齊 云

一、問題的提出

根據(jù)2018年8月十三屆全國人大常委會第五次會議審議公布的“民法典各分編一審稿”，“人格權”被安排為單獨的第三編，它共分為六章，第一章為關于人格權的“一般規(guī)定”，第二章到第六章為“具體人格權”(包括生命權、身體權和健康權；姓名權和名稱權；肖像權；名譽權和榮譽權；隱私權和個人信息)?？梢钥闯鰜?，對于普遍得到社會認可無爭議的具體人格權，該草案進行了詳細的規(guī)定。但是，對于學界和社會熱議的“性利益”的保護，此草案回應得并不多，僅在第二章“生命權、身體權和健康權”第790條規(guī)定了實施“性騷擾”者的民事責任。2019年12月16日的《中華人民共和國民法典(草案)》在編章順序和條文序號有所調(diào)整,但在性利益保護的實質(zhì)條文規(guī)定上仍然基本維持了一審稿的做法，不贅述。那么問題就出來了：性騷擾侵害的是什么權利？另外，《民法總則》第191條還規(guī)定了未成年人遭受性侵的損害賠償請求權的訴訟時效問題，一個前提性問題又產(chǎn)生了：此時性侵損害的又是什么權利呢？為何立法者只是在規(guī)定訴訟時效的時候順便談到它，而沒有關于它的一般性規(guī)定？進一步的追問是：成人被性侵可請求損害賠償嗎？

正如王澤鑒先生所說，“人格權法是案例法,由法院就個案適用法律、創(chuàng)設裁判規(guī)則，形成規(guī)范體系”，所以，雖然在我國現(xiàn)行民法上沒有特別明確或直接的規(guī)定，但是在民事司法實踐中已出現(xiàn)了大量的有關侵害性利益的判例，呈現(xiàn)出一種司法先行的態(tài)勢，倒逼著我們必須在理論和立法上回應之。據(jù)學者統(tǒng)計，我國實務中大量出現(xiàn)的性侵案例大致分為以下類型：性騷擾、欺詐侵害性利益、婚姻正常存續(xù)期內(nèi)配偶侵害性利益、強奸侵害性利益、猥褻侮辱侵害性利益和強迫賣淫侵害性利益，等等。在這些案件中，存在著一系列理論問題有待明確：這些不同性侵的類型有共同的侵害對象嗎？如果有，又應該如何稱呼它？我們在立法層面，到底要不要保護它？如果要保護它，又應該如何護它？

故而，本文擬從我國學者對于性利益保護的基本觀點入手，借鑒域外的相關立法經(jīng)驗，結(jié)合我國國情和具體司法實踐中出現(xiàn)的問題，針對正在制定的民法典人格權編，從理論、歷史和實踐三個方面的視角來進行研究，從而回答三個問題：我們要保護的性利益是什么，為什么要保護它以及如何保護它，進而對我國未來民法典在性利益的保護問題上提出自己的一些看法和建議。

二、我國大陸學者對于性利益保護的基本觀點

對于性利益是否要保護的問題，我國學者只有極少數(shù)持對性利益完全不加保護的“否定論”，絕大數(shù)學者都持“肯定論”，只不過主張的保護方法不同罷了。鑒于我國現(xiàn)行的立法對于性利益的保護并沒有特別明確的規(guī)定，他們大多不是從“解釋論”而是從“立法論”角度來討論，上述學說主要體現(xiàn)為以下四種觀點：

(一)貞操權說

持此種觀點的學者認為，在人格權立法上應設立“貞操權”，只不過對于何謂“貞操”，不同的學者觀點不一。從詞源的角度來看，在中文中，“貞操”是指“堅定不移的節(jié)操或者舊指女子不失身于人或從一而終”,在我國古代有所謂的“餓死事小，失節(jié)事大”的說法，并且對夫死守貞不嫁的女子，官府還會頒發(fā)“貞潔牌坊”；而在英文中，“Chastity”是指“戒除不正當性關系的品德，或保持貞操、不發(fā)生不正當性關系的狀態(tài)。對于未婚女子而言，指其仍為處女。對已婚者，只要忠實于其婚誓則也是貞潔的”。所以，在最初，中西方談到的貞操大都專指對女子的性道德的一種要求，因此，在這個意義上談到“貞操權”，表面上它是女子享有的一種權利，但實際上它是一種女子才負有的保持貞操的義務，所以有學者認為，“貞操”一詞體現(xiàn)著舊的封建性道德，它是一種男性對于女性進行性壓迫的社會意識，它要求女子婚前不失身，夫死不改嫁，這種虛偽的貞操觀嚴重地戕害廣大女子的心靈，與現(xiàn)代文明社會所要求的男女平等的人權觀格格不入。

(二)性自主權說

持此種觀點的學者認為，在人格權立法上應設立“性自主權”，并且不應采用“貞操權”的術語?！靶宰灾鳈唷保侵浮叭嗽谧裱珊凸蛄妓椎那疤嵯?，自主表達自己的性意愿和自主決定是否實施性行為和以何種方式實施性行為，實現(xiàn)性欲望而不受他人強迫和干涉的權利”。應該說，很多學者即使主張人格權立法應設立“貞操權”，這些學者絕大多數(shù)也是在“性自主權”的意義上使用之。比如，馬強法官認為貞操權以男女的貞操為客體，貞操權實際上是指“在法律允許的范圍內(nèi)，自然人享有的依自己意志支配性行為，并因此獲得身心愉悅的權利”。

(三)性權利說

持此種觀點的學者認為，在人格權立法上應設立“性權利”，所謂“性權利”，是一種獨立的人格利益，它是民事主體獨立享有的可支配的、完整的、可處分的、不可侵犯的人格利益。1999年8月23—27日，世界性學會在中國香港舉行第14次會議，會議通過了《性權宣言》(

Declaration

of

Sexual

Rights

)，該宣言明確規(guī)定性權利為普世人權，它以全人類固有的自由、尊嚴與平等為基礎，包括：(1)性自由權；(2)性自治權、性完整權與性身體安全權；(3)性隱私權；(4)性平等權；(5)性快樂權；(6)性表達權：(7)性自由結(jié)合權；(8)自由負責生育選擇權；(9)以科學調(diào)整為基礎的性資訊權；(10)全面性教育權；(11)性保健權。這些性權利中，性自由權(Right to sexual freedom)是其核心權利,它是指個人表達其性潛力的可能性，并排除任何形式的性強迫、性剝削與性辱虐。因此，此處的“性自由權”本質(zhì)上其實就是前述的“性自主權”。無論如何，性權利這一概念的提出，相比前面的貞操權與性自主權，其內(nèi)涵和外延寬泛太多，具有相當?shù)牟淮_定性和模糊性，顯然會給司法適用帶來極大困難，因此，主張設立這種寬泛的性權利的學者非常少。

(四)法解釋說

目前，性利益還沒有成為我國立法明確規(guī)定的權利，因此一些學者或法官通過法解釋的方法，將“性利益”解釋為“一種受法律保護的利益”。比如，從最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條第2款出發(fā)，將性利益解釋為“其他人格利益”，從而主張侵害它可以請求精神損害賠償；或者從《侵權責任法》第2條第2款的“等人身、財產(chǎn)權益”出發(fā)，將性利益解釋為受《侵權責任法》保護的“人身權益”，但此種解釋最大的難點在于：如何證明“性利益”應該是受上述司法解釋或法律保護的利益，這時候因為缺乏具體的指引標準，法官享有極大的自由裁量空間，導致出現(xiàn)了“同案不同判”的現(xiàn)象。

故而，司法實務中也有人另辟蹊徑地主張，侵害性利益會產(chǎn)生侵害身體權或健康權的結(jié)果，因此，身體權或健康權受損可以提起侵權訴訟，沒有必要再設立一個新的有關性利益的權利。我國此次民法典草案將“性騷擾”放在“生命權、身體權和健康權”這一章可能也是基于同樣的考慮，但這一做法遭到溫世揚教授的批評，他認為性騷擾雖有規(guī)定的必要，但它不屬于“生命權、身體權和健康權”等物質(zhì)性人格權范疇是顯而易見的，將“性騷擾”放在此章規(guī)定會造成“體系違和”。

另外，《民法總則》頒布后，第109條規(guī)定了人身自由和人格尊嚴，學者多主張此條是關于“一般人格權”的規(guī)定，因而，也有學者主張通過發(fā)揮一般人格權的兜底條款的特性來保護性利益，而不必一定要在立法上將性利益設置成為一種“具體人格權”，但是，這樣同樣會遭遇到由于一般人格權的抽象性而導致的內(nèi)涵不確定、利益衡量難度大、規(guī)范指引弱的問題，同樣需要面臨證明“性利益”是為一般人格權所涵蓋的這一難題。

總之，上述四種觀點，前三種是“立法論”，最后一種是“解釋論”，都主張對性利益進行保護。在簡述完我國在性利益保護上的基本理論觀點之后，我們先看看域外在性利益保護上又是如何做的。

三、我國大陸之外的國家或地區(qū)對于性利益保護的理論與實踐

古人云，食色，性也。由性而引發(fā)的倫理、道德和法律的沖突，古今中外，概莫能外。在此，我們先考察一下作為西方民法源頭的羅馬法如何保護性利益，然后再考察德國對此的立法，最后考察一下與我們同源同種的我國臺灣地區(qū)的立法，以作為我國大陸正在制定的人格權立法的借鑒。

(一)羅馬法對貞操的保護

在羅馬法上，主要通過“侵辱”(

iniuria

)制度來保護人身權益，通過“不法損害”制度來保護財產(chǎn)權益，二者一起構成了羅馬法上“私犯”的最重要的兩種類型，后世的西方學者正是在綜合二者的基礎上建立起對人身和財產(chǎn)統(tǒng)一保護的侵權法制度。

裁判官通過行使其諭令權發(fā)布一系列的告示，以“侵辱之訴”來全面保護“人”，它既將“人”當成一個整體來保護，同時又特別提到了身體、尊嚴、名譽和貞操等保護對象，從而允許被害人向侵害人提起“侵辱之訴”來要求損害賠償。對此，羅馬法上如下文獻有明確記載：

D. 47,10,1,2。烏爾比安《告示評注》第56卷：所有的侵辱，要么侵害人的身體，要么侵害尊嚴，要么涉及不名譽：當毆打某人時，涉及身體；當誘拐家母時，涉及尊嚴；當侵害貞操(

pudicitia

)時，涉及不名譽。本文凡是引自《學說匯纂》的原始文獻，都是參照拉丁語，根據(jù)以下版本的《學說匯纂》對照翻譯而成，以下引用不再指出。See , English Translation Edited by Alan Watson, Philadelphia： University of Pennsylvania Press，1998. 雖然烏爾比安在此片段中提到了我們現(xiàn)在稱為“具體人格權”的身體、尊嚴、名譽和貞操，但需要說明的是，羅馬法上并沒現(xiàn)代法一般意義上的“人格權”的概念，也沒有“具體人格權”的概念。按意大利學者里卡爾迪利的觀點，在羅馬法中，嚴格意義上的人(

persona

)是被當作一個整體看待的，并且遠離物(

res

)的世界。人格權的概念是由法國16世紀的民法學者雨果·多諾提出的，他在《市民法評注》中把權利分為對物的權利(物權)、對人的權利(債權)和對我們自己的權利(人格權)三類，并且將后者再區(qū)分為生命、肢體完整、自由和名譽四種。正是在這個意義上，后世的立法將羅馬法上整體的“人”的觀念肢解了，而代之以保護賦予人的不同的人格權，進而才會出現(xiàn)某種人格權益是否受法律保護的難題。

另外，需注意的是，羅馬法上還區(qū)分私犯和公犯，對于更嚴重的侵害貞操的行為——強奸行為，它是通過公犯制度來調(diào)整的。在《學說匯纂》中關于《關于公共暴力的優(yōu)流斯法》的規(guī)定明確談到：“這一法律所規(guī)定的刑罰也適用于那些使用暴力奸淫男童或女性以及其他人的人”(D.48,6,3,4)，并且“那些強奸單身或已婚的女子的人，應該承受死刑的處罰，即使女子的父親，由于受到乞求的感動，而寬恕對其造成的侵辱”(D.48,6,5,2)?？梢?，對于強奸行為，羅馬法上通過處以極刑——死刑來懲罰之。

綜上，羅馬法上通過私法和公法兩方面來保護“貞操”，在私法的層面，侵辱之訴起到了如德國的“一般人格權”一樣的兜底保護整體的人的功能，與此同時，也出現(xiàn)了將整體的人分解成主觀權利(人格權)進行保護的萌芽，將貞操與身體、尊嚴和名譽一起具體列舉就是明證。羅馬法上貞操的保護對象雖然男女都有，但應該說也是更多地關注女性，并且更多的是從維護一個共同體的整體的性秩序的角度來考慮的，因此會特別強調(diào)侵害貞操的行為“違背善良風俗”。

(二)《德國民法典》對貞操的保護

為了限制法官的自由裁量權，1900年的《德國民法典》在侵權法的立法模式上，沒有采取《法國民法典》不區(qū)分保護對象的大的一般條款的立法模式，而采用了三個小的一般條款的模式，以其第823條和第826條對權利和利益進行分層次的區(qū)分保護，從而區(qū)別了“侵害絕對權和法益型”、“違反保護性法律型”和“違背善良風俗型”這三種類型的侵權行為。而且，正是由于《德國民法典》第823條只明確列舉了生命、身體、健康、自由四種具體人格權，難免掛一漏萬，面對日益興起人格權益保護的要求，德國在之后的司法實踐中根據(jù)憲法創(chuàng)立了具有兜底功能的“一般人格權”。

在1900年的《德國民法典》中，有兩條涉及對婦女“貞操”的保護?！兜聡穹ǖ洹返?25條規(guī)定：“以欺詐、脅迫或濫用從屬關系，誘使婦女允諾婚姻以外的同居的人，對該婦女因此而產(chǎn)生的損害負有賠償義務”。第847條規(guī)定：“(1)若對一個人的身體或健康造成傷害，或剝奪其自由，受害方即使不是財產(chǎn)損失，也可因受損害要求一個合理的金錢賠償。此訴權不可移轉(zhuǎn)，并且不可傳給繼承人，但是已經(jīng)通過合同的方式被知曉或訴訟已經(jīng)被提起的，除外。(2)對婦女犯有違反道德的犯罪行為或不法行為，或者以欺詐、脅迫或濫用從屬關系，誘使婦女允許婚姻外同居的，該婦女享有相同的請求權?！?span id="syggg00" class="footnote_content" id="aab466d44959fa6fad8df126d6f4ddb6" style="display: none;">See , Translated and Annotated by Chung Hui Wang, London: Stevens and sons, Limited,1907, pp.181,187. 從這兩條可以看出，關于貞操的保護，《德國民法典》有以下特點：第一，它只規(guī)定了婦女的貞操，而沒有同時規(guī)定保護男人的貞操。第二，它將貞操放在了與身體、健康和自由同等重要的位置，并認為侵害婦女貞操的，可以請求痛苦撫慰金。對此，張新寶教授認為，從世界范圍來看，上述第825條規(guī)定的婦女的貞操權，都是死去的或正在死去的權利，理由是違反了男女兩性實質(zhì)平等的原則。

的確如此，之后，德國對上述兩條進行過多次修改，重要的如下：第一，2002年8月1日生效的《關于修改損害賠償法上的規(guī)定的第二次法律》將原第825條的適用對象進行了修改，這顯然是為了實現(xiàn)男女平等的原則。修改后的《德國民法典》第825條規(guī)定：“因欺詐、脅迫或濫用從屬關系而誘使他人實施或容忍其性行為的人，負有向該他人賠償因此而發(fā)生的損害的義務”。第二，上述修改法還廢止了前述第847條，并將其內(nèi)容整合到關于“非物質(zhì)損害”的第253條中去，即在原第253條之上增加了第(2)款。修改后的《德國民法典》第253條規(guī)定：“(1)只有在法律規(guī)定的情況下，才能因財產(chǎn)損害以外的損害而要求金錢賠償。(2)因侵害身體、健康、自由或性的自我決定而應當進行損害賠償?shù)模部梢砸蜇敭a(chǎn)損害以外的損害而要求公平的損害賠償。”可以看到，其第(2)款將以前第847條規(guī)定中對婦女貞操的保護，換成了對無論男女的“性的自我決定”(Sexuelle Selbstbestimmung)的保護。而此條中的“性的自我決定主要包括《德國刑法典》第174條及以下以及《德國民法典》第825條規(guī)定的情形”，在這些情形下受害人都可以請求痛苦撫慰金?！兜聡谭ǖ洹返?3章章名為“針對性的自我決定的犯罪行為”，從第174條到第184條規(guī)定了十多種涉及“性的自我決定”的犯罪，包括對兒童的性犯罪，利用管理、從屬或職務關系的性犯罪，強奸行為，促成或強迫賣淫行為、露陰行為、散發(fā)色情文書，等等。因此，在德國法上，雖然婦女的貞操權實質(zhì)上被廢除了，但是它又以男女都享有的“性的自我決定權”的面貌再次出現(xiàn)，當然，其內(nèi)涵已經(jīng)有了非常大的區(qū)別。

(三)《臺灣民法典》對貞操的保護

在我國臺灣地區(qū)，現(xiàn)行的《臺灣民法典》第195條規(guī)定：“不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，并得請求回復名譽之適當處分?！笨梢钥吹剑F(xiàn)行的《臺灣民法典》明確將“貞操”與身體、健康、名譽、自由、信用和隱私這些具體人格權放在一起保護，并且它也通過“其他人格法益”擴大了可能適用的對象，留下了一個開放的結(jié)構，給法官的自由裁量留下了空間。

但是，需特別指出的是，最早版本的《臺灣民法典》第195條列舉的可請求非財產(chǎn)上之損害賠償?shù)娜烁駲?，并不包括“貞操”，而只包括身體、健康、名譽和自由四種，這樣如果嚴格按純粹的文義進行解釋，必然導致侵害貞操無法請求非財產(chǎn)上的損害賠償。然而，那時臺灣的法官卻經(jīng)常認定侵害貞操也構成對身體、名譽或自由的侵害，從而使被害人可就非財產(chǎn)上損害請求相當金額的賠償，但是，這畢竟是貞操被侵害之后第二次引起的結(jié)果。按曾世雄先生的觀點，此時法官其實采取的是一種“擴張解釋”的方法，在人格權采列舉主義而列舉又不完善的情況下，這不失為一種良好的解釋方法。但這種方法畢竟不是一種最妥當?shù)姆椒ǎ谑牵?999年臺灣在債法修訂時就將被保護的法益加以一般化，使人格法益受侵害的，都可請求慰撫金，并且為了明確保護性利益，還特別將“貞操”明確新增為人格權的一種。

至于說，何為《臺灣民法典》上的“貞操”？按王澤鑒先生的觀點，貞操，其實就是“性行為的自由決定”，男女皆可享有，即個人對于其是否及與何人發(fā)生性行為有自主決定權，而侵害貞操，就是指“違反他人自主意思而為性行為”。而侵害貞操權的類型包括：強制性交；以欺詐使他人同意性交者；以某種權勢或機會迫使他人性交者，等等。由此可見，現(xiàn)在臺灣的學者也是在“性的自主決定”的意義上理解“貞操”，完全拋棄了中國傳統(tǒng)意義上貞操的原意，這與以前臺灣學者從“性的純潔性”的角度來理解“貞操”已完全不同，在這個意義上，《臺灣民法典》上所說的“貞操”，其實就是德國法上所說的“性的自我決定”。與之對應，現(xiàn)行《臺灣刑法典》第16章章名為“妨礙性自主罪”，如德國一樣規(guī)定了一系列的侵害“性自主權”的罪名，包括：強奸罪、輪奸罪、強制猥褻罪、乘機奸淫猥褻罪、準強奸罪、準猥褻罪、利用權勢奸淫猥褻罪、詐術奸淫罪和公然猥褻罪。

綜上，我們發(fā)現(xiàn)域外對性利益的保護，發(fā)生了從“貞操”到“性自我決定”的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)意義上更注重婦女“性純潔”的“貞操權”，現(xiàn)在已經(jīng)完全讓位于強調(diào)“性的自主支配”的“性的自我決定權”。其實，在英美法系國家也是如此：貞操價值的衰落可以用來解釋為何誘奸罪、破壞婚約之侵權在英美法系國家陸續(xù)被廢除。我國大陸地區(qū)也是這個趨勢，傳統(tǒng)意義上的貞操觀主張者甚少， 現(xiàn)在“性自主權說”是我國在性利益保護領域的主流學說，不管是在公法還是私法領域，都是如此。后面我們從“立法論”的視角來談論我國性利益保護時，也僅在“性自主權”的立場上進行分析論證。

四、我國大陸有關性侵的主要類型及存在的爭議

雖然我國大陸現(xiàn)行民法沒有明確對性利益的保護進行規(guī)定，但是司法實踐中還是出現(xiàn)了大量有關性侵的判例。所謂性侵害行為，是指性侵行為人實施的與性有關的違法行為，由于同一個性侵害行為，有可能同時觸犯民法、行政法或刑法，因此存在著民事責任、行政責任和刑事責任聚合的問題，在此，我主要討論民事責任，只是在必要時才兼論其他責任。另外，對于這些具體的性侵害行為類型，在此我并不想對它們一一進行探討，而只是針對司法實務中存在爭議的三個重點類型展開分析論證。

(一)強奸行為

雖然有學者提出了質(zhì)疑，但刑法學界通說認為，強奸行為侵害了被害人的“性自主權”，這也可以從我國法官關于強奸罪的司法實踐得到印證：以“性自主權”為關鍵詞在“無訟網(wǎng)”上搜索，發(fā)現(xiàn)有10件民事案件，62件刑事案件，而在這些刑事案件中，90%以上是關于“強奸罪”的案件，其他的涉及侮辱罪、強制猥褻罪和強制賣淫罪等罪名。比如，習水縣人民法院判決道：“本院認為，被告人胡占濤以滿足性欲為目的，采取暴力手段，違背婦女意志，強行與之性交，其行為侵犯了婦女的性自主權及人身權，已構成強奸罪”。在這些判決中，法官都會特別強調(diào)犯罪人“違背了婦女的意志”而實施性侵，這其實就涉及了“性自主權”的核心：性的自我決定。但需要指出的是，我國也有大量關于強奸罪的判決，僅僅是以存在強奸行為這一事實為理由通過援引《刑法》第236條來直接判決，而不明確指明強奸所侵害的客體。

另外，在強奸侵害“性自主權”的領域，我國大陸爭議的焦點主要有兩個：是否要承認“婚內(nèi)強奸”以及是否允許受害人向犯罪人請求精神損害賠償，分述之：

1.是否應承認“婚內(nèi)強奸”的問題

對此問題，我國臺灣學者郭冠甫認為，性在夫妻生活中十分重要，配偶一方拒絕與另一方同房，有可能給對方造成精神上的虐待，依《臺灣民法典》第1052條第一項第三款“不堪同居之虐待”或是第二項“難以維持婚姻之重大事由”訴請裁判離婚，但是，無論如何也不可強迫配偶與之性交，否則，也同樣侵害了配偶的性自主權，只不過在此種情形是一個“告訴乃論”的自訴型案件。對此，我贊同其觀點，此種觀點既尊重了雙方的性自主權，是雙方獨立人格的體現(xiàn)，是男女平等觀念的貫徹，同時又看到性義務的履行對一個和諧婚姻的重要性，若一方無法履行其義務，應該允許另一方以此為理由來離婚，但此義務不允許強迫履行。另外，如前所述，自2002年以來德國承認了性自主決定權，同時也認為夫妻間的強迫性行為侵害了此種權利。

2.強奸是否允許請求精神損害賠償?shù)膯栴}

我國刑事法律與民事法律在此問題上存在著嚴重的沖突，導致法官的判決基于選擇法律的不同也呈現(xiàn)截然兩分的對立局面。就此問題，最高人民法院先后頒布過多個司法解釋涉及此問題，可得出如下結(jié)論：受害人由于被告人的犯罪行為而遭受“物質(zhì)損失”的，在刑事訴訟過程中有權提起附帶民事訴訟；但是，受害人因犯罪行為遭受“精神損失”而主張精神損害賠償?shù)?，不管是提起刑事附帶民事訴訟，還是單獨提起民事訴訟，人民法院都不予受理。

然而，依據(jù)《侵權責任法》第4條關于各種法律責任聚合下民事責任優(yōu)先的規(guī)定，第22條關于精神損害賠償?shù)囊?guī)定以及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋〔2001〕7號)第1條關于精神賠償?shù)脑瓌t性規(guī)定，當人格權益受到侵害，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償，并且侵權人因同一行為應當承擔行政責任或刑事責任的，不影響依法承擔侵權責任。

就此沖突問題，我認為，應該允許強奸罪的受害人請求精神損害賠償，只有這樣才能更好保護受害人，貫徹民事責任優(yōu)先原則，這也與國際上的做法一致。

(二)欺詐型性侵害行為

在司法實務中，經(jīng)常有一方隱瞞自己某方面的信息，比如，婚史、性史或病史，欺詐另一方而以戀愛或結(jié)婚的名義與對方交往，并在其同意的情況下與其發(fā)生性關系，事后才知道受到了欺騙，被欺騙方往往會以侵害貞操權為訴由將對方告上法庭，要求精神損害賠償，這類案件在我國理論界和實務界爭議不斷，分歧多多。

1.法官的不同觀點

在類案件實務中基本上全部是女方主張男方存在欺騙行為侵害了自己的“貞操權”，從而要求精神損害賠償。對這些“欺詐型性侵害行為”案件，法院的判決大致有以下兩種做法。

其一，要么認為貞操法益是我國法律保護的法益，是一種人格利益，從而支持原告訴求；要么持相反觀點認為，貞操權不是我國民法明確規(guī)定的權利，進而裁定不予受理。比如，2012年廈門發(fā)生的“騙色門”案件，一二審截然相反的觀點就是如此。未婚女小美，在婚戀網(wǎng)站上征婚，遇到冒充未婚的已婚男劉勇。二者以談朋友的名義交往，其間雙方多次發(fā)生性關系。之后女方發(fā)現(xiàn)男方其實是已婚，遂以貞操權受到侵害為由提起訴訟。在一審中，依據(jù)《侵權責任法》第2條，廈門思明區(qū)人民法院以貞操為受法律保護的“不可侵犯性之貞操利益”，支持了女方的訴求；男方不服提起上訴，在二審中，廈門中級人民法院認為，騙色索賠不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，不符合《民事訴訟法》規(guī)定的起訴條件，裁定駁回這一訴求。

其二，認為貞操是我國法律保護的人格利益，屬于一般人格權涵蓋的法益，或認為被告行為是故意的背俗行為，從而支持原告主張。比如，在彭偉與江鵬人格權糾紛一案中，在一審時上海浦東新區(qū)人民法院認為，江鵬隱瞞了已婚事實，以結(jié)婚為借口與彭偉交往，誘使彭偉與其發(fā)生性關系，顯然侵犯了彭偉的貞操權，判決江鵬書面道歉并賠償3萬元的精神損害撫慰金。江鵬不服提起上訴，認為貞操權并非民法上的概念并且不可請求精神損害賠償，要求撤銷原判。在二審時上海市第一中級人民法院認為，一般人格權是民事主體所享有的，包括人格平等、人格獨立、人格自由和人格尊嚴等內(nèi)容的一般人格利益，并由此產(chǎn)生、解釋和補充具體人格權的個人基本權利。根據(jù)《民法通則》第4條和第7條的規(guī)定，江鵬故意隱瞞其已婚事實，使彭偉在錯誤認識基礎上與之發(fā)生性關系，給彭偉心理造成一定傷害，其行為違反了誠信原則和公序良俗原則，再根據(jù)《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條，其過錯行為侵害了彭偉的一般人格權，從而最終支持了一審的判決。

2.理論分析與反思

對基本相同或類似的案情，不同的法院卻得出迥異的判決結(jié)果，對這些判決的理由，可做以下的分析：

其一，對于法律是否保護貞操利益以及如何保護貞操利益，不同的法官之間爭議很大。有否定說和肯定說兩大態(tài)度，前者不承認有所謂的貞操利益，認為對此法無明文，因此，現(xiàn)階段不予保護；而后者認為我們現(xiàn)階段應保護貞操利益，只不過對于其保護方法，有不同的看法，肯定說里面又下分為貞操利益說、一般人格權說和其他利益說三種流派。對于這些學說，在文章的第二部分已經(jīng)做過評述，不再贅述。

其二，違背善良風俗與違法性問題。正是由于我國現(xiàn)行立法沒有關于貞操利益的明確具體的法律規(guī)范，很多法院在判決時為了增加其說理的說服力，都不約而同地求助于抽象的原則——“社會公德及公序良俗”。比如，在“郭榕榕與曹陽人格權糾紛”一案中，北京市朝陽區(qū)人民法院認為：“現(xiàn)被告隱瞞其已婚事實，導致原告據(jù)此與其確立戀愛關系并發(fā)生性關系，被告的行為有違誠實信用的原則，有悖社會的公序良俗，被告具有明顯的過錯。”這種判決中有前述《德國民法典》第826條規(guī)定的“故意背俗的侵權行為”的影子，也是前述羅馬法的構成侵害貞操行為要求“違背善良風俗”要件的延續(xù)，其實也是要求行為具有“違法性”的一種表現(xiàn)形式。換句話說，隱瞞已婚事實與他人交往并與之發(fā)生性關系，此種行為被認定為“故意背俗的侵權行為”，屬于前述《德國民法典》侵權法三個小的一般條款中的第三種類型，進而構成了張新寶教授所說的“具有廣義違法性的行為”，即此種行為具有“違法性”。

其三，欺詐的構成與信息公開的程度。在這種類型案件中，另外一個難點是：自然人在以戀愛或結(jié)婚的名義與異性交往過程中，到底向?qū)Ψ揭龅绞裁闯潭鹊男畔⒐_，才不構成“欺詐”？比如，財產(chǎn)狀況、病史情況、婚姻狀況、性取向、情感經(jīng)歷、職業(yè)身份、交往動機、家庭背景，如此等等，哪些信息需要在交往過程向?qū)Ψ饺鐚嵐_呢？不公開是不是就構成“欺詐”呢？在這個問題上，應該平衡受害者權益保護與行為人的自由的平衡，受害者的權益要保護，但也不應該科加給行為人過重的責任。男女雙方交往，無疑會向?qū)Ψ脚逗芏鄠€人信息，一方也不可避免地基于個人隱私會向?qū)Ψ诫[瞞一些信息，甚至會出于虛榮粉飾一些信息，因為戀愛中我們常常想向?qū)Ψ匠尸F(xiàn)我們最好的一面，贏得對方的好感，這都是人之常情。因此，有學者認為，一方公開的信息范圍應根據(jù)公權力干預兩性關系的限度來確定，因為兩性關系并不屬于絕對的私人事務，而與基本人倫和社會秩序相關，而公權力在結(jié)婚或離婚對兩性關系的干涉范圍僅以尊重優(yōu)生學和維護公序良俗為限。此觀點可資借鑒。在前述所有這類型的民事案件中，最終法官支持原告訴求的，都是男方隱瞞自己“已婚”事實以戀愛的名義與女方交往并發(fā)生性關系，也就是在“婚姻狀況”上存在欺詐從而使對方陷于“認識錯誤”，法官才會認定欺詐者的行為違背公序良俗而構成侵權行為。

(三)性騷擾型性侵害行為

在《中華人民共和國民法典(草案)》中，其第四編人格權的第二章“生命權、身體權和健康權”的第1010條規(guī)定了“性騷擾”問題，其辭曰：“(1)違背他人意愿,以言語、行為等方式對他人實施性騷擾的,受害人有權依法請求行為人承擔民事責任。(2)機關、企業(yè)、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調(diào)查處置等措施,防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾?！贝藯l首先明確了構成性騷擾的，受害人可以請求侵害人承擔民事責任；其次還科加給用人單位在工作場合預防和制止性騷擾的義務，那么這里還隱含著用人單位承擔性騷擾侵權責任的問題，這就涉及到規(guī)制性騷擾的兩種立法模式。

以“性騷擾”為關鍵詞在“無訟網(wǎng)”上進行案例搜索可以發(fā)現(xiàn)，在我國的司法實踐中，由受害人單獨提起“性騷擾”侵權之訴的案件相對較少，絕大多數(shù)是在勞動爭議案件中作為用人單位解雇的理由之一出現(xiàn)。另外，“性騷擾”也經(jīng)常在名譽權或健康權侵權糾紛中作為待查證的事實出現(xiàn)。的確，世界上關于性騷擾的立法規(guī)制主要有兩種模式即以私權保護為中心和以職場安全保護為中心，前者多為歐洲國家立法所采用，后者為美國等國家和地區(qū)所采用，前者是在一般場合行為人實施性騷擾的，侵害了自然人的性自主權，通過讓行為人承擔相應的侵權責任來保護受害人，后者是指在職業(yè)工作場所行為人實施性騷擾的，既侵害了自然人的性自主權，又侵害了職場的勞動安全，因此，此時立法者讓性騷擾行為的行為人與未確保職場勞動安全的雇主一起承擔責任。

從前述條文的內(nèi)容來看，我國在此問題上擬采取“混合模式”，即在性騷擾的法律規(guī)制上，以保護自然人的性自主權為主，同時又要求用工單位確保勞動安全，相對更為周全，但是，對于用人單位的責任形式，該條第2款的規(guī)定有些模糊，它只規(guī)定了用人單位負有預防和防止性騷擾的義務，但沒有明確規(guī)定若用人單位沒有盡到此種義務時用人單位到底應如何承擔責任，正式頒布時應該明確之。

另外，如前所述，此次民法典草案將性騷擾問題放在“生命權、身體權和健康權”這一章中，顯然是名實不副的。因為性騷擾侵害的是“性自主權”，它是一種“精神性人格權”，而不是“生命權、身體權或健康權”這些“物質(zhì)性人格權”中的一種，并且即使同時出現(xiàn)了侵害身體權、健康權或其他人格權(比如，名譽權)的后果，這也是侵害“性自主權”之后的第二次后果，二者在理論上應該區(qū)分開來。也正是因為如此，2018年12月12日最高人民法院發(fā)布了《關于增加民事案件案由的通知》(法〔2018〕344號)，它在《民事案件案由規(guī)定》的第九部分“侵權責任糾紛”的“348 、教育機構責任糾紛”之后增加一個第三級案由“348 之一、性騷擾損害責任糾紛”；而以前在其第一部分“人格權糾紛”原本早就有第三級案由“1、生命權、身體權和健康權糾紛”。換句話說，最高人民法院顯然認為，“性騷擾”侵害的不是上述三種權利之一，否則，此次就根本不用專門新增一個案由來應對性騷擾問題，直接將它放在原來就有的“1、生命權、身體權和健康權糾紛”這一案由中即可。綜上，將性騷擾問題的規(guī)定放在“生命權、身體權和健康權”這一章中是不妥的，應放在專門的關于“性自主權”的章節(jié)中，它構成了侵害性自主權的類型之一。

五、我國大陸未來立法對性利益保護應采取的態(tài)度與措施

通過研究古今中外對性利益保護的理論與實踐，可以看到，在我國大陸對性利益進行保護具有必要性、現(xiàn)實性和可行性，我國未來立法應該明確對性利益進行保護，并且最好在人格權立法中明確規(guī)定“性自主權”這一具體人格權。換句話說，這就要解決以下三個基本問題：什么是性自主權，為何要保護它以及如何保護它。分述之：

(一)性自主權是什么

如前所述，對性利益的性質(zhì)，我國學者雖然有貞操權說、性自主權說和性權利說等不同學說，但是現(xiàn)在學界主流的學說是性自主權說，這與國際上的理論與實踐也是相吻合的。

那么何謂“性自主權”呢？要解決這個問題，首先要解決什么是“權利”的問題。對于權利的本質(zhì)，爭議多多，主要有利益說、意思說和法力說三種典型學說，不贅述，但現(xiàn)在我國學者多主張采混合說，即認為利益、意思和法力都是權利的基本要素，缺一不可。因此，我們給“性自主權”下了這樣的定義：性自主權，是指權利人為實現(xiàn)其性利益而在受法律保護的范圍內(nèi)自我決定的權利。

上述定義包括三個方面的要素：第一，“性利益”是性自主權的“核心”。性自主權最終體現(xiàn)的是權利人“與性有關的利益”，在這點上，它與其他的人格權在根本上區(qū)別開來，比如，健康權，它關注的是權利人的健康利益。第二，“自我決定”是性自主權的“內(nèi)容”。這其實體現(xiàn)的是權利人的“意思自由”，即權利人自主決定是否、何時、何地、與何人以及通過何種方式實施與性相關的行為；反過來說，權利人的性行為不應受到他人的強迫或干涉。故而，強奸行為、性騷擾等行為，明顯違背了權利人的意思，就構成對性自主權的侵害。第三，“法力”是性自主權的“外殼”。這可以從正反兩方面來分析：首先，只有法律對性自主權提供保護，這樣性自主權才不是一個“裸體權利”，因此法律應對性自主權進行明確規(guī)定，這也是為何我國應在人格權法中明確規(guī)定它的原因；其次，性自主權也必須在法律的范圍內(nèi)行使，否則可構成違法行為。比如，賣淫行為，雖然表面上看它是權利人行使其性自主權的行為，但是這違背了我國禁止賣淫的相關法律，所以構成一種違法行為。

(二)為何要保護性自主權

在明確了什么是性自主權以后，我國大陸未來立法中應該明確保護它，基于以下理由：

第一，性自主權是隨著我國社會發(fā)展涌現(xiàn)出的新型人格權，此權利具有正當性，在立法上規(guī)定之具有現(xiàn)實的必要性。隨著社會的發(fā)展，人們對于人格尊嚴和人格自由等精神利益的追求越來越高，新的人格利益不斷涌現(xiàn)，與性有關的人格利益也日益得到人們的重視，得到了社會的普遍認同。這其實可以從權利證成的內(nèi)在理由和外在理由這兩個視角來分析，首先，性自主權體現(xiàn)了權利主體對于其性利益的自我決定和自我支配，權利主體可按自己的意思去發(fā)展和完善其人格；其次，性自主權的這種權利訴求在我國大陸得到了越來越多的社會主體的響應和支持，它也與我國社會整體的文化、道德、傳統(tǒng)和習慣相契合，在社會價值層面具有廣泛的支持和共識。與之對應，我國司法實踐中也出現(xiàn)了大量的有關侵害性利益的案件，由于我國民事立法沒有明確規(guī)定性自主權，法官在判決時由于認識的不同，導致“同案不同判”的現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，顯然嚴重損害了我國法制的統(tǒng)一，也說明我們不能采取視而不見的駝鳥戰(zhàn)術，而必須在立法上明確之。

第二，在立法上明確規(guī)定性自主權在司法操作上具有可行性，保護此種權利也并不會使私人成本和公共成本極大增加而變得不可承受。首先，從域外來看，很多國家或地區(qū)的立法都明確規(guī)定了性自主權。雖然其他國家或地區(qū)明確規(guī)定性自主權這一事實，并不能證成我國大陸也一定要規(guī)定性自主權，但如果我們承認全球法律文化具有一定的共通性而不僅僅是一個地方性知識，那么域外的成功經(jīng)驗至少可以作為我們的借鑒和參考。其次，在我國大陸的司法實踐中，有關侵害性自主權的案件，雖然還存在一些爭議，但在基本問題上理論上已達成共識的，立法明確規(guī)定之，關于性自主權的司法實務才會實現(xiàn)同案同判，從而維護司法的統(tǒng)一。

(三)怎么保護性自主權

最后，在我國大陸怎么才能保護好性自主權，可以從正反兩個方面來看，即從立論的角度來看，對性自主權的保護，最好是在我國的立法中明確將它規(guī)定為一種具體人格權；從駁論的角度來看，若不在立法上明確將它規(guī)定為一種具體人格權，而將它界定為一種受法律保護的法益，或是通過迂回的方式來保護它，或是通過一般人格權來保護它，都不是一種最佳方案。分述之：

第一，關于私法設定的模式，有法定主義和意定主義兩種，人格權立法宜采用法定主義模式，因此，在性利益的保護上最好在立法上明確規(guī)定性自主權。因為法定主義這種設定模式具有公示性和明確性的特點，將性自主權明確規(guī)定為一種受法律保護的權利，可以為權利主體行使權利劃定范圍，也為其他民事主體的自由提供明確的界線，當然也會為司法實務提供指引，避免由于法官的觀點不同而出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象，從而維護我國法制的統(tǒng)一。

第二，在立法上不明確規(guī)定性自主權而通過其他方式來保護性利益，其實本質(zhì)上都是一種“解釋論”，在我國正在制定民法典的背景下都不是一種最佳的解決方案。司法實務中雖然侵害“性自主權”常常同時也伴隨著侵害身體權、健康權或名譽權，但是，性自主權本質(zhì)上與它們是存在差別的，因此，如果不規(guī)定性自主權而通過身體權、健康權或名譽權來迂回地保護性自主權，并不是一個最妥當?shù)姆绞?。而如果通過一般人格權的方式來保護所謂的作為法益的“性利益”，由于一般人格權作為一個“框架性的權利”極端模糊、抽象，導致實際上是將性利益的保護完全寄托在法官的自由裁量權上，在我國目前的現(xiàn)狀下極易導致“同案不同判”的現(xiàn)象，并不可取?？梢?，通過“解釋論”的方法來對“性自主權”提供保護并不是一個上策。

六、結(jié) 論

綜上所述，乘著我們現(xiàn)在正在制定民法典的東風，在人格權編中規(guī)定一個新的精神性人格權——“性自主權”是合適的，它不宜放在“生命權、身體權和健康權”這一章中，并且為了名副其實，最好不要再采用“貞操權”這一傳統(tǒng)術語，以免引起不必要的誤解。比如，在我國臺灣地區(qū)，在民法領域?qū)W者使用“貞操權”的術語，而在刑法領域使用“性自主權”，但其實二者的含義是一致的，都指向性的自我決定，這反映了在性利益的保護上從傳統(tǒng)的“貞操權”向現(xiàn)代的“性自主權”的理論轉(zhuǎn)向：從最初片面要求女性保持貞潔到后來堅持男女平等原則，無論男女對性都可自我決定。在我國大陸地區(qū)，也是類似的，在強奸行為侵害的客體上，我們習慣稱之為“性自主權”，而在欺詐型性侵害行為的侵害客體上，我們更多稱之為“貞操權”，故而，為了術語統(tǒng)一和名實相副，最好統(tǒng)一都使用“性自主權”這一術語，這其實也是與世界潮流的發(fā)展相符合的。

總之，面對我國民事司法實務中大量出現(xiàn)的侵害“性自主權”的案件，我國現(xiàn)行的立法明顯是不明確和不完善的，而這些案件大量地涌現(xiàn)也說明了在性利益保護上的必要性，民眾需要相關的法律來保護其性利益。而通過對域外的相關立法以及我國具體的司法實踐的考察，可以看到在人格權編設立“性自主權”具有現(xiàn)實的可行性，至于說侵害性自主權的具體類型及相關規(guī)制，可以在今后的司法實務中進一步完善和發(fā)展，有關“性自主權”的理論亦可隨之日臻完善。