摘 要： 法治是最好的營商環(huán)境，自由貿(mào)易港優(yōu)化營商環(huán)境應(yīng)當圍繞法治化展開，自由貿(mào)易港建設(shè)法治化營商環(huán)境應(yīng)當從明確理念、制度建設(shè)、引領(lǐng)守法、機制保障四個方面著手。自由貿(mào)易港要建設(shè)的是開放程度最高、自由程度最高、法治化程度最高的營商環(huán)境;最高程度的開放和自由需要相應(yīng)的重大制度突破，重大制度突破需要依托立法。此外，還需要誠信政府、守法政府引領(lǐng)守法環(huán)境，為自由貿(mào)易港營商環(huán)境法治化建設(shè)提供體制保障。

關(guān)鍵詞： 自由貿(mào)易港 營商環(huán)境 法治化 自由

自由貿(mào)易港建設(shè)的重心是優(yōu)化營商環(huán)境?！白再Q(mào)試驗區(qū)改革就是要營造營商環(huán)境，自貿(mào)區(qū)的終極目標就是建立一個與國際接軌的投資貿(mào)易規(guī)則框架，建立一個與國際接軌的營商環(huán)境?！盵1]優(yōu)化營商環(huán)境也是建設(shè)自由貿(mào)易港的重要抓手和核心任務(wù)，《中共中央國務(wù)院關(guān)于支持海南全面深化改革開放的指導意見》對自由貿(mào)易港優(yōu)化營商環(huán)境提出明確目標。習近平總書記強調(diào)：“法治是最好的營商環(huán)境”，明確要求：“海南加快形成法治化、國際化、便利化的營商環(huán)境。”優(yōu)化營商環(huán)境的三大目標中，法治化是最重要的目標。

建設(shè)法治化的營商環(huán)境應(yīng)當有明確的思路。當前在法治建設(shè)中容易出現(xiàn)一個問題，即不了解法治是什么就在推進法治建設(shè)。由于法治建設(shè)最終要表現(xiàn)為制度建設(shè)，所以容易把制度建設(shè)當成法治建設(shè)本身。但是不以法治理念指引制度建設(shè)，難以實現(xiàn)法治化的目標。海南在建設(shè)法治化營商環(huán)境過程中存在“法治目標不夠明確”和“碎片化推進”問題。應(yīng)當堅持法治理念的指引，抓住關(guān)鍵環(huán)節(jié)，加強頂層設(shè)計，用整體推進替代“碎片化推進”。要從明確理念、制度建設(shè)、引領(lǐng)守法、機制保障四個方面加強自由貿(mào)易港營商環(huán)境法治化建設(shè)。

一、堅持法治理念的指引：自由貿(mào)易港要建設(shè)開放程度最高、自由程度最高、法治化程度最高的營商環(huán)境

在實踐中，大家對營商環(huán)境優(yōu)化的認識，更多地停留在便利化的層面，而非法治化的層面，盡管便利與法治存在一定的關(guān)聯(lián)，但始終是有區(qū)分的。在便利化方面，海南短期內(nèi)無法達到內(nèi)地發(fā)達城市的水平，更難超越。自由貿(mào)易港建設(shè)法治化的營商環(huán)境應(yīng)當聚焦市場主體的“自由”，擴大自由，這樣才能在營商環(huán)境的競爭中獲得優(yōu)勢，也是符合海南當前的政策地位，符合中央對自由貿(mào)易港的定位和期望。

（一）堅持法治“保障自由”的理念

法治并非單純是一種“統(tǒng)治方法”，更重要的是一種制度。這種制度不同于一般的法律制度，它不僅是法律的至上性、最高權(quán)威性，具有連續(xù)性、程序化的特征，而且更重要的是這種法律本身必須符合一種價值追求。[2]個人的自由權(quán)利是法治的主要價值追求，因此，現(xiàn)代法治的內(nèi)涵包括兩方面：自由保障、權(quán)利優(yōu)先;權(quán)力限制、權(quán)力規(guī)范。談營商環(huán)境的法治化建設(shè)不能脫離法治內(nèi)涵。建設(shè)法治化營商環(huán)境，要基于自由保障、權(quán)力規(guī)范、權(quán)力為自由和權(quán)利服務(wù)的理念。

（二） 堅持“在自由貿(mào)易港要最大限度地擴大自由”的理念

自由港是設(shè)在一國（地區(qū)）境內(nèi)關(guān)外、貨物資金人員進出自由、絕大多數(shù)商品免征關(guān)稅的特定區(qū)域，是目前全球開放水平最高的特殊經(jīng)濟功能區(qū)。[3]自由貿(mào)易港要最大限度地擴大開放，擴大開放的實質(zhì)是擴大自由，減少政府的限制和干預。

擴大自由的同時也要保護自由和權(quán)利，受保障的權(quán)利才是權(quán)利。擴大自由能創(chuàng)造更多的經(jīng)營機會和空間，保護自由能保護市場主體的人身和財產(chǎn)。建設(shè)自由貿(mào)易區(qū)（港）除了擴大自由，還要形成機制更好地回應(yīng)市場主體的訴求，同時在保障市場主體的合法權(quán)益方面做出更大的努力。

（三）堅持“在自由貿(mào)易港要建設(shè)法治化程度最高的營商環(huán)境”的理念

自由貿(mào)易港背景下的營商環(huán)境是擴大自由、自由程度最高的營商環(huán)境。法治保障自由，自由貿(mào)易港要求擴大自由，對自由的要求最高，對法治的要求也最高。自由貿(mào)易港要建設(shè)的是開放程度最高、自由程度最高、法治化程度最高的營商環(huán)境。如果不擴大自由，自由貿(mào)易港的營商環(huán)境就不能達到自由貿(mào)易港的開放要求，不能有效利用自由貿(mào)易港的優(yōu)勢，營商環(huán)境在國內(nèi)不會有競爭優(yōu)勢。

二、抓住制度建設(shè)的關(guān)鍵：制定符合自由貿(mào)易港法治化營商環(huán)境要求的制度

自由貿(mào)易港最高程度地開放和自由，需要相應(yīng)的重大制度突破，重大制度突破需要依托立法，將自由貿(mào)易港政策轉(zhuǎn)化為法律制度。但是擴大自由和重大制度突破要以足夠的監(jiān)管能力為前提。此外，還應(yīng)當對制度體系進行系統(tǒng)梳理，同時要注重立法技巧。

（一）尋求圍繞擴大開放、自由的重大制度突破

海南的發(fā)展只能基于重大制度突破建立的制度優(yōu)勢，如果依賴國內(nèi)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的方式發(fā)展，通過零和博弈的方式發(fā)展一方面很難建立真正的競爭優(yōu)勢;另一方面不能實現(xiàn)國家戰(zhàn)略要求，不能完成自由貿(mào)易港擴大開放的任務(wù)。海南應(yīng)當圍繞擴大開放、自由，充分利用自身獨有的地理、政策、戰(zhàn)略優(yōu)勢，在一些領(lǐng)域的改革走在全國前列，拿出實實在在有競爭力的重大制度創(chuàng)新、重大制度突破。聚焦全國乃至世界的目光，進一步打響海南建設(shè)自由貿(mào)易港的招牌，擴大海南建設(shè)自由貿(mào)易港的影響力，吸引最多的人才和資金來海南。

自由貿(mào)易港的制度建設(shè)和制度突破要基于自由貿(mào)易港政策。關(guān)于海南自由貿(mào)易港的制度建設(shè)，經(jīng)常會提到一句話，“不做政策洼地，要做制度高地”。但是如何理解“不做政策洼地，要做制度高地”？不做政策洼地是不是就不要政策？制度高地，什么才算是制度高地？是不是有幾個制度創(chuàng)新就是制度高地？不做政策洼地，不是不要政策，而是要力度最大的政策支持，自由貿(mào)易港最是中央給予海南最重要的政策;要做制度高地，是指要在法治的框架內(nèi)落實政策，不能破法改革;只要在法治的框架內(nèi)，通過合法的方式落實政策，依法將政策轉(zhuǎn)為法律制度，便是‘不做政策洼地，要做制度高地;只要中央賦予的自由貿(mào)易港政策真正落地，自由貿(mào)易港建設(shè)離預期目標也就不遠了。

要基于自由貿(mào)易港政策，要將政策轉(zhuǎn)為法律制度，必須依托立法工作。政策的落實要得到法律的立改廢釋的支撐。要加大對立法研究工作的支持力度，切實提高立法的理論水平。相比實踐能力，理論能力最是立法水平的支撐。立法研究既要對制度本身進行研究，也要對立法權(quán)進行研究，以海南特區(qū)立法權(quán)為例，全國人大授權(quán)決定表述較為抽象，要想充分利用好特區(qū)立法權(quán)，有必要在《立法法》背景下對特區(qū)立法權(quán)進行全面深入解析。

（二） 擴大自由和重大制度突破要以足夠的監(jiān)管能力為前提

李克強總理說：“放與管相輔相成，最有效的管就可以最多地放，管得好才能放得活?！睂掃M的前提是嚴管，只有足夠的事中事后監(jiān)管能力才能相應(yīng)地擴大自由、放松事前管控，沒有這個能力空談擴大自由。如果監(jiān)管跟不上，市場秩序就會混亂。沒有足夠的事中事后監(jiān)管能力，就難以通過制度突破以擴大自由。事中事后監(jiān)管，主要是指政府依據(jù)法律規(guī)定和行政法規(guī)的要求，在政府相關(guān)職能部門相互協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，對市場及其市場經(jīng)營主體的正在進行的或已結(jié)束的行為和活動進行整體性、全過程、多方位的監(jiān)督和管理。[4]應(yīng)當重視監(jiān)管能力在法治化建設(shè)中的基礎(chǔ)地位，建設(shè)法治化的營商環(huán)境要加強監(jiān)管體系的建設(shè)。海南在四十年前建特區(qū)時就喊出“大市場、小政府”的口號，當時在監(jiān)管能力未同步跟上的前提下擴大市場自由，導致市場失序，政府重新管控市場。

如果海南沒有足夠的現(xiàn)代治理能力，沒有足夠的事中事后監(jiān)管能力，要想爭取中央充分放權(quán)，要想對制度最大程度地突破，甚至希望通過自貿(mào)港法爭取充分自主的立法權(quán)，困難將非常大。即便爭取到，也難以落地生效。海南目前一個迫切的、重大的任務(wù)就是打造全國領(lǐng)先的、與自由貿(mào)易港最高開放形態(tài)相適應(yīng)的現(xiàn)代高效監(jiān)管體系，制定最嚴厲的事中事后懲罰制度，大幅度提升監(jiān)管能力。監(jiān)管體系除了要落實“雙隨機、一公開”監(jiān)管工作，加強大數(shù)據(jù)監(jiān)管和“互聯(lián)網(wǎng)+監(jiān)管”，加快建成社會信用體系之外，最重要的加強制度建設(shè)，構(gòu)建嚴密的法律體系，保證市場主體的經(jīng)濟活動能夠有法可依。

（三）對制度體系進行系統(tǒng)梳理

制度間存在沖突，制度明顯不合理，最后只能靠人去協(xié)調(diào)。在當前存在著部門分割、協(xié)同困難的背景下，制度不合理會增加工作量和工作難度，會降低辦事效率延長辦事時間，甚至會破壞依法辦事的環(huán)境。

自由貿(mào)易港建設(shè)法治化營商環(huán)境，要實現(xiàn)制度突破和創(chuàng)新，要扎扎實實做好法治基礎(chǔ)工作。應(yīng)當對海南的地方性法規(guī)、規(guī)章以及各個部門的規(guī)定進行系統(tǒng)梳理，對沖突的規(guī)定、明顯不合理的規(guī)定、可改進的規(guī)定進行立改廢釋。這是一項艱巨宏大的任務(wù)，同時也是必須完成的基礎(chǔ)工作。

（四）注重立法技巧

以“兜底條款”為例。關(guān)于強化法制保障，上?！犊傮w方案》表述：“針對試點內(nèi)容，需要停止實施有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件的部分規(guī)定的，按規(guī)定程序辦理”。其他十個自貿(mào)試驗區(qū)《總體方案》表述：“自貿(mào)試驗區(qū)需要暫時調(diào)整實施有關(guān)行政法規(guī)、國務(wù)院文件和經(jīng)國務(wù)院批準的部門規(guī)章的部分規(guī)定的，按規(guī)定程序辦理”。海南《總體方案》表述：“本方案提出的各項改革政策措施，凡涉及調(diào)整現(xiàn)行法律或行政法規(guī)的，經(jīng)全國人大及其常委會或國務(wù)院統(tǒng)一授權(quán)后實施”。相比其他自貿(mào)試驗區(qū)“按規(guī)定程序辦理”用兜底條款來表述，海南的表述就限制了自主決定的空間。海南對立法技巧的重視有待加強，要注重立法技巧，尤其要擅長用兜底條款，多給海南留自主空間、解釋余地。

三、集中公開政府失信、違約行為：以誠信政府、守法政府引領(lǐng)守法環(huán)境

誠信、法治是營商環(huán)境的根基。誠實守信是民事法律的基本原則。政府失信，不僅嚴重敗壞了政府的形象和聲譽，而且對經(jīng)濟社會發(fā)展的影響也是很大的。[5]政府守信和政府守法是營商環(huán)境法治化的關(guān)鍵。政府應(yīng)當以誠信引改革之志，以政府守法引法治思維、守法環(huán)境和法治建設(shè)。建議海南省政府主動向社會集中公開政府重大失信、嚴重違法的行為，梳理近些年各級政府的重大失信和違約行為，將誠信和守法作為考核主要領(lǐng)導干部的一個指標，以刮骨療傷的勇氣，通過轅門立木以明志的方式，向全世界傳遞海南建設(shè)法治化營商環(huán)境的決心，也向海南各級政府和相關(guān)領(lǐng)導強調(diào)要誠信辦公、依法辦公的要求，給所有的企業(yè)和投資人信心和放心。

四、整體推進的體制保障：成立營商環(huán)境建設(shè)委員會

一方面要實現(xiàn)制度突破和制度創(chuàng)新，另一方面體制偏保守，兩者之間存在矛盾。如果成立一個層級較高的機構(gòu)，為具有可行性的制度突破方案背書、支持并給予激勵，也許可以化解這個矛盾，掃除制度突破的障礙，引導創(chuàng)新氛圍。

制度的制定、突破和創(chuàng)新，要基于真實有效的需求。所以，制度建設(shè)不僅要有自上而下的建構(gòu)模式，最要有自下而上的需求表達通道。應(yīng)當成立一個機構(gòu)，能夠接受企業(yè)的投訴和吸納企業(yè)和投資方的訴求。美國有“良好營商環(huán)境局”，香港有“貿(mào)易發(fā)展局”，接受企業(yè)的投訴和進行信息反饋。

建議成立營商環(huán)境建設(shè)委員會，與全面依法治省委員會兩塊牌子一套人馬。優(yōu)化營商環(huán)境的關(guān)鍵是建設(shè)法治化的營商環(huán)境，由全面依法治省委員會負責統(tǒng)籌推進營商環(huán)境建設(shè)工作，并不違反全面依法治省委員會的職能，而且全面依法治省委員會的層級夠高，能夠發(fā)揮頂層設(shè)計、整體推進的作用。要成立營商環(huán)境建設(shè)委員會，應(yīng)對全面依法治省委員會擴編，同時要成立一個聯(lián) 席工作機制，提升機構(gòu)的專業(yè)能力，由人大機關(guān)、政協(xié)機關(guān)、相關(guān)政府機關(guān)、司法機關(guān)、法學院校和研究機構(gòu)、學會協(xié)會、仲裁機構(gòu)、律師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)以及相關(guān)企業(yè)代表等單位組成，圍繞營商環(huán)境的制度和體制機制問題開展工作。

參考文獻：

[1]焦永利、毛新雅國際自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略與自貿(mào)試驗區(qū)探索實踐[M].北京：人民出版社，2018

[2]王人博、程燎原法治論[M].廣西：廣西師范大學出版社，2014

[3]汪洋推動形成全面開放新格局[N].人民日報，2017-11-10（004）.

[4]陳奇星強化事中事后監(jiān)管：上海自貿(mào)試驗區(qū)的探索與思考[J].中國行政管理，2015（06）.

[5]譚用發(fā)政府守信是最重要的營商環(huán)境[N].學習時報，2020-01-15（007）.

（朱文鑫，中共海南省委黨校）