盧以品， 李南萱

(三峽大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院， 湖北 宜昌 443002)

一、問題的提出

近年來，司法實踐中關(guān)于共同飲酒行為引發(fā)的侵權(quán)損害糾紛日益增多，對于共飲人是否應(yīng)擔(dān)責(zé)以及如何劃分賠償責(zé)任等一系列問題，裁判者均感到相關(guān)法律的缺位，導(dǎo)致出現(xiàn)裁判尺度不一的結(jié)果。為深入了解共飲致害糾紛實踐現(xiàn)狀，筆者進入中國裁判文書網(wǎng)，選擇民事案件，以2015年1月1日至2019年12月13日的判決書為篩選條件，以共同飲酒為關(guān)鍵詞進行檢索，得到4708份裁判文書，筆者以這4708份裁判文書為樣本進行了歸納分析。

通過表1可以看出，在樣本判決中，3995份文書都判決共飲人承擔(dān)責(zé)任，占比85%，僅有713份文書判決駁回原告訴請，共飲人不承擔(dān)責(zé)任，占比15%。由此得出在共飲致害糾紛中，承擔(dān)責(zé)任是常態(tài)，不承擔(dān)責(zé)任是例外。那么共飲人為何要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？擔(dān)責(zé)的依據(jù)是什么？在樣本文書的裁判理由中，共有3874份裁判文書提到了注意義務(wù)(含安全保障義務(wù))，占樣本文書的82%。其中，以未盡合理注意義務(wù)(含安全保障義務(wù))為由判決共飲人承擔(dān)責(zé)任的判決有3381份，占比84.6%；而以盡到合理注意義務(wù)(含安全保障義務(wù))為由判決共飲人不承擔(dān)責(zé)任的判決為493份，占比69%。也就是說，注意義務(wù)是共飲人是否擔(dān)責(zé)的判斷基礎(chǔ)。鑒于安全保障義務(wù)屬于廣義范圍的注意義務(wù)，故而本文只研究共飲人的注意義務(wù)。

表1 近五年共飲致害糾紛擔(dān)責(zé)情況及裁判理由

基于對樣本判決的分析，我們發(fā)現(xiàn)多數(shù)法院在共飲致害糾紛中過分考慮對受害人的救濟，以未盡注意義務(wù)為由要求共飲人承擔(dān)一定的責(zé)任，讓公眾產(chǎn)生諸多疑惑：共飲人注意義務(wù)與過錯是什么關(guān)系？共飲人注意義務(wù)的來源是什么？共飲人應(yīng)該如何履行注意義務(wù)以及該義務(wù)能否約定免除？上述疑惑對公眾的正常交往產(chǎn)生了負(fù)面的影響，對公眾的自由過于限制并加重其負(fù)擔(dān)導(dǎo)致共飲致害侵權(quán)案件的濫訴。故有必要對共飲人注意義務(wù)深入剖析，為司法實踐提供理論支撐和裁判標(biāo)尺。

二、共飲人注意義務(wù)與過錯

過錯作為一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件在整個侵權(quán)法中享有重要地位，其決定了侵權(quán)責(zé)任最終能否成立。目前理論界對于過錯如何認(rèn)定有三種學(xué)說：即主觀過錯說、客觀過錯說、主客觀結(jié)合說。過去的主流觀點認(rèn)為過錯是一種主觀的心理狀態(tài)，但隨著客觀過錯理論的發(fā)展，在過失侵權(quán)領(lǐng)域，對過錯的認(rèn)定大多采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，并將違法性與過錯統(tǒng)一于注意義務(wù)的概念之下，借助行為人是否違反注意義務(wù)來認(rèn)定過失的存在與否。

1.客觀過錯理論與共飲人注意義務(wù)

《民法典》第1165條①規(guī)定了過錯責(zé)任原則，在對“過錯”的認(rèn)定上，過去主要是考量行為人主觀方面是否存在過錯，但隨著侵權(quán)理論的不斷發(fā)展，我們發(fā)現(xiàn)主觀過錯理論將民事過錯等同于道德過錯，而且行為人主觀心理狀態(tài)并沒有衡量標(biāo)準(zhǔn)，很難把握，因此我們逐漸拋棄主觀過錯理論，對過錯的認(rèn)定采用客觀過錯理論。客觀過錯理論以某種注意義務(wù)為前提，指行為人在侵害他人民事權(quán)益的時候，沒有盡到合理注意義務(wù)，行為人的“過錯”就是指對該注意義務(wù)的違反。比如行為人明知在侵權(quán)法上應(yīng)當(dāng)尊重他人的某種民事權(quán)益，但其故意違反這種義務(wù)；或者雖然行為人不知道侵權(quán)法上要承擔(dān)尊重他人某種民事權(quán)益的義務(wù)，但是在侵害他人民事權(quán)益的時候，行為人客觀上沒有盡到合理注意義務(wù)，從而構(gòu)成《民法典》1165條所規(guī)定的過錯。共飲致害糾紛中，對過錯的認(rèn)定即是考察共飲人是否違反注意義務(wù)的過程，共飲人是否存在“過錯”是共飲人應(yīng)否擔(dān)責(zé)的基礎(chǔ)，共飲人違反了注意義即是有過錯，應(yīng)對損害結(jié)果承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2.共飲人注意義務(wù)來源于先行行為

共飲人擔(dān)責(zé)的前提是共飲人存在注意義務(wù)，公眾疑惑的是共飲人為何存在該種注意義務(wù)，其來源和依據(jù)是什么？注意義務(wù)的來源有法律規(guī)定、合同約定、習(xí)慣性規(guī)則、職業(yè)及業(yè)務(wù)要求、先行行為等等。對于共飲人注意義務(wù)的來源，理論界和實務(wù)界有不同的聲音，總結(jié)歸納主要有三種觀點：

第一，共飲人注意義務(wù)來源于特殊關(guān)系。在邵某、汪某等與張某、顧某等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛判決②中，對注意義務(wù)的來源表述為“同飲者在飲酒后，在具備某些條件的基礎(chǔ)上，確實需要承擔(dān)注意義務(wù)，該種注意義務(wù)是建立在特殊關(guān)系理論之上的?；谔厥怅P(guān)系理論，行為人需要承擔(dān)起注意義務(wù)”。該觀點認(rèn)為在共同飲酒活動中，共飲人之間一般有著特殊的關(guān)系，相較于普通人之間更加親密，共飲人通過飲酒相互了解，增進感情，從而有著相互信賴的基礎(chǔ)。

第二，共飲人的注意義務(wù)來源于對信賴?yán)娴谋Ｗo。在杜某與朱某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛判決③中，共飲人注意義務(wù)來源表述為“共同飲酒者相互之間基于聚餐飲酒的共同行為而產(chǎn)生合理信賴，該信賴?yán)鎽?yīng)予以保護”。共同飲酒行為多是出于情誼而作出的，不論當(dāng)事人內(nèi)心的真實動機，一般情況下，共同飲酒當(dāng)事人之間應(yīng)是具有一定的信任的?；诖朔N信任，在共同飲酒過程中，受害人基于信賴?yán)嬲J(rèn)為其他共飲人在其醉酒產(chǎn)生人身危險時會保護其免受損害，當(dāng)共飲人未保護其免于危險時，受害人的信賴?yán)媸軗p，法律應(yīng)介入對其進行保護。

第三，共飲人的注意義務(wù)來源于共同飲酒的先行行為。陳某與羅某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛判決書④中載明了共飲人注意義務(wù)來源為“共飲人之間有提醒、勸阻、照顧、扶助、護送等安全保障義務(wù)，這些義務(wù)來源于先前的共同飲酒行為”。共飲人一般懷著增進感情的良好初衷一起喝酒，但卻無意制造了一個可能致人損害的危險源，飲酒可能降低人的行為能力和辨識能力從而產(chǎn)生危險是一般常識，共飲人在引起相關(guān)風(fēng)險時，也負(fù)有消除風(fēng)險的義務(wù)。

筆者認(rèn)為，共飲人的注意義務(wù)來源于共同飲酒的先行行為。曾世雄教授在《損害賠償法原理》一書中談到先行行為引發(fā)的義務(wù)，其解釋為“行為人以法律規(guī)定和其約定原無作為之義務(wù)，惟行為人基于法律規(guī)范以外其他社會生活規(guī)范之要求而作為，因致直接介入他人生活資源之變動，從而衍生有使他人生活資源發(fā)生良性變動之義務(wù)。”[1]先行行為無論產(chǎn)生何種評價，只要行為人因自己的行為開啟了一項危險，其就有阻止損害發(fā)生或?qū)p害降至最低的合理注意義務(wù)。飲酒在增進共飲人之間的感情時，也引發(fā)并提升了飲酒人的人身和財產(chǎn)可能遭受損害的危險。共飲人因此有義務(wù)阻止損害的發(fā)生或在損害發(fā)生后履行救助義務(wù)。法律并不介入共同飲酒這個先行行為，但法律對共飲人引發(fā)危險后的不作為做出了否定的評價。如果共飲人在飲酒人醉酒后，未履行照顧、救助等義務(wù)，則被法律評價為不作為侵權(quán)。王利明教授在與東營法官的座談中提及了共飲人注意義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)：“同飲者實施在先行為會引發(fā)一種在后的照顧義務(wù)，這一義務(wù)不是經(jīng)濟活動產(chǎn)生的，是一個在先行為產(chǎn)生的。喝過量的酒也不能說有過錯，關(guān)鍵問題是當(dāng)這個人喝多了離開時，一起喝酒的人就會產(chǎn)生一種義務(wù)，意識到他不能保護自己，可能引發(fā)損害或受到損害。”⑤飲酒往往導(dǎo)致飲酒者辨認(rèn)控制能力下降，醉酒更是容易誘發(fā)各種疾病，飲酒不僅增加了人身財產(chǎn)所有的潛在風(fēng)險，而且顯著提升了駕駛活動和高度危險作業(yè)中的危險系數(shù)，醉酒造成的危險更為驚人。所以飲酒本身是一種危險活動，而共同飲酒行為往往是是此種危險的始作俑者，共飲人的勸酒、敬酒等一系列先前行為，使得被害人處于某種危險之下，那么共飲人因此有義務(wù)阻止損害的發(fā)生或在損害發(fā)生后履行救助義務(wù)。另外，“特殊關(guān)系”引發(fā)注意義務(wù)看似有些道理，好友之間飲酒的確存在一種相互交流感情、彼此信賴的關(guān)系，然而這種特殊關(guān)系并不是共飲人負(fù)有注意義務(wù)的根本原因，且不能以這種道德上的信賴作為民法上承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。加之“特殊關(guān)系說”忽略了共同飲酒的共飲人之間可能素不相識的情形，互不相識的共飲者之間并沒有感情上的特殊信賴關(guān)系，不可能因為共同飲酒就產(chǎn)生了感情上的特殊關(guān)系，共飲人相互之間也就不會產(chǎn)生注意義務(wù)。故而筆者并不贊同共飲人的注意義務(wù)來源于特殊關(guān)系。對于信賴?yán)姹Ｗo說，筆者認(rèn)為，共飲人之間僅是通過相約飲酒交流感情，又或是商業(yè)合作及應(yīng)酬，彼此無特定法律意圖，屬于情誼行為，不由法律調(diào)整，更不會形成法律關(guān)系，亦不會基于信賴?yán)娑a(chǎn)生法定義務(wù)。因此，對信賴?yán)娴谋Ｗo也不能成為共飲人注意義務(wù)的來源依據(jù)。

三、共飲人注意義務(wù)履行的判斷

1.共飲人履行注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

共飲人注意義務(wù)審查的核心問題是判斷共飲人履行注意義務(wù)是否合乎標(biāo)準(zhǔn)和限度，而判斷義務(wù)的履行是否符合標(biāo)準(zhǔn)的前提是確定共飲人違反注意義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)。共飲人違反注意義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)，既關(guān)系到侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，又能決定侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的比例。這個標(biāo)準(zhǔn)只有平衡好受害人的權(quán)利救濟和行為人的活動自由才算是合情合理合法的，標(biāo)準(zhǔn)偏高會導(dǎo)致注意義務(wù)泛化，共飲人承擔(dān)責(zé)任畸重，引發(fā)公眾恐慌并阻礙社會的發(fā)展；標(biāo)準(zhǔn)偏低會導(dǎo)致共飲人對他人人身財產(chǎn)安全的漫不經(jīng)心，加重飲酒活動的風(fēng)險，導(dǎo)致受害人的權(quán)利救濟無法達(dá)成。

考察域外法違反注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)現(xiàn)對注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是由主觀過錯標(biāo)準(zhǔn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變的過程，目前不管是大陸法系還是英美法系，對注意義務(wù)的判斷均采用了客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“合理人”標(biāo)準(zhǔn)?！昂侠砣恕辈⒉皇乾F(xiàn)實生活中存在的真實的人，而是司法擬制的人，它是法律在去除了人與人之間性情、脾氣、外形、思維、辨識、認(rèn)知等方面差異后確定的具有社會平均水平的普通人，其具有普通大眾所期待的理性和謹(jǐn)慎。普通人也會犯錯誤，但在過失侵權(quán)領(lǐng)域，只要所犯錯誤對社會影響較小，能夠被公眾接受和認(rèn)可，就不能認(rèn)定為違反了注意義務(wù)。在違反注意義務(wù)的判斷上，以“合理人”為其假設(shè)前提，在英美法系被稱為“理性人標(biāo)準(zhǔn)”，在大陸法系被稱為“善良家父”標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合共同飲酒行為，共飲人在飲酒過程中都了解飲酒行為的性質(zhì)及可能導(dǎo)致的后果，那么共飲人要對后果予以必要的關(guān)注，特別是在共飲人所實施的飲酒行為對他人可能引起損害的時候，就應(yīng)該采取必要的措施加以防范。在確定共飲人履行注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，可以借鑒適用客觀化的“合理人”標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)能為參與飲酒活動的公眾提供穩(wěn)定、客觀、合理的信賴基礎(chǔ)，即只要盡到一個具有社會平均水平的人在相同的境況下能盡到的注意即可。但基于共飲行為的復(fù)雜性和特殊性，“合理人”標(biāo)準(zhǔn)在共飲糾紛的適用中并不應(yīng)該是一個完全的客觀標(biāo)準(zhǔn)，在不同情境中共飲人對受害人的關(guān)注程度是不同的，所負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)也是不同的，該標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該對影響注意義務(wù)履行程度的有關(guān)因素進行考量，從而對“合理人”判斷標(biāo)準(zhǔn)進行限縮或者擴張?！昂侠砣恕睒?biāo)準(zhǔn)有兩個不同方面的區(qū)分，一方面是根據(jù)共飲人和飲酒受害人行為性質(zhì)進行區(qū)分，另一方面是根據(jù)共飲人的身份和飲酒人的行為能力進行區(qū)分。

2.“合理人”判斷標(biāo)準(zhǔn)的微調(diào)

(1)依據(jù)共飲人和飲酒受害人行為性質(zhì)確定“合理人”標(biāo)準(zhǔn)

共飲人在履行注意義務(wù)時，根據(jù)共飲人在飲酒活動中是否有不當(dāng)行為，飲酒受害人是否有異常行為即是否處于醉酒狀態(tài)，履行注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)有程度高低的區(qū)別。這里所指的不當(dāng)行為，是共飲人勸酒、敬酒、在飲酒過程中非惡意的強迫飲酒，附條件的喝酒或者明知對方有疾病依然堅持要求其飲酒等行為。但是排除共飲人故意強迫飲酒或者借酒報復(fù)等行為，這種主觀上故意通過共同飲酒侵權(quán)的行為已經(jīng)進入刑事范圍，在此不予討論。另外，飲酒受害人是否處于醉酒狀態(tài)的判斷也是實踐中的難點，由于個體體質(zhì)的差異，每個人的醉酒狀態(tài)可能表現(xiàn)不一，有的醉酒者喜歡大聲喧嘩，有的醉酒者表現(xiàn)出肢體不協(xié)調(diào)甚至有的醉酒者直接就睡著了，這些個體差異給判斷醉酒狀態(tài)增加了難度。美國、英國、加拿大等國家明確了醉酒狀態(tài)的外觀標(biāo)準(zhǔn)，比如說美國的酒店法認(rèn)為如果個人表現(xiàn)出大聲喧嘩，且言行舉止非常粗魯，則可以認(rèn)定為這個人處于醉酒狀態(tài)。我們也可以借鑒國外關(guān)于醉酒的外觀標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)飲酒者開始大聲喧嘩或者出現(xiàn)口齒不清、舉止粗魯或異常、身體嚴(yán)重失調(diào)、沉睡不醒時可以認(rèn)定為該飲酒者處于醉酒狀態(tài)。

第一，共飲人無不當(dāng)行為或飲酒受害人無醉酒狀態(tài)時適用程度較低的“合理人”標(biāo)準(zhǔn)。在共同飲酒活動中，當(dāng)共飲人文明飲酒，并沒有實施勸酒、賭酒等等一些不當(dāng)行為時，共飲人因共同飲酒這個先行行為所引發(fā)的危險較低，共飲人只要盡到程度較低的普通人所應(yīng)該盡到的注意義務(wù)即可避免危險。在共同飲酒活動中，當(dāng)受害人行為正常，沒有呈現(xiàn)出醉酒外觀的情況下，共飲人有理由相信受害人意識清醒，具有正常的辨識能力和行為能力，此時飲酒活動所產(chǎn)生的風(fēng)險相對較小，共飲人只需盡到程度較低的“合理人”標(biāo)準(zhǔn)。此時如果課以共飲人較高程度的注意義務(wù)，違反了對危險的可預(yù)見性，對于共飲人來說是沉重的負(fù)擔(dān)。比如在段某與趙某等健康權(quán)糾紛⑥中，段某在飲酒結(jié)束后并沒有異常表現(xiàn)，其拒絕其他共飲人的護送而發(fā)生損害。判決書載明“在整個過程中，原告沒有表現(xiàn)出存在醉酒、意識不清或者失去自制力的情況，原告明確拒絕三被告護送建議的行為使得三被告認(rèn)為原告能夠照顧好自己。本案三被告已經(jīng)盡到合理的注意義務(wù)與勸阻義務(wù)”。該案中基于受害人沒有醉酒狀態(tài)，考察共飲人注意義務(wù)的履行適用了程度較低的“合理人”標(biāo)準(zhǔn)，平衡了受害人救濟和公眾行為自由。

第二，共飲人有不當(dāng)行為或者飲酒受害人有醉酒狀態(tài)適用程度較高的“合理人”標(biāo)準(zhǔn)。在共同飲酒活動中，當(dāng)共飲人實施了勸酒、敬酒、賭酒、強迫飲酒、附條件飲酒等行為時，說明共飲人有不當(dāng)行為，其不當(dāng)行為使受害人飲酒活動產(chǎn)生的危險性提高，為了防范危險后果的發(fā)生，應(yīng)該提高共飲人履行注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，適用程度較高的“合理人”標(biāo)準(zhǔn)，共飲人應(yīng)該盡一切可能防止危險的發(fā)生。如果能夠盡而未盡一個“合理人”應(yīng)盡到的注意義務(wù)，就違反了注意義務(wù)。當(dāng)受害人呈現(xiàn)出醉酒狀態(tài)時，共飲人履行注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)要程度更高，因為處于醉酒狀態(tài)的受害人，其行為能力下降、意識模糊，發(fā)生危險的可能性大幅度增加，此時共飲人的注意義務(wù)也相應(yīng)提高，需要適用程度較高的“合理人”標(biāo)準(zhǔn)。

(2)依據(jù)共飲人的身份和飲酒人的行為能力確定“合理人”標(biāo)準(zhǔn)

第一，根據(jù)共飲人在飲酒活動中的身份區(qū)分，組織者、發(fā)起人、邀約人的注意義務(wù)程度高，參與者的注意義務(wù)程度低。首先，作為組織者、發(fā)起人、邀約人的共飲人是飲酒活動所致危險源的開啟者，其負(fù)有除去或減輕危險影響的義務(wù)。在共同飲酒活動中，組織者對整個活動具有主導(dǎo)性和控制性，所以其應(yīng)該比其他參與者更能預(yù)見潛在的危險，并且更能控制危險。其次，作為組織者、發(fā)起人、邀約人的共飲人理應(yīng)對飲酒的場地和自然環(huán)境更加熟悉，因此在發(fā)生危險情形時，其能更有效的防范和脫離危險。最后，通常情況下，作為組織者、發(fā)起人、邀約人的共飲人對參與飲酒活動的飲酒人更為了解和熟悉，對其個性、酒量等情況的掌握決定了其能更好的控制飲酒活動產(chǎn)生的危險。因此，在司法實踐中，組織者、發(fā)起人、邀約人履行注意義務(wù)應(yīng)適用程度較高的“合理人”標(biāo)準(zhǔn)。

第二，根據(jù)飲酒人的行為能力區(qū)分，飲酒人為無民事行為能力或限制行為能力人時，共飲人適用程度較高的“合理人”標(biāo)準(zhǔn)；飲酒人為完全民事行為能力人時，共飲人適用程度較低的“合理人”標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)參與飲酒活動中有無民事行為能力或限制民事行為能力人時，其他共飲人的注意義務(wù)程度相對提高。雖然法律禁止未成年人酗酒，但實踐中也有與未成年人共飲而產(chǎn)生損害結(jié)果的實例，在蔚某與晏某、彭某等健康權(quán)糾紛⑦中，蔚某系未成年人，屬于法律規(guī)定的不能飲酒的人員，但共飲人對其飲酒行為并未進行制止，在其過度飲酒后也沒有盡到高程度的注意義務(wù)，因此共飲人需要對損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。在飲酒活動中，無民事行為能力人或限制民事行為能力人缺乏對飲酒活動所產(chǎn)生的危險的認(rèn)識，更沒有對危險的防范和控制能力，因此，在飲酒過程中，共飲人不僅要制止其飲酒行為，更要高度注意其人身安全，履行最大程度的注意義務(wù)。在共同飲酒活動中，飲酒人為完全民事行為能力人時，共飲人履行注意義務(wù)的程度就相對前述較低，因為其應(yīng)當(dāng)知道飲酒可能引發(fā)的風(fēng)險、自身的身體狀況以及對酒精的耐受程度，因此在飲酒過程中其自身要控制好飲酒行為，對自己的人身安全盡到最高注意義務(wù)，其他共飲人在該飲酒人陷入危險境地時盡到合理的注意義務(wù)即可，并不要求其他共飲人像照顧未成年人一樣盡到高程度的注意義務(wù)。

四、共飲人注意義務(wù)與自甘風(fēng)險

隨著共飲致害案件的不斷增多，發(fā)生參加喝酒人員死亡，滿桌人都要賠償?shù)陌咐龑?dǎo)致公眾對于聚會飲酒已經(jīng)是人人自危，擔(dān)心共飲即擔(dān)責(zé)，于是出現(xiàn)了喝酒簽承諾書、責(zé)任書、免責(zé)聲明的現(xiàn)象，而承諾的內(nèi)容基本都是“本人承諾，如因飲酒造成本人及他人的損害的一切后果由本人承擔(dān)，與聚會的組織者和參與者無關(guān)，本人及家屬不得追究組織者和參與者的任何責(zé)任”，飲酒人希望這種通過此種方式來免除其注意義務(wù)，繼而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。那么這種承諾書、責(zé)任書、免責(zé)協(xié)議能否適用自甘風(fēng)險免除共飲人的責(zé)任承擔(dān)呢？

《民法典》第1176條⑧新增了關(guān)于自甘風(fēng)險的規(guī)定，但僅僅將自甘風(fēng)險的適用限定在文體活動中。當(dāng)前法律背景下的自甘風(fēng)險規(guī)則主要是解決自發(fā)性體育活動以及體育教學(xué)活動中發(fā)生的損害問題，共飲致害糾紛并不符合自甘風(fēng)險的適用范圍。考察域外法發(fā)現(xiàn)英美等國家在自甘風(fēng)險的適用中并未局限于體育活動領(lǐng)域，而在《民法典》草案二審稿中自甘風(fēng)險規(guī)定為“自愿參加具有危險性的活動”，后因有意見認(rèn)為自甘風(fēng)險規(guī)則的適用范圍不宜過寬，致使自甘風(fēng)險在《民法典》中僅在文體活動領(lǐng)域試水，那么未來隨著自甘風(fēng)險規(guī)則不斷豐富發(fā)展，擴張到其他具有風(fēng)險的活動領(lǐng)域也是不無可能。結(jié)合本文研究的共飲致害領(lǐng)域，拋開《民法典》對自甘風(fēng)險適用范圍的限制，探討共飲致害糾紛引入自甘風(fēng)險規(guī)則的必要性和可行性。

1.共飲免責(zé)協(xié)議引入自甘風(fēng)險的必要性分析

首先，在以往的司法實踐中，援引自甘風(fēng)險理論進行裁判的領(lǐng)域有體育活動、好意同乘、進入危險領(lǐng)域、共同飲酒等等，其中體育活動的占比最大，因此在引入自甘風(fēng)險規(guī)則時謹(jǐn)慎起見，僅限定在文體活動領(lǐng)域。類比文體活動所產(chǎn)生的風(fēng)險，共同飲酒也是一項會產(chǎn)生風(fēng)險的危險性活動，飲酒會降低人的辨識能力和行為能力，酒后駕車的危險系數(shù)也會大幅增加，飲酒人明知飲酒活動的風(fēng)險而自愿參加，符合自甘風(fēng)險的基礎(chǔ)條件。在司法實踐中，確有在共飲致害糾紛中適用了自甘風(fēng)險的相關(guān)案例。比如林某、王某與周某、鮑某侵權(quán)責(zé)任糾紛案⑨中，法官認(rèn)為死者潘某與林某等共同進餐期間大量飲酒，程度達(dá)到醉酒狀態(tài)，其作為完全民事行為能力的成年人，對自己的年齡、身體健康狀況、酒量以及飲酒后身體反應(yīng)等應(yīng)有比其他任何人都更明確和清醒的認(rèn)識和判斷，其首先應(yīng)對自身安全負(fù)責(zé)，但其卻放任自己的行為，違反法律相關(guān)規(guī)定，在醉酒后且無駕駛證的情況下駕駛無牌照摩托車，是導(dǎo)致不幸后果發(fā)生的根本原因，死者潘某的行為系自甘風(fēng)險的行為，應(yīng)對自身的死亡承擔(dān)責(zé)任。該案適用自甘風(fēng)險，免除了其他共飲人的責(zé)任。因此，在共飲免責(zé)協(xié)議中引入自甘風(fēng)險規(guī)則有現(xiàn)實的迫切需要。

其次，從免責(zé)協(xié)議本身來看，關(guān)于共飲免責(zé)協(xié)議的效力，目前有兩種截然不同的觀點。王澤鑒教授認(rèn)為“因侵權(quán)行為而生的損害賠償責(zé)任，原則上得預(yù)先合意排除或限制之。此項合意得由當(dāng)事人明示或默示為之?！盵2]其認(rèn)為侵權(quán)領(lǐng)域也可以約定免責(zé)。梁慧星教授恰恰與王澤鑒教授的意見相左，其對此的觀點是“侵權(quán)行為法在性質(zhì)上屬于救濟法，是人民合法權(quán)益遭受侵害時的民事救濟手段，因此屬于強行規(guī)定，不允許當(dāng)事人以約定排除其適用。”[3]其依據(jù)是《合同法》53條的規(guī)定，約定人身損害免責(zé)的生死合同屬于絕對無效?；诠诧嬅庳?zé)協(xié)議的效力爭議和自甘風(fēng)險免責(zé)事由并未得到制定法的認(rèn)可，以往司法實踐中并沒有認(rèn)可免責(zé)協(xié)議效力的案例。而在民法典時代，有必要將自甘風(fēng)險規(guī)則引入，從而根據(jù)這一法定免責(zé)事由對免責(zé)協(xié)議的效力進行認(rèn)定。否則，實踐中的免責(zé)協(xié)議效力將得不到公正有效的認(rèn)定，無法完成法律對公眾行為的指引作用。

2.共飲免責(zé)協(xié)議適用自甘風(fēng)險的可行性分析

第一，從理論層面來講，筆者并不贊同前述“生死合同”絕對無效的觀點，《民法總則》第118條規(guī)定債權(quán)產(chǎn)生的原因有合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美?，也就是說侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害可以形成債權(quán)。作為私法，要尊重意思自治，在不損害他人的合法利益、違反公序良俗以及法律的強制性的前提下，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意愿對債權(quán)債務(wù)關(guān)系進行約定，因此，侵權(quán)行為產(chǎn)生的債務(wù)也是可以約定免除的。免責(zé)協(xié)議不能免除侵權(quán)領(lǐng)域因故意和重大過失而產(chǎn)生的責(zé)任，因為免除這些責(zé)任有悖于立法的初衷和社會的和諧發(fā)展，但對于一般過失和無過錯責(zé)任，筆者認(rèn)為是可以約定免除的。共飲致害糾紛中，共飲人未盡注意義務(wù)屬于一般過失，共飲人約定免除一般過失導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任，不應(yīng)視為違反民法通則第106條的規(guī)定。法律雖然對一般過失做出了否定性的評價，但共飲人之間達(dá)成的免責(zé)協(xié)議對社會道德、秩序以及法律效果的危害較小，法律應(yīng)該尊重共飲人之間自愿達(dá)成的協(xié)議。綜上，筆者認(rèn)為共飲免責(zé)協(xié)議并非當(dāng)然無效。在共飲免責(zé)協(xié)議有效的前提下，引入自甘風(fēng)險規(guī)則可以免除共飲人的侵權(quán)責(zé)任，更加符合意思自治精神和公眾期待。

第二，從現(xiàn)實層面來講，自甘風(fēng)險的適用條件有：(1)從事活動具有風(fēng)險性。風(fēng)險性是指可能產(chǎn)生但是并非一定產(chǎn)生損害后果。(2)主體上的適格性。行為人須有相應(yīng)的民事行為能力，能夠預(yù)見危險的存在，對風(fēng)險有認(rèn)知和選擇。(3)行為人明知和自愿。行為人明確知道參與該活動存在一定的風(fēng)險，仍然自愿參加。(4)從事活動具有合法性和利益性。行為人的風(fēng)險活動不能違背社會善良風(fēng)俗及道德倫理，且行為人為了獲得某種利益而選擇進入危險，其不是為了履行道德或法律義務(wù)而承擔(dān)風(fēng)險。結(jié)合自甘風(fēng)險的適用條件，筆者認(rèn)為共飲免責(zé)協(xié)議可以適用該規(guī)則：(1)飲酒人對飲酒行為所產(chǎn)生的風(fēng)險明知。(2)基于對未成年人飲酒的禁止，飲酒人一般具有相應(yīng)的民事行為能力。(3)飲酒人明知風(fēng)險的內(nèi)容和后果仍然以明示或者默示的方式自愿選擇參與飲酒活動。(4)飲酒活動并不違反法律規(guī)定且共同飲酒大多出于增進感情、達(dá)成合作等情誼目的。

雖然共飲免責(zé)協(xié)議可以適用自甘風(fēng)險規(guī)則，但并不是任何免責(zé)協(xié)議都可以達(dá)到免除共飲人責(zé)任的效力。共飲免責(zé)協(xié)議的有效應(yīng)符合以下形式和實質(zhì)要件。

免責(zé)協(xié)議的形式要件有：(1)免責(zé)協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)為承諾人和共飲人知悉，對于放棄權(quán)利的部分應(yīng)該重點標(biāo)注，必要時做出說明；(2)免責(zé)協(xié)議必須是書面的，免責(zé)條款內(nèi)容明確清晰。

免責(zé)協(xié)議的實質(zhì)要件有：(1)飲酒人的承諾分為三部分：首先是自己文明飲酒，對自己的飲酒行為負(fù)責(zé)；其次是對自己身體無不適宜飲酒的疾病進行承諾；最后是對飲酒發(fā)生損害后的責(zé)任承擔(dān)進行承諾，這里有一個限制條件是其他共飲人并沒有強迫其飲酒，也就是說如果其他共飲人不文明飲酒，有強迫、勸酒、拼酒等行為時，并不免除其他共飲人的責(zé)任。(2)免責(zé)協(xié)議并非飲酒人單方的承諾和聲明，不僅需要承諾人簽字，還需要其他共飲人知悉協(xié)議的內(nèi)容并簽字確認(rèn)，同時為了約束飲酒人以及后續(xù)損害發(fā)生后的處理，需要飲酒人的家屬知悉協(xié)議的內(nèi)容并簽字確認(rèn)，以免出現(xiàn)損害后果發(fā)生后受害人家屬作出并不知悉協(xié)議的抗辯。

自甘風(fēng)險作為一種免責(zé)事由主要適用于過失侵權(quán)領(lǐng)域，體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治。王澤鑒先生認(rèn)為“自甘風(fēng)險的含義是，傷害或者損失發(fā)生前就知道會有這種可能性，但是卻自愿冒險行事，像在搭順風(fēng)車時就知道該司機是酒后駕駛還同意上車?！盵4]隨著社會的不斷發(fā)展，高密度的社會交往導(dǎo)致發(fā)生危險的概率不斷增加，當(dāng)然風(fēng)險也和機遇共存，只有鼓勵人們積極參與，社會才能不斷發(fā)展進步，所以自甘風(fēng)險作為正當(dāng)免責(zé)事由應(yīng)該為法律所認(rèn)可。未來隨著自甘風(fēng)險規(guī)則在實踐中不斷豐富發(fā)展，筆者建議在《民法典》的修訂中將自甘風(fēng)險規(guī)則的適用范圍擴張至共飲領(lǐng)域，從而在共飲免責(zé)協(xié)議中引入自甘風(fēng)險免責(zé)事由，為共飲人注意義務(wù)的免除找到出口。

五、結(jié)語

任何事物都有兩面性，我國的飲酒文化亦是如此。傳統(tǒng)飲酒惡習(xí)的確應(yīng)該摒棄，但司法的謙抑性決定法律不能過度干涉人們的正常交往和生活。在共同飲酒行為中，應(yīng)該倡導(dǎo)文明飲酒的風(fēng)氣，人與人之間應(yīng)盡到合理的注意義務(wù)以避免和減少損害的發(fā)生。同時，引入自甘風(fēng)險規(guī)則謹(jǐn)慎的認(rèn)可共飲免責(zé)協(xié)議的效力才能為責(zé)任的免除找到途徑和出路，符合公眾期待，亦能達(dá)到公眾行為自由和受害人權(quán)利救濟之間的平衡。

注 釋：

① 《中華人民共和國民法典》第1165條規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。

② 江蘇省張家港市人民法院(2019)蘇0582民初7569號民事判決書。

③ 浙江省余姚市人民法院(2019)浙0281民初542號民事判決書。

④ 湖北省宜昌市夷陵區(qū)人民法院(2018)鄂0506民初1915號民事判決書。

⑤ 王利明.司法實務(wù)中的若干侵權(quán)法問題——與東營法官的座談.https://wenku.baidu.com/view/99a262eb172ded630b1cb663.html.訪問日期：2019年12月5日。

⑥ (2015)晉法民初字第508號民事判決書。

⑦ (2016)陜07民終1157號民事裁定書。

⑧ 《中華人民共和國民法典》第1176條規(guī)定：“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?！?/p>

⑨ 參見井研縣人民法院(2015)井研民初字第884號民事判決書。