周樹超

（四川大學(xué) 四川成都 610000）

近年來，天津大媽趙春華持槍案、深圳鸚鵡案、大學(xué)生掏鳥案、內(nèi)蒙古農(nóng)民收購玉米案等案件引發(fā)了法律界的爭鳴和公眾的輿論質(zhì)疑。學(xué)界的討論核心在于這些案件的去罪化路徑，而公眾的質(zhì)疑源于司法判決與常識、常理、常情的背離。在若干去罪化路徑中，違法性認(rèn)識成為了這些案件探討的焦點(diǎn)之一。對于違法性認(rèn)識，學(xué)界圍繞違法性認(rèn)識的體系地位、違法性認(rèn)識與故意的關(guān)系、違法性認(rèn)識與違法性認(rèn)識可能性、違法性認(rèn)識（可能性）的判斷標(biāo)準(zhǔn)等基本問題有了較為深入的討論，但是尚未形成能夠普遍適用于司法實(shí)踐的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為“目前關(guān)于違法性認(rèn)識錯誤的研究，的確應(yīng)該進(jìn)入更加具體深入的階段，為司法實(shí)踐提供切實(shí)可行的解決方案?！保?］選擇合理的理論應(yīng)用于我國司法實(shí)踐，回應(yīng)大眾的一般認(rèn)知與期待，是亟待研究的問題。本文試圖通過對615份司法案例樣本①的分析，真實(shí)反映違法性認(rèn)識理論在司法實(shí)踐中適用的現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)理論和實(shí)踐的差異，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合調(diào)查結(jié)論選擇合適的理論觀點(diǎn)融入于司法路徑的構(gòu)建，為違法性認(rèn)識理論應(yīng)用于我國司法實(shí)踐提供合理建議。

一、違法性認(rèn)識的司法現(xiàn)狀

（一）案件情況及分析

1.案件總體情況。筆者以“違法性認(rèn)識”為關(guān)鍵詞檢索到717 份法律文書，剔除其中因重復(fù)或無關(guān)等原因無法使用的案件，最終得到615份有效樣本。

從歷年涉及違法性認(rèn)識的案件數(shù)量來看，整體呈逐年遞增的趨勢（如表1）?？梢?，雖然我國刑法條文中沒有明文規(guī)定“違法性認(rèn)識”，但這并不妨礙違法性認(rèn)識理論逐漸應(yīng)用于司法實(shí)踐。從案件類型來看，違法性認(rèn)識的爭議主要發(fā)生在法定犯領(lǐng)域，即《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”和第六章“妨害社會管理秩序罪”，分別占比52%和23.7%，這兩章是法定犯最為集中的部分。從涉及罪名來看，經(jīng)濟(jì)犯罪最為多發(fā)。案件數(shù)量排名前五的分別是非法吸收公眾存款罪（112件），組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪（73 件），生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪（33 件），非法經(jīng)營罪（28 件），走私類犯罪（27件）。

表1 2013以前至2019年案件數(shù)量分布

2.違法性認(rèn)識對定罪量刑的影響。在615 份樣本中，有590 份樣本系辯護(hù)意見涉及違法性認(rèn)識，另外25 份樣本系法官主動審查違法性認(rèn)識。違法性認(rèn)識對定罪量刑的影響，體現(xiàn)在以下4 個方面:

第一，律師一般只期待違法性認(rèn)識影響量刑。81.7%的案件，律師援用違法性認(rèn)識或其可能性的理由，目的在于使法官量刑從輕，13.2%的案件，是為出罪提供理由。還有5.1%的案件，辯護(hù)人認(rèn)為被告人缺乏違法性認(rèn)識應(yīng)當(dāng)出罪，但是違法性認(rèn)識的辯護(hù)理由能發(fā)揮量刑從輕的作用，也是符合期待的。

第二，違法性認(rèn)識影響裁判結(jié)果的案件較少，且一般只影響量刑。首先，從法官對違法性認(rèn)識辯護(hù)意見的回應(yīng)率來看，只有250 個案件得到了法官的回應(yīng)，回應(yīng)率僅42.4%。其次，從實(shí)質(zhì)作用來看，在法官回應(yīng)或主動審查違法性認(rèn)識的275 個案件中，只有4 個案件影響定罪、42 個案件影響量刑。

第三，違法性認(rèn)識不影響定罪量刑是普遍觀點(diǎn)。在法官回應(yīng)或主動審查違法性認(rèn)識的275 個案件中，有229 個案件最終沒有采納違法性認(rèn)識理由。其中，有48.9%案例，法官認(rèn)為“違法性認(rèn)識”不影響犯罪；有7.4%的案例，法官認(rèn)為有違法性認(rèn)識可能性，因此不影響犯罪。有43.7%的案例，法官認(rèn)為有違法性認(rèn)識，因此沒有采納辯護(hù)人的辯護(hù)理由，這些案例無法體現(xiàn)出法官對違法性認(rèn)識的真實(shí)態(tài)度，因?yàn)槲覀儫o法得知，如果判斷結(jié)論為無違法性認(rèn)識或者違法性認(rèn)識程度低的情況下，是否會影響定罪量刑。但是根據(jù)筆者考查，法官在認(rèn)定被告人有違法性認(rèn)識的論證上并不充分，有的法官甚至以有故意就有違法性認(rèn)識，或者有刑事責(zé)任能力就有違法性認(rèn)識的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定被告人有違法性認(rèn)識，明顯有認(rèn)定為存在違法性認(rèn)識的偏向，究其原因亦是受“不知法不赦”的傳統(tǒng)理念所影響。

第四，在違法性認(rèn)識影響定罪量刑的案件中，違法性認(rèn)識理由并不一定是主要的影響因素。幾乎所有的案件，辯護(hù)人都提出了其他的辯護(hù)理由，而這些理由同樣可能對處罰結(jié)果產(chǎn)生影響。經(jīng)具體分析，違法性認(rèn)識影響定罪量刑的情況有以下三種:（1）無違法性認(rèn)識可能性（違法性認(rèn)識錯誤不可避免），則出罪。在這種情況下，缺乏違法性認(rèn)識是主要理由。（2）缺乏違法性認(rèn)識確有客觀原因，但是違法性認(rèn)識錯誤達(dá)不到不可避免的程度，綜合其他量刑情節(jié)，量刑從輕。在這種情況下，缺乏違法性認(rèn)識也是主要理由。（3）行為人因文化程度低、法律意識淡薄等原因違法性認(rèn)識不清，違法性認(rèn)識程度低。此時，辯護(hù)人提及違法性認(rèn)識的主要目的在于說明行為人主觀惡性小，并結(jié)合自首、坦白、認(rèn)罪悔罪、取得被害人諒解、初犯、偶犯等法定或酌定量刑情節(jié)，最終使得法官量刑從輕。在這樣的情況下，違法性認(rèn)識并不是量刑從輕的主要理由。

3.法官對違法性認(rèn)識的判斷情況。法官在275 個案例中回應(yīng)或主動審查了違法性認(rèn)識，其中有52 個案例未經(jīng)具體判斷，據(jù)此可知，法官在223 個案例中判斷了違法性認(rèn)識。這其中法官定性錯誤和判斷不嚴(yán)的問題顯著。

第一，違法性認(rèn)識和故意界限不清。如在劉某某非法買賣槍支案②中，法官認(rèn)為，劉某某認(rèn)為所賣槍支系仿真槍的違法性認(rèn)識錯誤不影響定罪量刑。與此類似的還有天津趙春華非法持有槍支案中對槍支的認(rèn)識問題，以及深圳王鵬出售鸚鵡案中對鸚鵡是否為珍稀保護(hù)動物的認(rèn)識問題。實(shí)際上，這樣的認(rèn)識錯誤屬于對行為對象的認(rèn)識錯誤，系事實(shí)認(rèn)識錯誤，屬于故意的問題，而非違法性認(rèn)識的問題。

第二，判斷標(biāo)準(zhǔn)的不嚴(yán)謹(jǐn)性和推定性傾向明顯。筆者審查了法官判斷違法性認(rèn)識是否存在的標(biāo)準(zhǔn)，法官判斷標(biāo)準(zhǔn)如表2。

表2 法官審查違法性認(rèn)識存在與否的標(biāo)準(zhǔn)

其一，通過被告人的行為判斷:在楊某等濫伐林木案③中，楊某得知孫某等人可能采伐過量，構(gòu)成犯罪的情況下，找本村村民頂名，規(guī)避犯罪。法官認(rèn)為其找人頂名的行為，就能夠證明其知曉行為的違法性。其二，通過從事特定行業(yè)的要求判斷:在天津開發(fā)區(qū)樹生實(shí)業(yè)有限公司等虛開增值稅專用發(fā)票案④中，法官認(rèn)為孫明義經(jīng)營鋼材貿(mào)易多年，對國家稅收征管制度熟悉，對虛開行為有違法性認(rèn)識；在張俊獻(xiàn)等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案⑤中，法官認(rèn)為張俊獻(xiàn)等四人作為從事食品加工的從業(yè)者，應(yīng)當(dāng)明知國家禁止使用松香拔毛。其三，以刑事責(zé)任能力來判斷:在胡岳明案⑥中，法官認(rèn)為具有完全刑事責(zé)任能力的行為人對行為缺乏違法性認(rèn)識，不屬于阻卻事由。其四，通過被告人的供述來判斷:在賀某非法買賣彈藥案⑦中，法官認(rèn)為上訴人在偵查階段的供述顯示，其對購買槍支彈藥的違法性是明知的。其五，通過綜合判斷:在某某運(yùn)輸毒品案⑧中，法官通過被告人藏毒方式、年齡、社會閱歷和其藏帶少量就可以獲取高額報(bào)酬的認(rèn)知，綜合判斷被告人有違法性認(rèn)識；在張久長非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物案⑨中，法官認(rèn)為從張久長采挖的二株紅豆杉具體情況來看，一株是400元購買，另一株是深夜采挖，綜合其年齡、職業(yè)、具體行為等情況，足以說明其有違法性認(rèn)識。其六，通過其他方式判斷:如據(jù)一般大眾的認(rèn)識水平來判斷，在馮軍等組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案⑩中，法官認(rèn)為對于違法性認(rèn)識的存在與否應(yīng)以一般公眾的認(rèn)識能力和認(rèn)識水平為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，傳銷行為對社會大眾來說并不陌生。又如根據(jù)有關(guān)行政行為來認(rèn)定，在閆坤等非法經(jīng)營案?中，法官認(rèn)為行為人至民政局明確告知應(yīng)停止非法經(jīng)營之后，應(yīng)當(dāng)具有違法性認(rèn)識。

以刑事責(zé)任能力、從事特定行業(yè)或者一般大眾的知識水平來認(rèn)定違法性認(rèn)識，實(shí)則是以此直接推定行為人具有違法性認(rèn)識。所謂的綜合判斷，實(shí)際上可能是由于沒有一個確切的事實(shí)能證明行為人存在違法性認(rèn)識。而通過被告人行為、供述來判斷違法性認(rèn)識，本身具有合理性，但是法官對這些行為和供述的真實(shí)性往往沒有經(jīng)過嚴(yán)格認(rèn)定，裁判文書中的描述往往非常簡單，缺乏論證。

4.法官對違法性認(rèn)識可能性的運(yùn)用情況。筆者在615 個案例中，整理出4 類體現(xiàn)法院關(guān)于“違法性認(rèn)識可能性”觀點(diǎn)的典型案例，因囿于篇幅僅展現(xiàn)個別案例:

第一，有刑事責(zé)任能力（或成年）就有違法性認(rèn)識可能性。如在陳小必、班省貴濫伐林木案?中，法官認(rèn)為被告人陳小必和班省貴均系心智健全的成年人，具有違法性認(rèn)識可能性。

第二，無認(rèn)識違法性的機(jī)會，就無違法性認(rèn)識可能性。如在牛春杏危險(xiǎn)駕駛案?中，法官認(rèn)為法律未對超標(biāo)電動自行車的屬性作出明確規(guī)定，有關(guān)部門又未對其按照機(jī)動車進(jìn)行管理，行為人不具有危險(xiǎn)駕駛機(jī)動車的違法性認(rèn)識可能性。”

第三，有違法性認(rèn)識的機(jī)會，因?yàn)檩p率、盲信、不努力考察違法性而產(chǎn)生違法性認(rèn)識錯誤的，具有違法性認(rèn)識可能性。如平順等詐騙、妨害信用卡管理案?中，法官認(rèn)為被告人已清楚看到吳劍強(qiáng)持有巨量的銀行卡且取款、記帳等行為和做法不合常理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到吳劍強(qiáng)從事的活動極有可能是違法犯罪行為，卻不問清工作職責(zé)事項(xiàng)，仍繼續(xù)參與作案，有違法性認(rèn)識可能性。

第四，有違法性認(rèn)識的機(jī)會，但是產(chǎn)生違法性認(rèn)識錯誤有相當(dāng)理由的，則可以認(rèn)定無違法性認(rèn)識可能性。如在閆坤等非法經(jīng)營案中，法院認(rèn)為，被告人認(rèn)識到不經(jīng)審批經(jīng)營公墓可能違法，但其通過與政府簽訂協(xié)議而認(rèn)為獲得了經(jīng)營公墓的合法手續(xù)和許可，該違法性認(rèn)識錯誤不可避免。

（二）違法性認(rèn)識的司法現(xiàn)狀反思

透過司法現(xiàn)狀，筆者發(fā)現(xiàn)違法性認(rèn)識在實(shí)踐中的主要問題如下:

其一，缺乏合適的理論選擇和定位。絕大多數(shù)違法性認(rèn)識爭議案件未能得到法官的回應(yīng)或者進(jìn)行判斷，律師和法官的話語間隔明顯，大多數(shù)案件直接被法官以“違法性認(rèn)識與犯罪無關(guān)”等類似觀點(diǎn)駁斥，無不表明違法性認(rèn)識在實(shí)踐中遇冷。在進(jìn)行過判斷的案例中，法官判斷違法性認(rèn)識的標(biāo)準(zhǔn)差異明顯，體現(xiàn)出混亂性和不嚴(yán)謹(jǐn)性。究其根本，是對違法性認(rèn)識的理論認(rèn)識不夠，缺乏合理的理論指導(dǎo)司法實(shí)踐。采取何種違法性認(rèn)識的處理方案？違法性認(rèn)識能否影響定罪、量刑？違法性認(rèn)識（可能性）在犯罪構(gòu)成中的體系地位？違法性認(rèn)識（可能性）的判斷標(biāo)準(zhǔn)如何拿捏？這些懸而未決的問題使得法官在司法實(shí)踐中無所適從。通過案例研究發(fā)現(xiàn)，違法性認(rèn)識在實(shí)踐中受到冷遇，并非全然是由于法官抱殘守缺，有很多法官雖然明確論及“違法性認(rèn)識不影響犯罪”，但是實(shí)際上還是對違法性認(rèn)識進(jìn)行了判斷，看似多此一舉，實(shí)則也反映了法官也在某種程度上對“違法性認(rèn)識不影響犯罪”產(chǎn)生質(zhì)疑，一定要說明行為人具有違法性認(rèn)識（可能性）才得以“心安”。違法性認(rèn)識本身不是法律明文規(guī)定的事由，又要讓其運(yùn)用于司法實(shí)踐，就需要一個合理的、可行的、穩(wěn)定的理論和適應(yīng)我國司法實(shí)踐的體系定位來提供裁判支撐。

其二，缺乏科學(xué)的判斷標(biāo)準(zhǔn)和路徑。研究發(fā)現(xiàn)，大量案件并未體現(xiàn)法官的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在有一定判斷的案例中，“有故意就有違法性認(rèn)識”“有刑事責(zé)任能力就有違法性認(rèn)識”的類似判斷不少，或者通過不甚充分的供述和辯解、被告人此前行為的細(xì)節(jié)、從事特定職業(yè)的事實(shí)就判斷出被告人存在違法性認(rèn)識，司法判斷的推定性和不嚴(yán)謹(jǐn)性可見一斑。在判斷進(jìn)路上，現(xiàn)有裁判文書難以體現(xiàn)出法官判斷違法性認(rèn)識爭議的具體步驟。法官對違法性認(rèn)識判斷較為籠統(tǒng)，在故意和違法性認(rèn)識判斷上模糊交叉，在違法性認(rèn)識對定罪和量刑的作用上沒有區(qū)分。故而，目前司法難題的解決還需要科學(xué)的判斷路徑。

二、違法性認(rèn)識的理論選擇

（一）違法性認(rèn)識的主流學(xué)說分析

違法性認(rèn)識的學(xué)說為實(shí)踐選擇提供了理論鋪墊。關(guān)于成立犯罪是否需要違法性認(rèn)識，主要有不要說、必要說、區(qū)別說、可能說四類觀點(diǎn)。

1.爭鋒相對的違法性認(rèn)識不要說和必要說。違法性認(rèn)識不要說可以追溯至羅馬“不允許法的錯誤”（error iurisneminem）的原則和“不知法律不免責(zé)”（ignorantia juris non excusat）的格言。無限制的不要說認(rèn)為只要對犯罪事實(shí)有故意就成立故意責(zé)任，違法性認(rèn)識不是故意的成立要件?；谛睦碡?zé)任論的認(rèn)識觀，違法性認(rèn)識既不是故意的要素也不是責(zé)任的要素，違法性認(rèn)識在犯罪成立中不被考慮。但是大多數(shù)采納違法性認(rèn)識不要說的學(xué)者也肯定在極特殊情況下缺乏違法性認(rèn)識應(yīng)當(dāng)阻卻故意（限制否定說），否則將會與常理背道而馳，但正如美國法院在克芒威爾士案的判例中指出:“在某個特殊案件中適用‘允許對法的不知’這一原則也許會顯得過于苛酷，然而，我們無法表明、甚至無法想象對這一原則的修正”［2］。

違法性認(rèn)識必要說，則體現(xiàn)“不知法者不為罪”這一爭鋒相對的法諺。該說立足于規(guī)范責(zé)任論，認(rèn)為要對違法行為負(fù)責(zé)任，就要有責(zé)任非難的依據(jù)，從而強(qiáng)調(diào)違法性的認(rèn)識。違法性認(rèn)識必要說內(nèi)部分為嚴(yán)格的故意說和違法性過失準(zhǔn)故意說:（1）嚴(yán)格的故意說認(rèn)為故意的成立以違法性意識的現(xiàn)實(shí)存在為必要，違法性的錯誤阻卻故意，如果對違法性認(rèn)識錯誤有過失，則以過失犯罪加以處罰。（2）違法性過失準(zhǔn)故意說考慮到大部分犯罪沒有處罰過失的情形，根據(jù)嚴(yán)格故意說會產(chǎn)生處罰上的間隙，達(dá)不到行政取締的目的，因此認(rèn)為當(dāng)行為人因過失而欠缺違法性認(rèn)識時，可以與故意犯同樣地處罰［3］。

在當(dāng)下法定犯時代，必要說將會極大縮小犯罪圈，造成犯罪證明的困難化，也可能導(dǎo)致行政取締目標(biāo)成為空文，對打擊犯罪防范風(fēng)險(xiǎn)的刑法功能造成破壞。案例調(diào)查也表明沒有法官采納必要說的觀點(diǎn)，因此要把必要說的理論貫徹于司法實(shí)踐的想法沒有現(xiàn)實(shí)可能。那么是否就應(yīng)當(dāng)采取違法性認(rèn)識不要說了呢？雖然當(dāng)前很多法官認(rèn)為違法性認(rèn)識不影響犯罪，但是實(shí)際上也有法官開始運(yùn)用違法性認(rèn)識理論從而影響定罪量刑，此外許多明確表明違法性認(rèn)識不影響犯罪的法官，也對是否有違法性認(rèn)識作出了回應(yīng)和判斷，足見這些法官對該觀點(diǎn)也有動搖。一方面，違法性認(rèn)識在一定程度上影響定罪和量刑已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)，另一方面，違法性認(rèn)識不要說嚴(yán)重違背責(zé)任主義，甚至沖擊人們的常識常理常情，不符合司法進(jìn)步和改良的方向，因此這樣的認(rèn)知不能成為可行的選擇。

2.妥協(xié)融合的自然犯、法定犯區(qū)別說和違法性認(rèn)識可能性說。隨著不要說和必要說兩派觀點(diǎn)的融合和妥協(xié)，出現(xiàn)了自然犯、法定犯區(qū)別說和違法性認(rèn)識可能性說。區(qū)別說認(rèn)為自然犯之故意不以具備違法性認(rèn)識為必要，而法定犯則以該認(rèn)識為必要［4］。根據(jù)調(diào)查，違法性認(rèn)識爭議案件的類型多為法定犯。且法官對違法性認(rèn)識的司法判斷只集中于法定犯，自然犯不具有違法性認(rèn)識的托辭不會影響定罪量刑。因此自然犯、法定犯區(qū)別說的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)不存在。自然犯與法定犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)因人而異，大體分為八類［5］，將理論建立在這樣模糊的概念上也并不妥當(dāng)。此外，該說在法定犯的處理上同違法性認(rèn)識必要說一樣，也顯然不可能被我國司法實(shí)踐采納。

違法性認(rèn)識可能性說認(rèn)為，只有當(dāng)行為人具有違法性認(rèn)識的可能性時，才能產(chǎn)生反對動機(jī)（才能產(chǎn)生遵從法的動機(jī)），對行為人而言才具有他行為可能性，刑法才能要求他放棄實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為，進(jìn)而才具有非難可能性。不可能知道自己的行為被法律禁止的人，不能產(chǎn)生反對動機(jī)，因而不能追究其責(zé)任［6］。簡言之，有違法性認(rèn)識可能性才具有非難可能性，無違法性認(rèn)識可能性則不具有非難可能性。一來，它否定了不要說完全不考慮違法性認(rèn)識的缺陷，緩和了對責(zé)任主義的沖突。二來，違法性認(rèn)識可能性的認(rèn)定更具有客觀性，不會導(dǎo)致打擊犯罪的松弛化影響刑事治理效果，顧全了刑事政策。從本文調(diào)查來看，現(xiàn)階段已有不存在違法性認(rèn)識可能性的案件在實(shí)踐中得以出罪。外國刑法實(shí)踐的選擇也足以說明違法性認(rèn)識可能性說具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｈ纭斗▏谭ā返?22-3條規(guī)定“證明自己系由于其無力避免對法律的某種誤解，認(rèn)為可以合法完成其行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任。”《德國刑法》第17條之規(guī)定“行為人行為時沒有認(rèn)識其違法性，如該錯誤認(rèn)識不可避免，則對其行為不負(fù)責(zé)任?！薄兑獯罄谭ā返?條規(guī)定“任何人不得以不知刑事法律為由要求寬宥”，但這一規(guī)定被憲法法院宣布違憲。筆者認(rèn)為，我國司法實(shí)踐也可以吸收違法性認(rèn)識可能性的觀點(diǎn)。

（二）違法性認(rèn)識及其可能性的體系地位

1.犯罪成立（犯罪論）角度:違法性認(rèn)識可能性的體系地位。選擇違法性認(rèn)識可能性說，就要回答清楚其在犯罪構(gòu)成中的體系地位。違法性認(rèn)識可能性必要說又分為限制故意說和責(zé)任說。限制故意說認(rèn)為，故意的成立不要求現(xiàn)實(shí)的違法性認(rèn)識，但要求違法性認(rèn)識的可能性，否則阻卻故意。責(zé)任說將違法性認(rèn)識可能性解釋為與故意相區(qū)別的要素，違法性認(rèn)識可能性與故意成立無關(guān)，但該錯誤不可能回避時阻卻責(zé)任［3］399。

限制故意說認(rèn)為違法性認(rèn)識可能性阻卻故意之后，還有過失犯罪的余地，該觀點(diǎn)筆者并不贊同。違法性認(rèn)識錯誤不可避免，實(shí)則就說明對該錯誤，既無故意，又無過失。認(rèn)為違法性認(rèn)識錯誤一方面不可能避免，一方面又有過失的觀點(diǎn)，存在悖論。限制故意說的提倡者多持人格責(zé)任論，即故意責(zé)任的本質(zhì)在于人格態(tài)度的反規(guī)范性，如果對規(guī)范沒有認(rèn)識可能性，就不能體現(xiàn)行為人的反規(guī)范性人格態(tài)度，就不能對其加以非難。對限制故意說持批評意見的學(xué)者認(rèn)為，將可能性這種過失的要素引入故意概念之中，會使故意和過失混同；此外，為什么只有在欠缺違法性認(rèn)識的時候才考慮人格形成責(zé)任，在欠缺事實(shí)認(rèn)識的場合則不考慮人格形成，此說沒有合理說明［7］。筆者不贊同批評意見的看法。其一，違法性認(rèn)識可能性本身就不是所謂的過失要素，因疏忽大意未能認(rèn)識到違法性的，不屬于沒有違法性認(rèn)識可能性的情況，缺乏違法性認(rèn)識不可避免時才屬于沒有違法性認(rèn)識可能性，這種情況下，行為人顯然不具有過失，自然不存在所謂故意和過失混同的情形。其二，在欠缺事實(shí)認(rèn)識的事實(shí)認(rèn)識錯誤場合，其本身就會影響罪過形式，至多構(gòu)成過失犯罪，如果對于該事實(shí)不可能認(rèn)識到（沒有認(rèn)識可能性），就是意外事件，實(shí)際上其本身就充分考慮了人格態(tài)度（過失和故意的處罰程度不同）。

責(zé)任說認(rèn)為責(zé)任是獨(dú)立于故意過失的要素，當(dāng)因缺乏違法性認(rèn)識可能性而阻卻責(zé)任時既不構(gòu)成故意犯罪也不構(gòu)成過失犯罪。該觀點(diǎn)突破了限制故意說認(rèn)為阻卻故意之后還存在過失犯罪余地的觀點(diǎn)，筆者贊同。實(shí)際上，國內(nèi)知名學(xué)者如張明楷、周光權(quán)都采納該觀點(diǎn)，張明楷教授認(rèn)為違法性認(rèn)識可能性是三階層有責(zé)性條件下的消極責(zé)任要素，周光權(quán)教授認(rèn)為，違法性認(rèn)識可能性是二階層中主觀階層的責(zé)任阻卻事由。誠然，責(zé)任說區(qū)分了不法和有責(zé)，故意和違法性認(rèn)識可能性的界限更明確，本身具有優(yōu)越性。此外，學(xué)者的理論觀點(diǎn)需要一脈相承、邏輯自洽，因此采納階層論的學(xué)者會當(dāng)然地支持責(zé)任說的觀點(diǎn)。

我國司法實(shí)踐多采取傳統(tǒng)四要件的觀點(diǎn)，本文目的也是希望違法性認(rèn)識理論在司法實(shí)踐中發(fā)揮作用，而非對法官的認(rèn)知進(jìn)行大刀闊斧的改革。筆者不贊同一些學(xué)者為了在認(rèn)定犯罪適用違法性認(rèn)識的理論就提出采納二階層或者三階層構(gòu)成體系的觀點(diǎn)。過度要求司法實(shí)踐與德日刑法理論完美契合是不符合實(shí)踐需要的。無論采取四要件、二階層還是三階層的犯罪構(gòu)成理論，都是可行的，關(guān)鍵在于給違法性認(rèn)識可能性找到容身之處。違法性認(rèn)識可能性作為故意的阻卻事由或者單獨(dú)的責(zé)任要素都是明晰的、可行的，只要能與故意的判斷區(qū)別開來，不導(dǎo)致司法實(shí)踐中的解釋混亂、故意與違法性認(rèn)識揉雜從而難以適用，就是可取的。不過，筆者認(rèn)為實(shí)際上限制故意說與責(zé)任說在結(jié)果上所達(dá)到的效果是一樣的，也有學(xué)者認(rèn)為責(zé)任說的觀點(diǎn)沒有法律條文依據(jù)，是不合理的。從我國刑法的規(guī)定來看，通過故意影響犯罪，確實(shí)更具有依據(jù)性和可推廣性。廣大采納四要件觀點(diǎn)、適用中國刑法條文的法官，可以采納限制故意說，將違法性認(rèn)識可能性作為犯罪主觀方面阻卻故意的事由。

在被告人廖巧蓮等非法吸收公眾存款罪?中，法官論述到“關(guān)于部分被告人及辯護(hù)人提出被告人不知其行為是犯罪行為，無主觀故意，不構(gòu)成犯罪的辯護(hù)意見。主觀故意是指對犯罪構(gòu)成要件中的客觀方面也就是事實(shí)有著明確的認(rèn)識，……主觀故意與違法性認(rèn)識是兩個概念，部分被告人辯稱不知道向社會公眾吸收資金的行為是違法的，是違法性認(rèn)識錯誤，該錯誤并非完全不能避免，不存在違法性認(rèn)識不能，不能以此作為阻卻犯罪的事由。故該項(xiàng)辯護(hù)意見本院不予采納?！狈ü僬J(rèn)為該案存在違法性認(rèn)識可能性因此不能阻卻犯罪，實(shí)際上法官并沒有回答是不能阻卻責(zé)任還是阻卻故意，但是最終也得出了可取的結(jié)論。上述說理清晰明確、結(jié)論合理，其關(guān)鍵點(diǎn)在于明晰了故意和違法性認(rèn)識的區(qū)別。不過為了減少理論裁判帶來的風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)行為確實(shí)不存在違法性認(rèn)識可能性時，則可以阻卻犯罪故意來論證無罪。違法性認(rèn)識可能性本身已經(jīng)是非法定的出罪事由，如果還要架構(gòu)在更多的與現(xiàn)階段立法不合的理論和制度上，無疑會削弱其適用性。

2.量刑（刑罰論）角度:違法性認(rèn)識的體系地位。從犯罪構(gòu)成角度來看，有違法性認(rèn)識可能性就不能阻卻犯罪。但是即便是在有違法性認(rèn)識可能性的情況下，也應(yīng)考慮行為人違法性認(rèn)識的具體狀況。根據(jù)本文調(diào)查，違法性認(rèn)識在絕大多數(shù)情況下，只會對量刑產(chǎn)生影響，且律師也往往將其作為量刑從輕的理由。且在我國司法實(shí)踐中，對于“不存在違法性認(rèn)識可能性”的標(biāo)準(zhǔn)是嚴(yán)苛的，一些學(xué)者所認(rèn)為的不具有違法性認(rèn)識可能性的案件（如天津趙春華持槍案），在實(shí)踐中難以出罪，只能影響量刑。現(xiàn)階段，學(xué)界在討論違法性認(rèn)識時，多將其作為一種構(gòu)成要素并討論其在犯罪構(gòu)成中的作用，但是實(shí)際上，對于量刑的討論，更加具有實(shí)踐意義，不能因?yàn)椴荒艹鲎?，就跳過對違法性認(rèn)識的判斷和適用。如前所述，違法性認(rèn)識對量刑的影響在兩個方面:一是確有客觀原因而不具有違法性認(rèn)識，但法官認(rèn)為不能出罪的，可以量刑從輕，這種情況下，缺乏違法性認(rèn)識是量刑從輕的主要理由；二是違法性認(rèn)識與主觀惡性息息相關(guān)，知法犯法者往往得不到從輕處罰，而缺乏違法性認(rèn)識在綜合考量之后，可能影響量刑，這種情況下缺乏違法性認(rèn)識只是參考理由之一。

一言以蔽之，違法性認(rèn)識可能性影響犯罪構(gòu)成，在有違法性認(rèn)識可能性的情況下，違法性認(rèn)識的具體狀況影響量刑。

三、違法性認(rèn)識的實(shí)踐選擇

（一）違法性認(rèn)識及其可能性的證明責(zé)任分配

根據(jù)刑事訴訟的基本理論，檢察機(jī)關(guān)需要對被告人提起公訴，證明其行為符合犯罪構(gòu)成要件。違法性認(rèn)識和違法性認(rèn)識可能性能夠影響定罪量刑，依法應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)來證明。因此，一些學(xué)者認(rèn)為，違法性認(rèn)識證明困難會給犯罪者逃避刑事制裁提供借口，從而導(dǎo)致刑法的松弛化［8］。從筆者的調(diào)查來看，司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)幾乎不會證明被告人的違法性認(rèn)識，多是律師提出、法院判斷。筆者也認(rèn)為傳統(tǒng)的證明模式不適合于違法性認(rèn)識的證明:其一，大多數(shù)案件都有違法性認(rèn)識，不會影響定罪量刑，如若每次都要求檢察機(jī)關(guān)證明違法性認(rèn)識及其可能性，是對司法資源的浪費(fèi)；其二，一般情況下，有犯罪故意就有違法性認(rèn)識，檢察機(jī)關(guān)已有證明故意的責(zé)任，不會導(dǎo)致辯方過重的證明責(zé)任；其三，從違法性認(rèn)識及其可能性的判斷上看，證據(jù)主要掌握在辯方手中，如被告人曾經(jīng)就行為的合法性向政府部門詢問過的事實(shí)，顯然由辯方提出并證明更為合理。明確證明責(zé)任，能夠避免控辯雙方在違法性認(rèn)識的證明上糾纏不清。此外，值得強(qiáng)調(diào)的是，即便沒有辯護(hù)人提出，法院也應(yīng)當(dāng)注意審查。

（二）違法性認(rèn)識的判斷路徑

1.先判斷違法性認(rèn)識可能性，再判斷違法性認(rèn)識。違法性認(rèn)識可能性是影響定罪的事由，違法性認(rèn)識則是影響量刑的事由。先判斷違法性認(rèn)識可能性，再判斷違法性認(rèn)識，符合定罪到量刑的邏輯順序。結(jié)合實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)注意如下幾點(diǎn):

其一，應(yīng)當(dāng)注意辨別事實(shí)認(rèn)識錯誤（尤其是對象錯誤）與違法性認(rèn)識錯誤。不能以辯護(hù)人或者被告人自認(rèn)為的定性為準(zhǔn)。如果出現(xiàn)的錯誤是事實(shí)認(rèn)識錯誤，則進(jìn)入事實(shí)認(rèn)識錯誤的處理規(guī)則，如果是違法性認(rèn)識錯誤，則判斷違法性認(rèn)識及其可能性。

其二，應(yīng)當(dāng)要求法官判斷違法性認(rèn)識及其可能性，不能夠不予回應(yīng)或者以直截了當(dāng)?shù)囊痪洹安挥绊懛缸铩眮砘貞?yīng)。

其三，違法性認(rèn)識的判斷應(yīng)當(dāng)更加合理。不能以刑事責(zé)任、年齡、故意等個別因素武斷推定，或者通過不充分的供述、未查證屬實(shí)的被告人行為來隨意認(rèn)定?；蛟S有人質(zhì)疑，如果要求判斷違法性認(rèn)識，是否會出現(xiàn)違法性認(rèn)識必要說的弊端？筆者認(rèn)為，對于違法性認(rèn)識的判斷無需達(dá)到故意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只需要圍繞“人格態(tài)度”這個關(guān)鍵點(diǎn)。實(shí)質(zhì)上，違法性認(rèn)識只是影響量刑的表面因素，其本質(zhì)是判斷反規(guī)范的程度大小，從而影響量刑，在行為人不具有違法性認(rèn)識或者違法性認(rèn)識模糊的情況下，其主觀惡性可能較小、預(yù)防必要性較小。不能不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)卣J(rèn)為當(dāng)事人有違法性認(rèn)識，知法犯法。違法性認(rèn)識可能性的判斷將在后文詳。

其四，可以遵循這樣的判斷邏輯:首先，判斷違法性認(rèn)識可能性。如果沒有違法性認(rèn)識可能性，則出罪，無需判斷違法性認(rèn)識，如果有違法性認(rèn)識可能性，也應(yīng)當(dāng)考慮違法性認(rèn)識作為量刑考量因素的獨(dú)立價值。其次，判斷違法性認(rèn)識。如果判斷出違法性認(rèn)識清晰，則為明知故犯的情況，不應(yīng)當(dāng)因此量刑從輕。如果判斷出違法性認(rèn)識缺乏或者不清，則可以考慮是否作為量刑情節(jié)考量。

2.違法性認(rèn)識可能性判斷方法的選擇。關(guān)于違法性認(rèn)識可能性的判斷方法和思路，筆者總結(jié)了以下三類:

其一，“區(qū)別判斷說”。如學(xué)者于洪偉認(rèn)為，根據(jù)違法性錯誤產(chǎn)生的原因，可以分為因不知法律而產(chǎn)生的違法性錯誤與誤解法律而產(chǎn)生的違法性錯誤，對于這兩類違法性錯誤，判斷其認(rèn)識可能性的標(biāo)準(zhǔn)也不同。在不知法律時，要考慮行為人的身份、是否對自己行為的合法性產(chǎn)生懷疑、是否認(rèn)識到其行為具有法益侵害性。在誤解法律時，要考慮行為人對非官方個人意見的信賴、對官方意見的信賴、是否基于后來被確認(rèn)為無效的法規(guī)或錯誤判決的信賴［9］。該說有一定的可行性，通過區(qū)別違法性認(rèn)識錯誤產(chǎn)生的原因?qū)⑵浞殖蓛深?，并給予了相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上可以適用于裁判。但是實(shí)際上，這兩類判斷是難以分開的，如行為人不知法的情況下也可能詢問國家機(jī)關(guān)，國家機(jī)關(guān)的答復(fù)可能是“沒有規(guī)制你所描述的相關(guān)行為的法”（實(shí)際上有），這種情況，難以說是誤解；又如，在不知法的情況下，通過考察行為人是否對行為產(chǎn)生合法性懷疑等標(biāo)準(zhǔn)，并不能當(dāng)然得出有無違法性認(rèn)識的結(jié)論。還要進(jìn)一步考察行為人是否詢問國家機(jī)關(guān)，是否依賴了有權(quán)解釋等，又回到誤解法律的考察標(biāo)準(zhǔn)中去了。

其二，“相當(dāng)理由說”。行為人認(rèn)為自己的行為不違法有相當(dāng)理由時則沒有違法性認(rèn)識可能性。如:行為人依據(jù)政府機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件、法院的判決作出的合理判斷；根據(jù)政府的行政指導(dǎo)、國家機(jī)關(guān)工作人員的答復(fù)所產(chǎn)生的信賴；外國人進(jìn)入中國時間過短，沒有條件了解相關(guān)法律；地理位置及其偏僻或者由于自然災(zāi)害，相關(guān)信息不能進(jìn)入等。該說給出了一些直觀明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，似乎可以直接適用，但是實(shí)際上，司法實(shí)踐中最難確定的就是“相當(dāng)理由”的成立。雖然，現(xiàn)在對于因?yàn)樗痉ń忉?、機(jī)關(guān)答復(fù)而誤解法律等極少數(shù)情形可以作為“相當(dāng)理由”已成為普遍共識，但是大多數(shù)情形則未能形成共識，以信賴專家、律師意見的理由來看就存在三種分歧，簡單說來即為肯定律師意見是相當(dāng)理由、否定律師意見是相當(dāng)理由以及根據(jù)具體情況確定是否是相當(dāng)理由?？梢?，學(xué)術(shù)上給“相當(dāng)理由說”留下了豐富的討論空間，但是學(xué)者列舉的情形只是個人見解，不是司法判斷，更不可能直接適用。對于司法實(shí)踐來說，法官認(rèn)定任何一種“新的”相當(dāng)理由都要面對未知的詰難，加之我國現(xiàn)行刑法并未就違法性認(rèn)識錯誤的處理做出明文規(guī)定，實(shí)務(wù)中通常堅(jiān)持的是不知法不免責(zé)的立場，并不認(rèn)為此類錯誤能產(chǎn)生阻卻犯罪的結(jié)果，而是認(rèn)為它至多只能影響量刑［10］。由此觀之，“相當(dāng)理由說”本就具有不確定性，且在當(dāng)前的司法背景下，法官也難以考查非共識性的“相當(dāng)理由”。

其三，“契機(jī)說”。李濤博士認(rèn)為，在認(rèn)定行為人的違法性是否可以避免時要考慮兩個條件:第一，行為人是否有機(jī)會對其行為之違法性產(chǎn)生懷疑。如果行為人根本沒有機(jī)會對其行為是否合法產(chǎn)生合理懷疑，該錯誤自然為不可避免。有機(jī)會的情形如:行為人通過自己或通過他人的提示或通過大眾媒體對其行為產(chǎn)生存在疑慮時；行為人是特定行業(yè)領(lǐng)域的專業(yè)人員時；行為人知道自己的行為會對他人造成損害時。第二，行為人是否利用其機(jī)會，為行為違法性之查詢做了充分的努力。如果行為人雖然有“機(jī)會”，但是例如得到了權(quán)威機(jī)關(guān)的認(rèn)可或者閱讀法律文書仍然產(chǎn)生了違法性認(rèn)識錯誤，則認(rèn)為該錯誤不可避免［11］。一言以蔽之，“契機(jī)說”認(rèn)為沒有“契機(jī)”則沒有違法性認(rèn)識可能性；“有契機(jī)”但為審查違法性作了足夠努力仍沒有避免違法性認(rèn)識錯誤的，也沒有違法性認(rèn)識可能性。

實(shí)際上，“區(qū)別判斷說”中不知法律時的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)則契機(jī)；誤解法律時的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)則有契機(jī)之后所作的努力。而“相當(dāng)理由說”的理由，實(shí)際上一部分是沒有契機(jī)，所以無違法性認(rèn)識的理由；一部分是有契機(jī)但是通過努力查詢行為合法性后，違法性認(rèn)識錯誤不可避免的理由。加之“契機(jī)說”與當(dāng)前司法實(shí)踐的做法是契合的，如前述已及的平順等詐騙、妨害信用卡管理案，法官認(rèn)為被告人有違法性認(rèn)識的機(jī)會，因?yàn)檩p率、盲信、不努力考察違法性而產(chǎn)生違法性認(rèn)識錯誤的，具有違法性認(rèn)識可能性。筆者認(rèn)為通過改造“契機(jī)說”為司法實(shí)踐提供合適的判斷路徑，是最佳的選擇。

3.構(gòu)建“契機(jī)+真誠查詢或合理解釋”的判斷方法。筆者融合司法實(shí)踐的判斷和學(xué)者的理論，提出“契機(jī)+真誠查詢或合理解釋”的判斷方法和標(biāo)準(zhǔn)。

從當(dāng)前理論總結(jié)的三類契機(jī)來看，和我國司法實(shí)踐中的案例出現(xiàn)的契機(jī)是類似的，因此，對于“契機(jī)”部分無完善之急迫。契機(jī)大致可以分為三類:第一，對行為的性質(zhì)產(chǎn)生合法性疑問的；第二，是特定行業(yè)的專業(yè)人員；第三，行為直接侵犯個人和社會的基本法益。但是在有契機(jī)的情況下，什么是足夠充分的努力？學(xué)者們往往只從反面做了不周延的回答，即有契機(jī)的情況下，草率地輕信自己的行為不違法，不是足夠充分的努力。采“契機(jī)說”的學(xué)者，先判斷契機(jī)再判斷是否充分努力，實(shí)則都是對責(zé)任主義的貫徹，契機(jī)是客觀的，而充分努力則是個人的、責(zé)任的。但是在實(shí)際論證中，又為了結(jié)論的合理性不惜與之前的論證相矛盾，給出了很多限制，對“足夠充分”給出了十分嚴(yán)格又客觀化的標(biāo)準(zhǔn)，如在咨詢律師、專家的情況下，由于還能夠咨詢有權(quán)機(jī)關(guān)，就不是充分的努力［6］323。甚至從有“契機(jī)”直接得出有認(rèn)識可能性的結(jié)論，如當(dāng)認(rèn)識到其行為侵害基本的個人、社會法益時就有認(rèn)識可能性（私自關(guān)押他人的行為人，具有違法性認(rèn)識可能性），以致淡化了考查步驟的“契機(jī)說”與“相當(dāng)理由說”并無二致。

筆者認(rèn)為，當(dāng)前理論和司法實(shí)踐對違法性認(rèn)識可能性的標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格。所謂“足夠努力”實(shí)則是完美的努力。如一農(nóng)民不知是否可以砍伐山上的樹木，于是向村干部詢問，得到肯定答復(fù)后，實(shí)施了砍伐行為。理論上多以該農(nóng)民還可以詢問國家機(jī)關(guān)或者通過其他方式查詢到行為的性質(zhì)，因此該法律認(rèn)識錯誤是可以避免的，實(shí)踐中的認(rèn)定難度則有過之而無不及。筆者不反對對于一般情形下的不知法，可以基于預(yù)防必要性的、功能主義的原因而讓其擔(dān)負(fù)刑責(zé)，但是承擔(dān)這樣的責(zé)任需要有度，這個度就是“真誠查詢”，當(dāng)行為人通過真誠地行為查詢了行為的違法性后，如果還產(chǎn)生錯誤，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無違法性認(rèn)識可能性，雖然從客觀上講，確實(shí)可能還有一些能采取的方式，但是責(zé)任是個人的、是主觀的，對于類似于上例中的普通農(nóng)民，詢問村干部，就足以認(rèn)為其查詢是真誠的，不處罰他亦是合理的。

此外，行為人可能并沒有“足夠努力”地去詢問有權(quán)機(jī)關(guān)，而是通過自己理解相關(guān)判例、法律法規(guī)而產(chǎn)生違法性認(rèn)識錯誤。對于這樣的情形，司法實(shí)踐或者理論也一般認(rèn)為行為人可以查閱更多的判例或者法律法規(guī)來避免錯誤，或者得到有權(quán)答復(fù)來避免違法性認(rèn)識錯誤。但是，刑法應(yīng)當(dāng)具有明確性，司法判例也應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確，這是罪刑法定原則的要求。如行為人通過閱讀相關(guān)判例或者法律法規(guī)當(dāng)然地產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，或者說根據(jù)一般的、合理的解釋，確實(shí)容易產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，那么這樣的違法性認(rèn)識錯誤也是不可避免的，此標(biāo)準(zhǔn)即為“合理方法”。我們不能先用判例或者法律法規(guī)（還包括規(guī)范性文件、權(quán)威公告、權(quán)威媒體發(fā)布的新聞等其他有公信力的文字表現(xiàn)形式）去誤導(dǎo)行為人，再用其去處罰行為人。

故而，當(dāng)行為人不具有認(rèn)識到違法性的契機(jī)時，自然無違法性認(rèn)識可能性；當(dāng)行為人具有認(rèn)識違法性的契機(jī)，但是只要其“真誠查詢”了行為的性質(zhì)或者“合理解釋”了有公信力的文字但仍產(chǎn)生違法性認(rèn)識錯誤，這樣的情況也是無違法性認(rèn)識可能性的。

四、結(jié)語

違法性認(rèn)識在理論層面已經(jīng)有了較為深入的探討，在司法實(shí)踐中的運(yùn)用也逐漸增多。違法性認(rèn)識對于促進(jìn)個案公平，推動司法正義，回應(yīng)公眾的常識、常理、常情有重要的作用，對其的思考不能只停留于理論紛爭，也應(yīng)為司法實(shí)踐提供合適的理論選擇和實(shí)現(xiàn)機(jī)制。筆者認(rèn)為先結(jié)合“契機(jī)+真誠查詢或合理解釋”的標(biāo)準(zhǔn)判斷違法性認(rèn)識可能性，再判斷違法性認(rèn)識，能有效發(fā)揮違法性認(rèn)識及其可能性對定罪量刑的作用。當(dāng)前司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)避免機(jī)械司法和法條主義，樹立“依法入罪、以理出罪”的觀念［12］，認(rèn)識到違法性認(rèn)識及其可能性、期待可能性等理由對定罪量刑的影響，從而推動刑事治理能力和體系的現(xiàn)代化。在實(shí)現(xiàn)路徑上，可以通過司法解釋、指導(dǎo)案例、地區(qū)試點(diǎn)等方式明確并逐漸規(guī)范違法性認(rèn)識及其可能性在司法審判中的應(yīng)用。

［注釋］：

①檢索路徑：北大法寶數(shù)據(jù)庫，https：//www.pkulaw.com，最后登錄時間2020年2月5日。

②參見江蘇省徐州市云龍區(qū)人民法院（2018）蘇0303刑初360號判決書。

③參見吉林省通化市中級人民法院（2013）通中刑終字第99號裁定書。

④參見天津市高級人民法院（2014）津高刑二終字第23號裁定書。

⑤參見河南省鄭州市中級人民法院（2014）鄭刑二終字第233號裁定書。

⑥參見上海市奉賢區(qū)人民法院（2016）滬0120刑初680號判決書。

⑦參見廣東省佛山市中級人民法院（2017）粵06刑終267號判決書。

⑧參見昆明鐵路運(yùn)輸中級法院（2018）云71刑初294號判決書。

⑨參見重慶市第二中級人民法院（2019）渝02刑終75號判決書。

⑩參見廣東省深圳市中級人民法院（2013）深中法刑二終字第929號判決書。

?參見安徽省淮南市中級人民法院（2016）皖04刑終208號判決書。

?參見貴州省安順市平壩區(qū)人民法院（2019）黔0403刑初94號判決書。

?參見安徽省亳州市中級人民法院（2019）皖16刑終532號判決書。

?參見福建省泉州市洛江區(qū)人民法院（2014）洛刑初字第22號判決書。

?參見湖南省永州市零陵區(qū)（芝山區(qū)）人民法院（2017）湘1102刑初306號判決書。