法典草案》第472條第2款原來表述使用的是“視為”，二審稿之后正確地將其修改為“構(gòu)成”并一直沿用至今，其辭曰：“商業(yè)廣告和宣傳的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，構(gòu)成要約?！贝送?，《民法典草案》第692條第2款前段規(guī)定：“債權(quán)人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務(wù)期限或者與主債務(wù)期限同時屆滿的，視為沒有約定?！痹摋l中“視為”一詞的使用并無必要，在條文的語境中不是當(dāng)事人沒有約定保證期間，而是該約定無效，因此可以將“視為沒有約定”改為“該約定無效”。

值得注意的是，使用“視為”一詞表征法律擬制，與使用“推定”一詞表征法律推定，在立法技術(shù)層面具有一定的“家族類似性”。但法律擬制與法律推定卻有不同的法律意義及操作規(guī)則：前者是立法者有意作出的決斷，具有不可推翻性，構(gòu)成一種不容反駁的決斷性虛構(gòu)，屬于立法者有意為之，縱使與真實(shí)的狀況不一致，也不容舉出反證加以推翻；后者依據(jù)基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間的或然性常態(tài)聯(lián)系，進(jìn)而作出一般性的推論。除非立法者為了追求某項(xiàng)價值而剝奪受推定不利影響一方的反駁權(quán)，在一般情形下，法律推定是可以借助確定的證據(jù)加以推翻或證偽的。在《民法典草案》中出現(xiàn)了“視為”和“推定”混用，造成法律擬制、法律推定和注意規(guī)定之間界限模糊，導(dǎo)致在條文的理解和適用方面發(fā)生偏差。例如，《民法典草案》第48條規(guī)定：“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判決作出之日視為其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件發(fā)生之日視為其死亡的日期?！痹摋l規(guī)定了死亡宣告中被宣告人的死亡時間，立法者以“視為”一詞表述了對死亡時間的法律擬制，從規(guī)范的屬性上看，這種法律擬制具有不可反駁性。但如能確知被宣告人死亡的具體時間，就沒有理由繼續(xù)維持這種認(rèn)定，應(yīng)允許以真實(shí)的死亡時間推翻之，顯然，該條規(guī)范的性質(zhì)是法律推定。在認(rèn)定死亡時間的這個問題上，立法者錯誤地將法律擬制用于法律推定的場合，糾正的辦法是將表征法律擬制的“視為”一詞替換成表征法律推定的“推定為”。

關(guān)于條文的性質(zhì)是法律擬制還是法律推定，爭議較大的是對醫(yī)療過錯認(rèn)定規(guī)則的設(shè)定。對此，《民法典草案》第1222條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，有下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：(一)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；(二)隱匿或拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；(三)遺失、偽造、篡改或者違法銷毀病歷資料?！痹摋l的來源是《侵權(quán)責(zé)任法》第58條，同樣也使用了“推定”一詞，但對于其確立的醫(yī)療過錯的認(rèn)定規(guī)則，國內(nèi)學(xué)界存在迥然不同的解讀：一種解讀為可以推翻的過錯推定；一種解讀為不可推翻的過錯認(rèn)定，等同于“視為”這一法律擬制。將上述條文界定為法律推定還是法律擬制，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)過錯的認(rèn)定而言，將出現(xiàn)迥異的舉證責(zé)任的分配。從性質(zhì)上看，上述第1222條第1項(xiàng)規(guī)定難以解讀成過錯推定，因?yàn)樵谄湔Z境下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反診療規(guī)范可以直接認(rèn)定為有過錯，而且這種過錯是無法被推翻的，只能通過證明該有過錯行為與損害的發(fā)生之間不存在因果關(guān)系免除責(zé)任。尤其是醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果有第2項(xiàng)和第3項(xiàng)規(guī)定的行為，其過錯也是明顯的，無法被推翻而認(rèn)定為沒有過錯。醫(yī)療機(jī)構(gòu)只能就過錯與損害之間不存在因果關(guān)系進(jìn)行抗辯，然而這種抗辯所推翻的不是過錯本身，而是過錯行為與因果關(guān)系的有無。為避免爭論，上述《民法典草案》條文使用了“推定”一詞，容易滋生誤解，莫如直接使用“視為”一詞將其構(gòu)造成一項(xiàng)法律擬制。在法律擬制的語境下，只要醫(yī)療機(jī)構(gòu)有所列的具體行為，即可認(rèn)定為具有過錯。

(三)準(zhǔn)用性規(guī)范的立法表達(dá)

準(zhǔn)用性法條的設(shè)置，是一種極為重要的避免重復(fù)立法的技術(shù)，利用它既可以減少法律條款，精簡文字?jǐn)?shù)量，也可以基于平等原則實(shí)現(xiàn)對類似案件的同一處理，從而實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一性。從思維特點(diǎn)上看，準(zhǔn)用性法條建立在類比推理的基礎(chǔ)之上，即根據(jù)兩個對象在諸多屬性上的相同且已知其中的一個對象還具有其他屬性，由此推出另一個對象也具有相同的其他特定屬性的結(jié)論。類比推理通過把握住事物的本質(zhì)，舍棄那些無關(guān)緊要的因素，使法律的一般性調(diào)整得以可能。準(zhǔn)用性法條的標(biāo)識詞語通常是“準(zhǔn)用”、“參照”或“比照”，指示裁判者援引其他條文規(guī)范適用到準(zhǔn)用性法條所擬調(diào)整的案型上來。

在我國民法典的編纂過程中，起草者習(xí)慣以“參照”一詞作為表征性用語來表述準(zhǔn)用性法條。例如，《民法典草案》第71條規(guī)定：“法人的清算程序和清算組職權(quán)，依照有關(guān)法律的規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用公司法的有關(guān)規(guī)定?！庇秩绲?08條規(guī)定：“非法人組織除適用本章規(guī)定外，參照適用本編第三章第一節(jié)的有關(guān)規(guī)定。”

然而，起草者并沒有嚴(yán)格遵循立法語言的統(tǒng)一性，有時候?qū)ⅰ耙勒铡?、“適用”這些表示直接適用規(guī)范的詞語，不恰當(dāng)?shù)厥褂迷跍?zhǔn)用性法條。例如，《民法典草案》第198條規(guī)定：“法律對仲裁時效有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用訴訟時效的規(guī)定?！庇秩纾睹穹ǖ洳莅浮返?46條規(guī)定：“權(quán)利質(zhì)權(quán)除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章第一節(jié)的有關(guān)規(guī)定。”但對于上述兩個條文，立法者應(yīng)采取一個更為謹(jǐn)慎的態(tài)度，即使準(zhǔn)用者和被準(zhǔn)用者之間具有高度的類似性，也不可將欲準(zhǔn)用的事物與被準(zhǔn)用的事物等同視之。在表述上，宜采用“參照”或“準(zhǔn)用”之類的準(zhǔn)用規(guī)范的標(biāo)識詞語，提醒裁判者注意事物之間并不完全吻合，給其留下價值判斷與裁量的空間?？紤]到標(biāo)識語與法條類型存在嚴(yán)格的對應(yīng)關(guān)系，準(zhǔn)用性法條的設(shè)置可以直接使用“準(zhǔn)用”來代替“參照”、“比照”或“適用”等表述，從而做到真正的名副其實(shí)。為了便于理解和識別，如果被準(zhǔn)用的其他法條設(shè)置有法條標(biāo)題，則本法準(zhǔn)用其他法條時，應(yīng)在準(zhǔn)用性法條中加上括號，概括說明其被準(zhǔn)用條文規(guī)定的內(nèi)容。在新近的《日本民法典修正案》中，修正者考慮到只有極少數(shù)人可以從條文數(shù)想起其內(nèi)容，如果存在條文標(biāo)題便可以想起條文內(nèi)容，于是采用了這種標(biāo)示方式。正如本文后述所建議的那樣，作為普通民事法律的民法典應(yīng)易于為國民所接近并了解，條文標(biāo)題的設(shè)置及其在準(zhǔn)用性法條中的展示，是一個不可不重視的細(xì)節(jié)。

三、法條表述的精簡與規(guī)整

法條的使命是圓滿地完成其規(guī)范任務(wù)，表述上的精準(zhǔn)與簡潔是基本要求。法條文字的運(yùn)用重在平鋪直敘，不宜采委婉曲折的陳述，應(yīng)“力求精確、銜接、清楚及經(jīng)濟(jì)地運(yùn)用語言，表達(dá)最適當(dāng)之規(guī)范”。多余贅述、無害規(guī)定、內(nèi)容重復(fù)、條文群的體系化不足等，均背離了法條表述的基本要求。在法條文字的梳理方面，徐國棟教授曾從事過一項(xiàng)極富意義的對《物權(quán)法草案》文字進(jìn)行梳理的工作。但時至今日，我國《民法典草案》條文的文字表述仍無根本性改觀，存有不少毛病，因而有重申之必要。

(一)贅述型法條與無害規(guī)定

贅述型法條表現(xiàn)之一為條文內(nèi)部的重復(fù)，往往是構(gòu)成要件中就已包含了法律效果，無法實(shí)現(xiàn)有意義的調(diào)整目標(biāo)。例如，《民法典草案》第3條規(guī)定：“民事主體的人身、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個人不得侵犯?！币罁?jù)該條的文字表述，“合法權(quán)益”既然是合法的，當(dāng)然表明了所涉的權(quán)益已經(jīng)得到了法律的認(rèn)可或保護(hù)，再說它們受法律保護(hù)就屬于贅述。如果一定要在民法典中強(qiáng)調(diào)民事權(quán)益不得侵犯的觀念，也應(yīng)注意條文的簡潔性與邏輯自洽，該條可以做這樣的修改：“任何組織或個人不得侵犯民事主體的人身、財產(chǎn)權(quán)利和其他合法權(quán)益。” 又如，《民法典草案》第249條后段規(guī)定：“法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，屬于國家所有?！钡?51條規(guī)定：“法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源，屬于國家所有?！钡?53條規(guī)定：“法律規(guī)定屬于國家所有的文物，屬于國家所有?！彪S后，第254條第2款規(guī)定鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施依據(jù)法律規(guī)定屬于國家所有的，屬于國家所有。顯然，在上述條文規(guī)定的內(nèi)部也存在同語反復(fù)的毛病，因?yàn)榧热灰罁?jù)法律規(guī)定某類財產(chǎn)歸國家所有，就沒有必要贅述此類財產(chǎn)“屬于國家所有”。究其本意，立法者是想通過這些條文，表達(dá)“國家所有的財產(chǎn)由法律加以規(guī)定”的意思。出于表達(dá)的嚴(yán)謹(jǐn)與簡潔，上述條文可以作合并處理，即將上述財產(chǎn)加以列舉，并表明此等財產(chǎn)是否歸國家所有由法律加以規(guī)定即可。

贅述型法條表現(xiàn)之二為條文之間在內(nèi)容上的重復(fù)，即同樣的事項(xiàng)被反復(fù)規(guī)定，造成了立法的浪費(fèi)。例如，《民法典草案》第208條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付?！痹摋l位于物權(quán)編一般規(guī)定的項(xiàng)下，規(guī)范的是不動產(chǎn)和動產(chǎn)的物權(quán)變動方式。但緊接著第209條第1款又規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”第214條再次規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。”在如此相鄰的條文之間，同樣的關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動方式的內(nèi)容居然被重復(fù)規(guī)定了三次！關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)的變動方式，第224條重復(fù)了第208條后段的規(guī)定，其辭曰：“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！边@樣明顯的內(nèi)容重復(fù)，浪費(fèi)有限的條文空間不說，甚至可能造成解釋論上的混亂。為避免條文之間的交叉疊加，可以整體刪除位于物權(quán)編總則部分的第208條規(guī)定。又如，《民法典草案》第387條第1款規(guī)定：“債權(quán)人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，需要擔(dān)保的，可以依照本法和其他法律的規(guī)定設(shè)立擔(dān)保物權(quán)?！本o接著第388條第一句規(guī)定：“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān)保合同?！睆膬?nèi)容上看，這兩條規(guī)定闡述的是擔(dān)保物權(quán)法定的原則，但前一條規(guī)定的“設(shè)立擔(dān)保物權(quán)”與后一條規(guī)定的“訂立擔(dān)保合同”，其實(shí)是同一回事，這兩個條文完全可以合并為一個條文。

(二)調(diào)整內(nèi)容的重復(fù)規(guī)定

一部體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ǖ?，除了在形式上要考慮各編章節(jié)之間的邏輯關(guān)系，避免交叉和堆疊，還要在具體的調(diào)整事項(xiàng)上避免重復(fù)。德國式“潘德克吞”民法典體例下的民法總則，采取了提取公因式方式，將分則的共同規(guī)則規(guī)定在總則編，就是要追求避免對同一事項(xiàng)作出重復(fù)規(guī)定的效果。

《民法典草案》第19條規(guī)定：“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)；但是，可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為?！痹摋l位于總則編第二章“自然人”第一節(jié)“民事權(quán)利能力和民事行為能力”部分，它除了對限制民事行為能力進(jìn)行了界定之外，還規(guī)定了此類人實(shí)施的民事法律行為的效力。緊隨其后，第22條除了規(guī)定不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人具有限制民事行為能力之外，也規(guī)定了此類人實(shí)施的民事法律行為的效力問題，這樣的規(guī)定與上述第19條規(guī)定大體雷同。尚且不談在“民事權(quán)利能力和民事行為能力”的章節(jié)部分規(guī)定法律行為效力問題是否恰當(dāng)，就條文表述而言，這兩個條文完全可以合并處理，即將八周歲以上的未成年和不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人一起規(guī)定為限制民事行為能力人。通過條文的合并，同主題的規(guī)定被放置于一處，這樣既有助于對條文內(nèi)容的理解和記憶，還有可以節(jié)省了條文數(shù)目以簡化立法。

然而，更嚴(yán)重的重復(fù)規(guī)定出現(xiàn)在后面。在《民法典草案》總則編第六章第三節(jié)“民事法律行為的效力”部分，第145條第1款是這樣規(guī)定的：“限制民事行為能力人實(shí)施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效；實(shí)施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認(rèn)后有效?！边@樣一來，關(guān)于限制民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為的效力問題，在總則編前后就重復(fù)出現(xiàn)了三次！這屬于典型的浪費(fèi)有限的文字空間，還會導(dǎo)致案件裁判時援引法條的繁復(fù)。事實(shí)上，行為能力制度的規(guī)范意義，更多體現(xiàn)在它對法律行為效力的影響方面，相關(guān)規(guī)定只需要置于民事法律行為的效力部分，而不是置于民事主體的權(quán)利能力部分。因此，《民法典草案》第19條和第22條有關(guān)限制民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為的效力之規(guī)定，應(yīng)予以刪除，保留第145條第1款規(guī)定即可。

(三)條文群的體系化程度不足

民法典的體系構(gòu)建，集中在“編”這一層次，立法者對民法典各編的拆分、組合與排序，總是能引發(fā)廣泛的討論。然而，關(guān)于更微觀層次的體系安排，例如章、節(jié)和節(jié)之下的條文排序，以及條文內(nèi)部款項(xiàng)間的層次安排，引起的注意不多。事實(shí)上，為實(shí)現(xiàn)條文排序的規(guī)整，民法典的條文之間和款項(xiàng)之間應(yīng)圍繞其調(diào)整的事項(xiàng)，依據(jù)符合邏輯的順序加以編排，注重條文群的體系化。條文編排的目的，不僅在使全部規(guī)定表達(dá)清楚，而且應(yīng)使每條每款都有用處，應(yīng)遵守秩序原則、經(jīng)濟(jì)原則和明確原則。以《日本民法典修正案》之總則的代理法條文群為例，修正者并沒有在內(nèi)容上對代理法作重大修改，但對其條文進(jìn)行了重新排序。修正案按照“有權(quán)代理——無權(quán)代理——表見代理”進(jìn)行排序，在有權(quán)代理的部分大體上也按照代理權(quán)“發(fā)生——要件與效果——代理的瑕疵——復(fù)代理——消滅”的順序進(jìn)行規(guī)定。經(jīng)過如此調(diào)整，原來的條文機(jī)械化排列的弊端也得以消除，從而使代理法的條文群更為規(guī)整。

在我國民法典編纂中，由于立法者對條文群對體系化重視不夠，出現(xiàn)了條文排序混亂和內(nèi)容的交叉與堆疊，極大影響了規(guī)范內(nèi)容表達(dá)，給人們接近并理解民法規(guī)范制造障礙。再次以有關(guān)民事行為能力的條文安排為例，《民法典草案》第17條至第22條對此進(jìn)行了規(guī)定，但這些條文之間、條文內(nèi)部的款項(xiàng)之間安排無序，難以掌握。其中，第17條單獨(dú)界定了成年人和未成年人，其辭曰：“十八周歲以上的自然人為成年人。不滿十八周歲的自然人為未成年人?！钡?8條前段規(guī)定了成年人具有完全的民事行為能力，后段則規(guī)定了勞動成年制度。第19條規(guī)定了未成年的限制民事行為能力人及其實(shí)施的民事法律行為效力，第20條和第21條分別規(guī)定了未成年的無民事行為能力人和八周歲以下的無民事行為能力人，第22條則規(guī)定了成年的限制民事行為能力人，但關(guān)于此等人實(shí)施民事法律行為的效力與第19條的規(guī)定相同。閱讀這幾個條文時，一般的讀者需要進(jìn)行一定的梳理，才能弄清民事行為能力人的基本類型及其分類標(biāo)準(zhǔn)。

經(jīng)整理后的條文，依據(jù)“完全民事行為能力人——限制民事行為能力人——無民事行為能力人”邏輯排序，并將不同類型的民事行為能力人所實(shí)施民事法律行為的效力問題一并規(guī)定，以設(shè)款的方式置于同個條文中，從而形成意思清晰而規(guī)整有序的條文群。應(yīng)予說明的是，鑒于民事法律行為效力方面的規(guī)定應(yīng)在民事法律行為效力部分作統(tǒng)一規(guī)定。因此，關(guān)于不同民事行為能力人的規(guī)定，可以凝練為包含有三款的一個條文：

第X條 十八周歲以上的人為成年人，是完全民事行為能力人。十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

八周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人，為限制民事行為能力人。

八周歲以下的人和不能辨認(rèn)自己行為的人，為無民事行為能力人。

四、法條的標(biāo)示技術(shù)

(一)法條序號的數(shù)字編碼

法條序號是在法律文本中為了表示各個條文先后順序的數(shù)字符號，它在法律文本中被使用早已成為通行的做法，是立法復(fù)雜化的產(chǎn)物，也是立法技術(shù)提高的一個標(biāo)注。對此，我國《立法法》第61條第2款規(guī)定：“編、章、節(jié)、條的序號用中文數(shù)字依次表述，款不編序號，項(xiàng)的序號用中文數(shù)字加括號依次表述，目的序號用阿拉伯?dāng)?shù)字依次表述?！彪m然法條序號是法律文本不可缺少的要素，但由于不直接承載規(guī)范的內(nèi)容，從而其識別與排序功能未能引起人們的足夠重視。

法條序號是使用中文數(shù)字還是阿拉伯?dāng)?shù)字編碼，將造成與法條正文之間結(jié)合效果的差異，從而影響人們的閱讀心理和對條文的記憶。如果法條序號使用中文數(shù)字，有助于實(shí)現(xiàn)法條序號和法條正文文字類型的統(tǒng)一，但同時減弱了其突出性效果。但如果使用阿拉伯?dāng)?shù)字表示法條序號，則其與法條正文的外形差異較大，可以起到更易于識別和增強(qiáng)記憶的效果。此外，法條序號使用不同的文字，也會影響人們對法條的援引?？紤]我國《民法典》的條文數(shù)目超過千條，為以往的立法經(jīng)驗(yàn)所沒有過，如果繼續(xù)以中文數(shù)字作為法條序號，在條文的引用上會產(chǎn)生諸多不便。例如，《民法典》的法條序號出現(xiàn)了諸如“第一千條”、“第一千零三十四條”的表述，這樣的條文編碼顯得非常拖沓并且并不直觀。如果使用阿拉伯?dāng)?shù)字的“第1000條”、“第1034”進(jìn)行條文編碼，則無論出現(xiàn)在裁判文書還是法學(xué)著述中將顯得直觀許多?；诒憷目紤]，我國《民法典》應(yīng)該使用阿拉伯?dāng)?shù)字表示法條序號。這雖然意味著不符合上述《立法法》的僵化規(guī)定，但該法頒布時我國從未有過法條數(shù)目過千的立法經(jīng)驗(yàn)，這樣的規(guī)定應(yīng)循勢而改。

(二)法條序號的編排方法

法條序號簡稱“條序”，是立法者基于特定立法目的以及法條內(nèi)容的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，對法律文本中各個條文先后順序所作安排的數(shù)字序號。法條序號雖然不直接規(guī)定權(quán)利義務(wù)等實(shí)體性的規(guī)范內(nèi)容，但作為法條不可或缺的構(gòu)成要素，它具有表征、排序、計(jì)量、查尋和引用等方面的功能。法條序號的編排方法有“累加式”和“單獨(dú)編碼式”兩種。累加式編排是按照數(shù)字由小到大的順序，從第一條一直逐一排列到最后一條，使法典在邏輯上構(gòu)成一部完整的作品，這種編排方式為我國目前的立法實(shí)踐所采納。單獨(dú)編碼式是在法典的各分編單獨(dú)編碼，條文序號一般由該條文所處的編、章或節(jié)的號碼及其所在編內(nèi)的號碼構(gòu)成，例如用“第3:112條”指第3編的第112條，或用“第2-9：103條”指第2編第9章第1節(jié)第3條。從形式上看，單獨(dú)編碼式彰顯了法典的開放性，可以隨時吸納或變更其本身涵蓋的條文內(nèi)容，但它又把對法條適用不具有實(shí)質(zhì)意義的編、章、節(jié)的信息納入，有過于繁雜之弊。從統(tǒng)計(jì)上看，目前世界各國民法典的條文序號多采用累加式，另外考慮到遵循傳統(tǒng)與方便使用，我國《民法典》宜采納累加式的條文排序方法。

在將來民法典修訂的情況下，法條序號有不同的調(diào)整方式，進(jìn)而在法條排序與援引等方面產(chǎn)生不同的效果：一種是“全部條文重排式”，只要出現(xiàn)既有條文的刪除或在既有條文之外增加新的條文，就將該部法典所有條文進(jìn)行重新編排，重新調(diào)整法典的第一條到最后一條的條文序號。另一種是所謂的“固化序號刪加式”，當(dāng)法律修改需要刪除過時或無用條文時，則保留該條文的位置，相鄰的條文不自動升位；當(dāng)需要增加條文時，增加的條文放在原條文后作為原條文的“之一”標(biāo)示該條文序號，后續(xù)各個條文的序號均保持原樣。相較而言，全部條文重排式更具美感且有助于流暢閱讀，但其弊端也是明顯的。首先，條文序號的重排帶來鏈?zhǔn)椒磻?yīng)，那些未被修改的條文也要隨之調(diào)整，增加了法律的運(yùn)行成本。例如2007年第十屆全國人大常委會作出了《關(guān)于修改民事訴訟法的決定》，修改并刪除了民事訴訟法中的有關(guān)條文，重新公布的民事訴訟法涉及序號調(diào)整的條文有83條，導(dǎo)致直接引用了原民事訴訟法條文的34部司法解釋等文件需要重新調(diào)整條文序號。其次，像《民法典》這種與其他法律法規(guī)聯(lián)系甚多的法律，其條文序號的變動會牽扯到相當(dāng)多準(zhǔn)用性規(guī)范的變動，而這些規(guī)范的修改又難以同步進(jìn)行，容易導(dǎo)致出現(xiàn)技術(shù)性疏漏。此外，條文序號的變動還會擾亂法律共同體的集體記憶，造成法律文獻(xiàn)查閱的障礙，使修改后的條文與此前相關(guān)的法學(xué)文獻(xiàn)所援引的條文失去對應(yīng)關(guān)系，給法學(xué)學(xué)習(xí)和研究帶來極大的不便。有鑒于此，為避免原有條文序號因條文的增刪而打亂，除非增刪條文的數(shù)量所占條文總數(shù)的比例較高而需要對其重排序號，采取“固化序號刪加式”編排條文序號，是我國《民法典》修改時條文序號整理的正確選擇。

(三)法條標(biāo)題的設(shè)置

法條標(biāo)題即條文的名稱，又稱為“條標(biāo)”、“條目”或“條名”，指法條正文之外，用醒目的字體、字號，擺放在法條正文首部，用盡可能簡練的文字和特殊的語法結(jié)構(gòu)，直接揭示法條內(nèi)容或類型的一種文字表述方式。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，法條標(biāo)題并非法條的必備要素。在我國的立法實(shí)踐中，條以上的結(jié)構(gòu)單位——編、章、節(jié)通常都設(shè)置有標(biāo)題，但條及以下的結(jié)構(gòu)單位——款、項(xiàng)、目都不設(shè)標(biāo)題。反觀域外的民法典立法，有不少設(shè)置了條文標(biāo)題，例如《德國民法典》《葡萄牙民法典》《埃塞俄比亞民法典》《韓國民法典》《馬耳他民法典》《路易斯安那民法典》《秘魯共和國新民法典》等。值得一提的是，《瑞士民法典》和《瑞士債務(wù)法》還將法條標(biāo)題單獨(dú)組成了條文細(xì)目，其立法的嚴(yán)謹(jǐn)性可見一斑。我國歷代的法典也有設(shè)置條文標(biāo)題的傳統(tǒng)。早在唐朝制定的《唐律》中，凡502個條文都設(shè)置有標(biāo)題，其中的“同居相為隱”“外化人相犯”“自首”“首犯”等條文標(biāo)題，以極為凝練的文字闡述了刑罰原則，有的甚至被沿用至今。后世的《宋刑》《大明律》《大清律例》也遵循此例，目前仍在臺灣地區(qū)實(shí)施的《中華民國民法典》也設(shè)置了法條標(biāo)題。

條文標(biāo)題的設(shè)置具有如下功能：一是具有歸納功能，它可以直觀地將法條的核心內(nèi)容表現(xiàn)出來，從而方便人們的查找與援引。在立法過程中，經(jīng)由條文標(biāo)題的指引，立法人員明晰規(guī)范的事項(xiàng)，避免重復(fù)和遺漏。二是對法條有一定的限制作用，它對整個法條的結(jié)構(gòu)體例、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，具有制約作用。三是在適用時，法條標(biāo)題還是法律解釋重要的進(jìn)路和切入點(diǎn)，它在正面劃定了法條可能的語義范圍，在反面則過濾掉了關(guān)系不大的其他含義，從而具有轄制的功能。四是具有澄清功能，還是檢驗(yàn)一個法條適當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)，如果一個條文標(biāo)題不能做到簡短和清晰，就提示立法者該法條正文規(guī)定可能存在著內(nèi)容雜亂、與其他條文相重復(fù)等問題，有必要做進(jìn)一步的調(diào)整或修改。最后，不同于訴訟程序法等主要由職業(yè)法律工作者參照，作為一般法的民法典與國民的日常生活息息相關(guān)，設(shè)置條文標(biāo)題是法典通俗化的非常好的方式?；谏鲜隹紤]，建議未來我國正式頒布的《民法典》設(shè)置法條標(biāo)題。

五、小 結(jié)

現(xiàn)代民法典的編纂是一項(xiàng)極為復(fù)雜的人類智力活動，與古代的法律制定相比，對法典的編纂技術(shù)提出了更高的要求。立法者除了要重視民法典結(jié)構(gòu)體系的建構(gòu)，在具體的條款設(shè)計(jì)方面亦應(yīng)注意細(xì)節(jié)，遵循科學(xué)的條文表達(dá)技術(shù)與規(guī)則。通過上述對我國《民典草案》部分條文的梳理，發(fā)現(xiàn)在條文表達(dá)方面存在不少問題，希望能喚起關(guān)注。問題的解決，取決于立法機(jī)關(guān)對這方面工作意義的認(rèn)可并邁出切實(shí)的步伐，為此，建議臨時組建一個負(fù)責(zé)這方面工作的科學(xué)組織或團(tuán)隊(duì)，負(fù)責(zé)對法典草案文字的潤色和最后定奪。在這方面有國外的立法經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。例如，1994年《魁北克民法典》，在法典起草的最后階段，專門有一個審讀委員會(Reading Committee)對法典對整個文本作出潤色處理。就我國民法典的立法工作而言，可以成立民法典編纂的語言文字委員會，負(fù)責(zé)對條文進(jìn)行技術(shù)性整理，其成員可以由對立法技術(shù)有深入研究的法律語言學(xué)專家、法律邏輯學(xué)專家和經(jīng)常使用法條的法官律師等人員組成。