黃偉文

（上海博和律師事務所 上海 200000）

隨著民營企業(yè)的發(fā)展，民間借貸在經濟社會中逐漸崛起。在最大限度地解決民營企業(yè)資金的需求之際，民間借貸亦引發(fā)了系列金融亂象:亂集資、亂辦金融機構、亂辦金融業(yè)務。為了規(guī)制這一系列問題，《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第7 條增設了非法吸收公眾存款罪①。對此，1997年《刑法》第176條予以了肯定。在作為一個獨立罪名位列刑法條文中，非法吸收公眾存款罪發(fā)揮著其具有的保障性作用。為了滿足司法實踐中打擊非法吸收公眾存款行為的需要，最高人民法院相應地頒布了《關于依法嚴厲打擊集資詐騙和非法吸收公眾存款犯罪活動的通知》（法〔2004〕240號）、《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）、《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》（法〔2011〕262號）、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》〔2014〕、《關于辦理集資形式案件若干問題的意見》〔2019〕。由此來看，非法吸收公眾存款的韁繩越勒越緊。當前，非法吸收公眾存款罪地研究局限于理論上地探討，并未深入到具體實踐。例如，《企業(yè)融資風險下非法吸收公眾存款罪地現狀和立法完善》一文直接探討法益而提出應專設非法集資罪來進行規(guī)制；例如，《關于“非法”吸儲罪立法政策的反思》從立法政策上反思非法吸收公眾存款罪的行為。因此，為了探尋該罪在司法實踐中的適用狀況，本文主要以2019 年南京市的刑事判決書為視角，對非法吸收公眾存款罪進行整體性地闡述，進而揭露司法實踐中存在的適用困惑，以期對非法吸收公眾存款罪的司法適用有所裨益。

一、非法吸收公眾存款罪的整體性概況

通過無訟文書網②，以“非法吸收公眾存款罪”“刑事”為關鍵詞，時間限制在2019 年（判決時間），地域設置為南京進行檢索，共計28份刑事判決書。以這28份判決書為樣本，通過對其內容的剖析，具體情形如表1:

表1 2019年南京市非法吸收公眾存款罪判決書

由上表可看出，在可查詢的28 份刑事判決書中，非法吸收公眾存款罪的被害人人數達到17003 人，涉案金額共計184532.2073 萬元，造成40275.13368 萬元的損失?？傮w而言，非法吸收公眾存款的涉及范圍廣，涉案金額巨大，造成的經濟損失嚴重。在“求錢若渴”的動機之下，一些民營企業(yè)或者假借民營企業(yè)之義規(guī)避監(jiān)管而吸收存款或變相吸收存款，其觸犯刑事法律的風險極高。

（一）犯罪主體狀況

在這28 份刑事判決書中，構成單位犯罪的僅有第23 號判決書，其余的案件均是自然人犯罪。可以看出，非法吸收公眾存款罪的自然人犯罪率高達96%。在剩余的27 個自然人犯罪的判決書中，行為人大部分系利用單位來實施非法吸收公眾存款的行為，僅第3份判決書系純粹的自然人犯罪。其余的26份判決書具體可以區(qū)分為兩種模式:

1.個人為進行違法犯罪活動而設立公司實施吸收資金。這類型犯罪的具體表現為“被告人xx以xx 公司的名義，招聘xxx，在未經有關部門批準，以xxx 為由，以承諾還本付息為誘餌向社會公眾宣傳，向社會不特定對象吸收存款”。在26例判決書中，該類型的犯罪占絕大多數，共計25例。

2.公司設立后，由于經營問題資金匱乏而實施非法吸收公眾存款。該類型總共有1例，分別位于第14 號判決書中。該類型例犯罪有個特殊之處:公司成立之際有具體的經營范圍（合法成立），由于資金需求而吸收資金。

（二）定罪量刑狀況

在這28份判決書中，總共有47個被告人被判處非法吸收公眾存款罪。具體而言，47名被告人被判處的刑罰主要包括三方面:1.被告人被判處長短不一的10 年以下的有期徒刑。其中，第4 號判決書中被告人陳冬梅被判處有期徒刑8 年，是所有刑罰之最。47 名被告人中共有19 人適用緩刑。可以看出，該罪的緩刑率大概在40.4%左右。2.被告人被判處罰金的額度在2萬到50萬之間，其中，1 號判決書的被告人于海波、8 號判決書中的xx 萌被處于30 萬罰款，是所有之最。3.責令被告人退賠的連帶責任。退賠的數額并非無實際根據，而是以其具體的參與數額為限，對其涉及的部分承擔連帶責任。

（三）控辯雙方之間的爭議狀況

在這28份判決書中，控辯雙方之間的爭議主要集中在以下幾方面:1.本案是否屬于單位犯罪。在上述28 份判決書中，控辯雙方共有7 份判決書出現單位犯罪的爭議。但最終法院都沒有認可。2.犯罪數額之間的爭議。在28 份判決書中，共有4 份判決書針對犯罪數額進行爭辯，具體表現為犯罪數額過高（1號案例）、犯罪數額重復計算（4號案例）、犯罪數額不當（5號案例）、犯罪數額與事實不符（11號案例）。在4份判決書之中，律師以犯罪數額辯護成功僅有1例（4號案例）。3.量刑情節(jié)之間的爭議。量刑辯護主要圍繞著自首、坦白、從犯、罰金過高、緩刑適用、退賠責任等幾個方面。4.無罪辯護。辯護人主要圍繞在事實不清、證據不足展開。上述案例中，僅有兩份判決書出現無罪辯護（7 號案例與13 號案例）?？梢钥闯觯诜欠ㄎ展姶婵畹陌咐?，辯護人一般不會采取無罪辯護的策略。這可能根源于非法吸收存款案件爆發(fā)時，正常情況下案件的事實一般都比較清楚，無罪辯護的空間比較小，為了被告人權益，只能從量刑的角度進行辯護。

（四）非法吸收公眾存款的行為對象人數狀況

在上述的28 份判決書中，非法吸收公眾存款的行為對象人數可以界分為以下層次:1.對象人數在30 人以下的共計9 個案例；2.對象人數在30 至100 人的共計4 個案例；3.對象人數在100 至150 人的無對應案例；4.對象人數在150 至500 人的共計6 個案例；5.對象人數在500 人以上的共計3 個案例。

二、非法吸收公眾存款罪之司法困惑

從非法吸收公眾存款罪的司法適用現狀來看，該罪適用存在一定的問題。從判決書規(guī)范層面來看，存在著行為對象、損失數額不明、法條援引問題；從資金用途上來看，忽略了非法吸收公眾存款的本質；從涉案金額計算來看，標準存在模糊性。具體而言，表現為以下幾方面:

（一）判決書中的規(guī)范性問題

刑事判決書是法院依照刑事訴訟程序，根據所查明的案件事實與證據，依法對被告人定罪量刑的書面決定。刑事判決書一定程度上彰顯著司法權威，是對被告人所實施犯罪的最有效的回應。但實踐中的判決書存在一些規(guī)范性問題:

1.部分判決書中未列明具體的行為對象人數。上述28 分判決書中，總共有6 份判決書對非法吸收公眾存款的行為對象缺乏具體描述。例如，在李洪良集資詐騙罪吳偉、丁艷暉等非法吸收公眾存款一案中③，判決書中僅僅闡述李洪良具體的犯罪對象人數，對其他犯罪嫌疑人（吳偉、丁艷暉、江磊、徐志亮）行為所針對的對象并未具體闡述。作為事實部分的行為對象，判決書應作出具體描述。同樣的，在楊某甲非法吸收公眾存款案④、南京東泰新港塑業(yè)有限公司、被告人葛興祿等犯非法吸收公眾存款案⑤、丁某非法吸收公眾存款案⑥、章某非法吸收公眾存款⑦、芮某非法吸收公眾存款案⑧均未闡述非法吸收公眾存款的行為對象的具體人數。該情況以溧水區(qū)人民法院尤為顯著；南京市中級人民法院也存在類似情況。更為甚者，在同一個案件事實的另案處理的不同判決書中，存在標明行為對象人數的情形，也存在未標明行為對象人數的情形。例如，上述24、25、26、27號案例中均屬于同一法院作出的判決。其中僅有第25號判決對行為對象的人數作出具體的描述。此外，24、25、26、27 案例均屬于同一個犯罪團伙，僅是由于法院對不同被告人作出另案判決。但是，關于行為對象人數的闡述卻存在如此差異，值得反思。

2.部分判決書中未表明行為人非法吸收公眾存款行為所造成的具體損失。上述28 分判決書中，總共有4份判決書未對非法吸收公眾存款行為所造成的損失作具體描述。例如，在李洪良集資詐騙罪吳偉、丁艷暉等非法吸收公眾存款一案中⑨，南京市中級人民法院僅對李洪良的行為造成損失對具體闡述，對表明其他犯罪嫌疑人（吳偉、丁艷暉、江磊、徐志亮）行為造成的具體損失。一方面，被告人所判處的罰金與其行為所造成的損失息息相關；另一方面，責令被告人承擔責任亟需查明去過錯的程度。因此，對行為所造成損失缺乏具體闡述一定程度上導致被告人賠償責任不明。同樣的，在楊某甲非法吸收公眾存款案⑩、張寧生非法吸收公眾存款案?、朱平風非法吸收公眾存款案［?亦未標明被告人非法吸收公眾存款的具體損失數額。該問題既出現初審法院中，同樣存在于二審法院。

3.罰金的刑法條文援引缺乏規(guī)范性?！缎谭ā返?2 條、第53 條是對罰金裁量與繳納的具體規(guī)定?。在上述所有的非法吸收公眾存款的案件中，所有的被告人最終均被處以罰金。從規(guī)范性的角度來看，法院在作出罰金處罰之時，需對罰金處罰的刑法依據作具體規(guī)定。但在部分判決書中，法院并未援引《刑法》第52 條、第53 條的規(guī)定，而是直接對被告人科處罰金。例如，上述判決書的第4 號、6 號、10 號、11 號、16 號、17 號、23 號均出現類似的情況。被告人所判處的罪名與刑罰均來源于刑法條文本身。無論是形式的漏洞，或者是實質的缺失，均值得審視。

（二）集資后資金用于正常生產經營的定性問題

民營企業(yè)是社會主義市場經濟的重要組成部分。但是，一些規(guī)模較小的民營企業(yè)往往出現融資的困難。在無法取得金融機構的信用，民營企業(yè)只能通過自身經營狀況來實現融資。企業(yè)融資成功將錢款投入到正常的生產經營，當經營出現問題導致資金虧損、無法正常支付出借人的錢款。該情形下，企業(yè)吸收的借款是否屬于非法吸收公眾存款有待商榷。例如，在南京東泰新港塑業(yè)有限公司、被告人葛興祿等犯非法吸收公眾存款一案中?，南京東泰新港塑業(yè)有限公司并非為了吸收資金而成立公司，其實際的經營范圍包括塑料制品、電子產品的加工、銷售；普通機械、模具的制造、銷售等。由于公司資金匱乏，葛興祿、汪秀英聘請被告人劉計虎等人一起為公司募集資金。公司將募得的資金用于“擴大生產、建設二期廠房、大額訂單”等實際經營，后因東泰公司資金鏈斷裂無法按期支付本息，集資參與人向公安機關報警而案發(fā)。

最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號）第3 條規(guī)定:“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！笨梢钥闯?，資金用途屬于量刑情節(jié)，不影響行為人非法集資行為的認定。江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳《關于辦理非法集資刑事案件的意見》第7 條規(guī)定:“對于資金主要用于生產經營及相關活動、行為人有還款意愿，能夠及時清退集資款項，情節(jié)輕微，社會危害不大的，可不作為犯罪處理或者免予刑事處罰?！迸c最高法院解釋不同的是，江蘇省具體意見中即將資金用途作為量刑情節(jié)，又將其作為定罪情節(jié)考慮。比較兩者，似乎江蘇省具體意見不能超越最高人民法院司法解釋的權限。但從合理性層面來看，用于生產經營的集資行為并非一概認定為非法集資。顯然，江蘇省的具體意見更具合理性。但對于集資用于正常生產經營的行為是否一律認定為非法集資則有待商榷。

（三）涉案金額認定的問題

涉案金額意指被告人實際犯罪的金額，在非法吸收公眾存款罪中具體指被告人通過非法行為吸收的資金總數。根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定來看?，非法吸收公眾存款的數額與造成損失的數額是行為構成非法吸收公眾存款罪的關鍵。在具體個案中，涉案金額的認定存在一類情況:親友之間的借款是否亦應被排除在非法吸收公眾存款金額之外？

在楊某甲非法吸收公眾存款一案中?，辯護人提出“被告人楊某甲的借款對象是朋友，她并未通過口口相傳向社會公開宣傳借款，也未承諾到期還本付息?！睂Υ耍ㄔ翰⑽从枰哉J定，其認為“被告人楊某甲在以承諾支付高額利息為條件向周茂鳳、時某、湯某乙、湯某甲等人吸收資金過程中，明知周茂鳳、湯某乙、湯某甲等人又向不特定對象進行宣傳吸收資金而予以放任，其行為應當認定以口口相傳方式向社會不特定對象吸收資金，符合非法吸收公眾存款罪主、客觀要件，構成非法吸收公眾存款罪?！憋@然，無論是辯護人還是法院，至于涉案金額的認定無外乎在于“親友”的范疇。這似乎在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理集資形式案件若干問題的意見》第5 條可尋找到相應地依據?。但親友的范疇如何界定？何為“親”？何為“友”？這在以血緣與地緣為紐帶的熟人社會更顯得飄忽不定。那么，如何更好地界定非法吸收公眾存款的涉案金額？

三、非法吸收公眾存款罪的適用策略

司法實踐中，非法吸收公眾存款罪存在適用的困惑。判決書規(guī)范性的癥結在于法官裁判理念的模糊。因此，樹立精確性裁判理念顯得尤為重要。避免實際經營的融資行為入罪化需將非法吸收公眾存款罪的抽象法益觀具體化，戒忌結果導向法則。“不特定對象與不特定金額”的判斷的重心應由被告人層面偏向被害人視角，以投資人認知水平和經驗為基準。

（一）樹立精確化的裁判理念

從語言學的角度來看，任何一個成熟的語言系統(tǒng)，都具有模糊性與精確性這兩個本質屬性［1］。但對于刑事裁判文書的，我們往往更偏向于精確性。畢竟，刑事裁判文書不僅作為國家刑罰權發(fā)動的唯一依據，更應當承擔對裁判文書的“聽眾”的說服功能和協(xié)調功能［2］。因此，在以準確性為圭臬之時，制作主體應秉持精確化的裁判理念，并將該理念落實到實際的司法裁判中。案件事實屬于裁判文書的核心內容。從個案來看，非法吸收公共存款罪的行為對象人數、具體損失金額均屬于案件事實。畢竟，行為對象的人數是判斷行為人是否構成非法吸收公眾存款罪的一個要素之一，具體損失金額既是判斷入罪的一個關鍵要素又是對行為人刑罰裁量的考量要素。至于裁判文書最后判罰援引法律依據的缺失可能源于制作者的疏忽。但其根本的問題在于缺乏精確化的裁判理念。因此，樹立精確化的裁判理念并付諸實際，才能把爭議的事實闡述清楚，使“聽眾”能夠信服，讓法律的適用“看得清”正義。

（二）摒棄結果導向主義，立足于資金安全的具體法益觀

司法實踐中，民營企業(yè)往往通過吸收公眾存款用于正常的生產經營活動。盈利之時，投資人能夠及時得到回報，合同正常履行，企業(yè)持續(xù)經營。企業(yè)虧損之時，投資人的合同無法得到兌付，投資人往往采取群體性舉報。司法機關在面臨巨大的群體性壓力之下，不得不采取必要措施。此時，非法吸收公眾存款正中下懷。正如有學者所言:“在現實社會中，大量非法吸收及變相吸收公眾存款罪都是由于到期后合同未兌現，經群眾舉報而被定性為犯罪行為的。久而久之，在實踐操作中就形成了這樣一個‘以成敗論英雄’的尷尬局面?！保?］這種結果導向主義的判斷思維往往擴大了非法吸收公眾存款罪的適用范圍，加劇企業(yè)的風險責任，泛化了投資人必要責任承擔要求，明顯不切實際。

主流的觀點認為，非法吸收公眾存款罪保護的法益是單一的國家金融管理秩序［4］。但這種國家本位的抽象法益觀念容易忽略公民權利的保護。因此，筆者認為，該罪所保護的抽象法益是國家金融管理秩序，保護的具體性法益是出資人的資金安全，兩者缺一不可。所以，在基于抽象的金融管理秩序法益判斷之后，還不能一味的認定行為構成非法吸收公眾存款罪。出資人資金安全的具體性法益仍待認定。在個案中，用于正常生產經營的融資行為符合雙方自愿的合法交易，出資人的資金安全并未受到侵害。企業(yè)經營的風險基于雙方自愿簽署，應根據民事合同來妥善解決。畢竟，正常的生產經營中必然會存在風險?；诖耍谭▽τ谡５纳a經營的融資行為應該恪守謙抑品格，在前置法能有效解決的情形下，戒忌刑法。

（三）以投資人的視角判斷“不特定的對象與金額”

無論是司法解釋層面，亦或是司法實踐層面，“不特定對象與金額”的界定極度依賴親友關系的標準。因此，在具體實務中，一種方式首先排除具有親密關系的親友，評價一般關系的人員；另一種方式總體評價全部集資對象，認為親友間借貸關系與親密關系無關，與高額利息有關［5］。這種方式看似存在操作的可能，但在現實個案中又往往極具模糊性。筆者認為，“親友標準”實質上是站在被告人的角度來考量行為的對象與涉案的金額。在盤處一切與被告人之間的錯綜復雜關系之時，司法機關的辦案精力實際上已經被消磨殆盡。在模糊界域里步履蹣跚，司法機關界定的結果缺乏可信賴性。此時，我們將判斷的基準嘗試著轉移一下，可能就“柳暗花明”。所以，不再一味的糾結集資對象與被告人之間的關系，而是轉向投資者人層面。在參與投資過程中，如果投資人具備一定的投資水平和經驗，集資人與投資人之間的信息沒有出現不對稱，投資的資金用于健康的投資市場，既不能將其認定為“不特定對象與金額”。相反，則可以納入非法吸收公眾存款罪評價的范疇。

另一方面，針對涉案金額的計算需注意以下情形:1.被告人自己投入的資金排除涉案金額之外。在丁某非法吸收公眾存款一案中?，被告人丁某最終吸收的存款共計863.2 萬元（扣除其本人相關投資的35 萬元）。同樣地，在周某非法吸收公眾存款一案中?，周某個人投資的140 萬亦被相應地扣除。被告人本人投資金額被排除在非法吸收公眾存款的范疇之外。2.重復計算的金額排除在涉案金額之外。在陳冬梅犯非法吸收公眾存款一案中?，法院最后認定:“一審判決認定蔣某投入金額、損失金額均為620萬元，其中200萬元投入金額、100萬元損失金額與認定的集資參與人潘功配、李桂芝的投入金額、損失金額重復，應予扣除?！?.證據不明的資金應排除在涉案金額之外。在齊進犯非法吸收公眾存款一案中，“截至本案起訴時止，共401 名集資參與人提供與案件有關的材料，投入金額約人民幣730 萬元。經審計，提供完整材料的共計393 人，投入金額約人民幣690.57萬元，損失金額約人民幣623.62萬元?！?/p>

［注釋］：

①1995 年6 月30 日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第7 條：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

②https：//www.itslaw.com/search？searchMode=judgements&sortType=1&conditions=trialYear%2B2019%2B7%2B2019&conditions=region%2BA1%2B6%2B%E5%8D%97%E4%BA%AC%E5%B8%82&conditions=caseType% B2%2B10%2B%E5%88%91%E4%2B A%8B&searchView=text（訪問時間：2019年11月1日）。

③資料來源于南京市中級人民法院（2018）蘇01刑終913號。

④資料來源于南京市溧水區(qū)人民法院（2019）蘇0117刑初7號。

⑤資料來源于南京市棲霞區(qū)人民法院（2018）蘇0113刑初49號。

⑥資料來源于南京市溧水區(qū)人民法院（2018）蘇0117刑初488號。

⑦資料來源于南京市溧水區(qū)人民法院（2018）蘇0117刑初402號。

⑧資料來源于南京市溧水區(qū)人民法院（2018）蘇0117刑初424號。

⑨資料來源于南京市溧水區(qū)人民法院（2018）蘇01刑終913號。

⑩資料來源于南京市溧水區(qū)人民法院（2019）蘇0117刑初7號。

?資料來源于南京市建鄴區(qū)人民法院（2019）蘇0105刑初2號。

?資料來源于南京市秦淮區(qū)人民法院（2019）蘇0104刑初8號。

?《刑法》第52條規(guī)定：判處罰金，應當根據犯罪情節(jié)決定罰金數額，第53條規(guī)定：罰金在判決指定的期限內一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產，應當隨時追繳。由于遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的，經人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。

?資料來源于南京市棲霞區(qū)人民法院（2018）蘇0113刑初49號。

?最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3 條的規(guī)定：非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150 人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10 萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。

?資料來源于南京市溧水區(qū)人民法院（2019）蘇0117刑初7號。

?最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理集資形式案件若干問題的意見》第5 條規(guī)定：非法吸收或者變相吸收公眾存款構成犯罪，具有下列情形之一的，向親友或者單位內部人員吸收的資金應當與向不特定對象吸收的資金一并計入犯罪數額：（一）在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的；（三）向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的。

?資料來源于南京市溧水區(qū)人民法院（2018）蘇0117刑初488號。

?資料來源于南京市溧水區(qū)人民法院（2018）蘇0117刑初475號。

?資料來源于南京市中級人民法院（2019）蘇01刑終434號。

?資料來源于南京市中級人民法院（2019）蘇01刑終648號。