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中瑞收養(yǎng)法的差異化與趨同化溯源

2020-07-21 10:54蔣新苗
時代法學(xué) 2020年3期
關(guān)鍵詞:收養(yǎng)人跨國瑞士

蔣新苗

(湖南師范大學(xué),湖南 長沙 410081)

一、中國與瑞士收養(yǎng)法律制度的歷史沿革與現(xiàn)狀

在中國,1991年12月29日第七屆全國人民代表大會常委會第23次會議通過的《中華人民共和國收養(yǎng)法》是中華人民共和國成立以來的第一部單行的收養(yǎng)法,1998年11月4日第九屆全國人民代表大會常委會第五次會議根據(jù)實踐的需要對該法作了修正。此外,民政部在1992年4月1日頒布了《中國公民辦理收養(yǎng)登記的若干規(guī)定》,1996年對該規(guī)定作了修訂,1999年又根據(jù)新修改的收養(yǎng)法的規(guī)定進一步作了修改并更名為《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》。1999年5月12日中華人民共和國國務(wù)院批準了《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》,由民政部在1999年5月25日發(fā)布實施。另外,中華人民共和國司法部和民政部于1993年11月10日聯(lián)合發(fā)布了《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女實施辦法》,1999年也根據(jù)新修改的收養(yǎng)法的規(guī)定作了大幅度的修改并更名為《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》。1999年5月12日中華人民共和國國務(wù)院批準了《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》,并由民政部于1999年5月25日發(fā)布實施??紤]到華僑以及居住在香港、澳門、臺灣地區(qū)的中國公民在中國內(nèi)地收養(yǎng)子女的特殊性,民政部根據(jù)《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》的規(guī)定,專門制定了《華僑以及居住在香港、澳門、臺灣地區(qū)的中國公民辦理收養(yǎng)登記的管轄以及所需要出具的證件和證明材料的規(guī)定》,由民政部于1999年5月25日發(fā)布實施。隨后中華人民共和國民政部依據(jù)上述三大登記辦法又專門制定《收養(yǎng)登記工作規(guī)范》并在2008年9月1日頒布實施。除上述各項規(guī)定之外,還有1991年9月4日制訂的《中華人民共和國未成年人保護法》(2)《中華人民共和國未成年人保護法》由1991年9月4日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第21次會議通過,1992年1月1日施行;2006年12月29日第十屆人大常委會第25次會議對該法進行了修訂,2007年6月1日實施;2012年10月26日第十一屆全國人民代表大會常委會第29次會議再次修訂,2013年1月1日施行。,1985年10月1日實施的《中華人民共和國繼承法》,2001年修訂并與當(dāng)年4月28日頒布實施的《中華人民共和國婚姻法》(3)2001年的《婚姻法》第26條規(guī)定:“國家保護合法的收養(yǎng)關(guān)系。養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的權(quán)利和義務(wù),適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。養(yǎng)子女和生父母間的權(quán)利和義務(wù),因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除?!?950年的《婚姻法》第13條和1980年的《婚姻法》第26條對此都曾有類似規(guī)定。,2011年4月18日實施的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》,1987年1月1日實施的《中華人民共和國民法通則》以及2017年10月1日實施的《中華人民共和國民法總則》等等,均涉及到被收養(yǎng)子女保護問題。此外,中國批準實施的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》和海牙國際私法會議《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》,也是規(guī)范其國內(nèi)與跨國收養(yǎng)關(guān)系的國際準則。所有這些都是調(diào)整中國收養(yǎng)關(guān)系的全國性法律法規(guī)(4)為進一步規(guī)范收養(yǎng)關(guān)系并禁止私自收養(yǎng)行為,2008年9月5日由民政部、公安部、司法部、衛(wèi)生部、人口計生委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于解決國內(nèi)公民私自收養(yǎng)子女有關(guān)問題的通知》。。

在瑞士,1892年受瑞士聯(lián)邦政府委托,出生于1849年的著名法學(xué)家歐根·胡貝爾(Eugen Huber)投入瑞士民法典的起草工作。在胡貝爾教授的努力下,1894年完成了“婚姻編”的草案,1895年完成了“繼承編”的草案,1899年完成了“不動產(chǎn)擔(dān)保編”的草案。經(jīng)過法學(xué)家和聯(lián)邦委員會任命的專家委員會的多次討論,并幾經(jīng)修改、補充和完善,最終形成1904年5月28日公布的瑞士聯(lián)邦委員會《民法典(草案)》。瑞士聯(lián)邦議會對《瑞士民法典(草案)》進行了全面審議,最終于1907年12月10日通過,1912年1月1日生效實施。由于該法典草案最初是在瑞士民法典創(chuàng)始人胡貝爾教授一人指導(dǎo)下完成的,最終通過的《瑞士民法典》的結(jié)構(gòu)和語言均具有不少獨特之處并成為土耳其和列支敦士登等許多國家效仿的典范(5)殷生根等譯.瑞士民法典[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1999.1.?!度鹗棵穹ǖ洹返?64條至第269條及第316條專門對收養(yǎng)子女問題作了較為具體的規(guī)定(6)于海涌,趙希璇譯.唐偉玲校.瑞士民法典[M].北京:法律出版社,2016.93-99.。2016年6月17日瑞士聯(lián)邦議會對其民法典中的收養(yǎng)條款作了修訂,2018年1月1日生效實施(7)Jenny Gesley, Switzerland: Revision of Adoption Law Enters into Force, Adoption and Foster Care ,January 4, 2018.。此外,瑞士聯(lián)邦2001年6月22日頒布《批準加入海牙國際私法會議〈跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約〉的法令》與2011年6月29日頒布的《收養(yǎng)條例》也是規(guī)范瑞士國內(nèi)和國際收養(yǎng)的全國性法律規(guī)范(8)Carolyn Hamilton and Alison Perry,Family Law in Europe,LexisNexis Butterworths 2002,pp.694-696.。綜觀瑞士收養(yǎng)方面的立法與司法實踐,瑞士聯(lián)邦有關(guān)收養(yǎng)的法律法規(guī)與中國實施的全國性的收養(yǎng)方面的法律法規(guī)都對保護合法的收養(yǎng)關(guān)系,維護收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利和保護兒童利益等事宜作了規(guī)定,體現(xiàn)了貫徹兒童最大利益原則與堅持保護未成年人權(quán)利的原則和精神(9)International Social Service,Internal and Intercountry Adoption Laws,Kluwer Law International 1999,SWISS-Ⅱ,pp.2-6.。盡管兩國的法律都具有明顯的大陸法系特征,在收養(yǎng)目的、宗旨、實體性與程序性規(guī)則方面存在趨同化,但在一些具體的規(guī)定中,瑞士涉及收養(yǎng)方面的法律與中國實施的全國性的收養(yǎng)法律制度還存在不同程度的差別或沖突,集中表現(xiàn)在收養(yǎng)類型、收養(yǎng)成立的實質(zhì)要件、收養(yǎng)成立的形式要件、收養(yǎng)的法律效力以及收養(yǎng)關(guān)系的解除等方面。正是因為兩國收養(yǎng)法律制度所存在的巨大差異,中瑞之間至今尚未開通跨國收養(yǎng)。目前與中國開通了跨國收養(yǎng)并在中國收養(yǎng)兒童的只有美國、加拿大、法國、英國、西班牙、比利時、荷蘭、丹麥、瑞典、挪威、芬蘭、愛爾蘭、新西蘭、冰島、澳大利亞、新加坡、意大利等17個國家(10)西班牙因未在跨國收養(yǎng)中遵循收養(yǎng)后反饋信息的要求,即向中國收養(yǎng)中心反饋兩次有關(guān)被收養(yǎng)子女的情況,中國收養(yǎng)中心曾暫停過西班牙與中國之間的跨國收養(yǎng)。參見:http://lz.book.sohu.com/chapter-1520-4-18.html/.accessed 21 August,2005.(2005-08-21)[2020-01-15].,而瑞士這么一個在歐洲占據(jù)重要地位的國家卻被排除在外。這與中瑞兩國廣泛而深入發(fā)展的政治經(jīng)濟外交關(guān)系是非常不相稱的。瑞士是19世紀國內(nèi)收養(yǎng)和國際收養(yǎng)最為活躍的歐洲國家之一,當(dāng)年瑞士掀起的“收養(yǎng)潮”影響廣泛而深遠。因此,解決好瑞士與中國之間的跨國收養(yǎng)法律沖突問題,不僅具有重要的理論價值,而且是一個急需解決的現(xiàn)實問題,具有極強的現(xiàn)實意義和實踐價值。

二、中國與瑞士收養(yǎng)法律規(guī)制的差異化與趨同化

(一)收養(yǎng)成立的實質(zhì)要件方面的差異化與趨同化

根據(jù)《瑞士民法典》的規(guī)定,收養(yǎng)子女的基本要件為:(1)被收養(yǎng)人既可以是成年人(11)《瑞士民法典》第266條。,也可以為未成年人(12)《瑞士民法典》第264條。,但未成年人必須是出生后滿六周者(13)《瑞士民法典》第265b條。。(2)收養(yǎng)人應(yīng)年滿28歲,配偶雙方共同收養(yǎng)子女的,還須達到結(jié)婚3年的要求,若配偶一方收養(yǎng)另一方的子女,也需要結(jié)婚滿3年和年滿28歲(14)2016年6月17日修訂前的《瑞士民法典》第264a條規(guī)定共同收養(yǎng)的收養(yǎng)人應(yīng)年滿35歲,配偶雙方共同收養(yǎng)子女的,還須達到結(jié)婚5年的要求,若配偶一方收養(yǎng)另一方的子女,則只要結(jié)婚滿2年或年滿35歲。如果未婚者單獨收養(yǎng)子女,收養(yǎng)人必須年滿35歲;已婚者的配偶一方屬于無行為能力或下落不明超過2年,或者依判決已分居3年以上,只要年滿35歲也可申請單獨收養(yǎng)。參見:R.Blanpain,International Encyclopedia of Laws,F(xiàn)amily and Succession,Kluwer Law International,2006,Swistzerland,p.104.;只有在符合兒童最大利益要求時才可放寬年齡和年限要求。如果未婚者且并非同性登記伙伴者單獨收養(yǎng)子女,收養(yǎng)人必須年滿28歲;已婚者的配偶一方屬于無行為能力或下落不明超過2年,或者依判決已分居3年以上,只要年滿28歲也可申請單獨收養(yǎng)(15)《瑞士民法典》第264a條和第264b條。;如果同性登記伙伴一方屬于無行為能力或下落不明超過2年,另一方只要年滿28歲也可申請單獨收養(yǎng)(16)2016年6月17日修訂的《瑞士民法典》第264b條第3款。。同性登記伙伴收養(yǎng)對方的子女或非婚同居的伴侶收養(yǎng)對方子女,均要求共同生活至少達到3年時間(17)2016年6月17日修訂的《瑞士民法典》第264c條。。(3)收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的年齡差距應(yīng)不低于16歲且不得超過45歲,只有為了兒童最大利益的需要才允許有所突破(18)2016年6月17日修訂的《瑞士民法典》第264d條。原《瑞士民法典》第265條只有關(guān)于收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的最低年齡差距的規(guī)定即相差16歲以上,而無上限要求。。(4)收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間還得存在一定時間的撫養(yǎng)關(guān)系,即收養(yǎng)人撫育被收養(yǎng)人不少于一年,而且這種收養(yǎng)關(guān)系的建立也不得影響?zhàn)B父母其他子女的地位(19)《瑞士民法典》第264條原來規(guī)定,收養(yǎng)人必須已經(jīng)對被收養(yǎng)人撫育不少于2年。因瑞士自2003年實施海牙國際私法會議《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》,從而作了修改。2016年6月17日修訂的《瑞士民法典》第264條和第266條都將原來要求收養(yǎng)人撫養(yǎng)被收養(yǎng)人至少5年的期限縮短為1年。。(5)收養(yǎng)子女必須征得相關(guān)人員的同意:一是被收養(yǎng)人的親生父母的同意(20)2016年6月17日修訂的《瑞士民法典》第265a條第2款規(guī)定:“上述同意采取口頭或書面表達形式均可,但必須向被收養(yǎng)兒童親生父母或被收養(yǎng)兒童住所地或臨時居住地的未成年人保護機構(gòu)作出同意的聲明,并且應(yīng)記錄在案”。,即使同意未指明收養(yǎng)人或收養(yǎng)人尚待確定都是同樣有效的(21)《瑞士民法典》第265a條和第268a條第2款。;二是必須征得有判斷能力的被收養(yǎng)人本人的同意,若被收養(yǎng)人處于受監(jiān)護狀態(tài),應(yīng)征得未成年人監(jiān)護機關(guān)的同意(22)《瑞士民法典》第265條第2款。;三是雙方共同收養(yǎng)子女的,必須征得收養(yǎng)人配偶或伴侶的同意(23)《瑞士民法典》第266條。;四是若被收養(yǎng)人已成年,則應(yīng)征得被收養(yǎng)人配偶或同性登記伙伴及其直系親屬的同意(24)2016年6月17日修訂的《瑞士民法典》第268a-quater條第2款。。不僅如此,《瑞士民法典》第265b條還專門強調(diào),子女出生6個星期內(nèi),不得作有關(guān)同意收養(yǎng)的表意(25)International Social Service,Internal and Intercountry Adoption Laws,Kluwer Law International 1999,SWISS-Ⅱ,p.13.。瑞士法特別要求收養(yǎng)同意需在監(jiān)護機關(guān)作出并登記入案,收養(yǎng)同意可在被接受后六周內(nèi)撤銷,同意撤銷后允許再次作出,但第二次的收養(yǎng)同意則具有終局性(26)《瑞士民法典》第265b條。。《瑞士民法典》第265c條與第265d條還專門對免除收養(yǎng)同意問題作了規(guī)定,在被收養(yǎng)人親生父母一方身份難以確定或下落不明或長期無判斷能力,可以免除其同意,由另一方同意收養(yǎng)即可;被收養(yǎng)人親生父母一方對子女漠不關(guān)心,也可免除其同意,由另一方同意收養(yǎng)即可(27)對于“因被收養(yǎng)人親生父母一方嚴重不關(guān)心子女而免除其同意權(quán)”的問題,2016年6月17日修訂的《瑞士民法典》第265d條第3款已將該內(nèi)容刪除。;收養(yǎng)發(fā)生在兒童已被安置以后,而且擬收養(yǎng)時尚缺被收養(yǎng)人親生父母另一方的同意的,經(jīng)收養(yǎng)組織或收養(yǎng)人申請,可以由被收養(yǎng)子女住所所在地的監(jiān)護機關(guān)裁定是否需要被收養(yǎng)人親生父母另一方的同意(28)《瑞士民法典》第265d條第1款。。

根據(jù)1999年修訂后的《中華人民共和國收養(yǎng)法》《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》及《華僑以及居住在香港、澳門、臺灣地區(qū)的中國公民辦理收養(yǎng)登記的管轄以及所需要出具的證件和證明材料的規(guī)定》,在中國大陸收養(yǎng)子女必須符合下列實質(zhì)要件:(1)被收養(yǎng)人是未滿14周歲的未成年人(29)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第4條。,只有收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女或繼父母收養(yǎng)繼子女,才可以允許例外(30)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第7條第1款。。(2)收養(yǎng)人應(yīng)同時具備年滿30周歲、無子女、有撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力和未患有醫(yī)學(xué)認為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾病等四個條件(31)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第6條。。不過,繼父母收養(yǎng)子女不在此限,而且也不要求被收養(yǎng)人的生父母處于有特殊困難無力撫養(yǎng)子女的狀況(32)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第14條。。此外,收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女,既可以不受被收養(yǎng)人是“生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女”和“不滿14周歲”的限制,也可以不受送養(yǎng)人為“有特殊困難無力撫養(yǎng)子女的生父母”這一要求的限制,還可以不受“男性收養(yǎng)人必須與被收養(yǎng)的女性的年齡相差40周歲以上”的限制。而華僑收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女除允許上述例外以外,還可以不受收養(yǎng)人無子女的限制(33)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第7條和第9條。。另外,收養(yǎng)孤兒、殘疾兒童或者社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童,也可以不受“收養(yǎng)人無子女”的限制(34)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第8條第2款。。(3)收養(yǎng)人只能收養(yǎng)一名子女(35)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第8條第2款。鑒于我國2015年12月21日修訂的《中華人民共和國人口與計劃生育法》正式終結(jié)了獨生子女政策,2016年1月1日全面實施二孩政策,因此,2019年6月26日第十三屆全國人大常委會第十一次會議審議的《中華人民共和國民法典婚姻家庭篇(草案)》第877條修改為“收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)同時具備下列條件:(一)無子女或者只有一名子女;……”該草案二次審議后的征求意見稿第878條進一步修改為“無子女的收養(yǎng)人可以收養(yǎng)兩名子女;有一名子女的收養(yǎng)養(yǎng)人只能收養(yǎng)一名子女?!?,不過收養(yǎng)繼子女以及收養(yǎng)孤兒、殘疾兒童或者社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童均不在此限(36)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第8條第2款和第14條。。(4)無配偶的男性收養(yǎng)女性的,收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡差距應(yīng)當(dāng)超過40周歲(37)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第7條。,但收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女可以例外。(5)生父母送養(yǎng)子女須雙方共同送養(yǎng),但生父母一方不明或者查找不到的可以單方送養(yǎng)。若配偶一方死亡,另一方送養(yǎng)未成年子女的,死亡一方的父母有優(yōu)先撫養(yǎng)的權(quán)利。對于未成年人的父母均不具備完全民事行為能力的,該未成年人的監(jiān)護人不得將其送養(yǎng),但父母對該未成年人有嚴重危害可能的除外(38)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第10條和第12條。。(6)有配偶者收養(yǎng)子女,須夫妻共同收養(yǎng)(39)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第10條第2款。。(7)收養(yǎng)人收養(yǎng)與送養(yǎng)人送養(yǎng)須雙方自愿,而且不得規(guī)避計劃生育的法律法規(guī)。收養(yǎng)年滿10周歲以上未成年人的應(yīng)征得被收養(yǎng)人本人的同意,監(jiān)護人送養(yǎng)未成年孤兒須征得有撫養(yǎng)義務(wù)人的同意(40)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第11條、第13條和第19條。。而繼父或繼母收養(yǎng)繼子女,需要分別征得該子女的親生父母同意。

從上述規(guī)定可知,瑞士現(xiàn)行有關(guān)收養(yǎng)的法律與中國實施的全國性的收養(yǎng)法律法規(guī)在收養(yǎng)成立的實質(zhì)要件上存在許多相同之處,諸如堅持維護養(yǎng)子女利益的原則、配偶共同收養(yǎng)子女、收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的年齡差距至少應(yīng)相差16周歲,收養(yǎng)必須征得被收養(yǎng)人親生父母的同意,等等。盡管兩國的收養(yǎng)法在收養(yǎng)成立的實質(zhì)要件上存在一些共性,但二者之間的差別也是非常明顯的。兩國在收養(yǎng)實質(zhì)要件方面的差異化大致表現(xiàn)在如下六個方面:

第一,在收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡要件方面存在差別。中國一般要求收養(yǎng)人年滿30周歲,而瑞士則只要求年滿28歲。中國全國性收養(yǎng)法只允許繼父或繼母收養(yǎng)繼子女時可以突破收養(yǎng)人年滿30周歲的限制;而瑞士法在這方面比較嚴格,已婚配偶一方年滿28歲且結(jié)婚3年并與被收養(yǎng)人共同生活至少3年,才可以收養(yǎng)繼子女。另外,2016年6月17日修訂的《瑞士民法典》允許同性登記伙伴、非婚同居的伴侶在與繼子女共同生活滿3年也可收養(yǎng)該繼子女。對于被收養(yǎng)人,中國收養(yǎng)法規(guī)定的被收養(yǎng)人必須是未滿14周歲的兒童,而瑞士法對被收養(yǎng)人沒有具體的年齡要求,只是《瑞士民法典》明確禁止收養(yǎng)出生未滿六周的嬰兒。而中國收養(yǎng)法規(guī)定收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女可不受被收養(yǎng)人未滿14周歲的限制,也未規(guī)定被收養(yǎng)人的最高年齡界限,即可理解為收養(yǎng)成年人在親屬間的收養(yǎng)是行得通的。瑞士法明確允許收養(yǎng)成年人。

第二,在收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的年齡差距方面存在差別。中國收養(yǎng)法一般要求收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的年齡相差至少16周歲,而對無配偶的男性收養(yǎng)女性的則要求更高,至少相差40周歲,不過,親屬間的收養(yǎng)和繼子女收養(yǎng)相對靈活。而瑞士法對異性收養(yǎng)的年齡差距無明文規(guī)定,但對收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人年齡差距規(guī)定了下限(至少相差16歲),也規(guī)定了上限(最大不得相差45歲),強調(diào)雙重限制性要求(41)2016年6月17日修訂的《瑞士民法典》第264d條將原《瑞士民法典》第265條關(guān)于收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間的最低年齡差距的規(guī)定即相差16歲以上的要求予以擴展,明文規(guī)定“收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間年齡差距不得超過45歲”。。

第三,對已經(jīng)有子女的收養(yǎng)人能否再收養(yǎng)子女的要求不同。中國收養(yǎng)法明文規(guī)定收養(yǎng)人應(yīng)無子女,只有在特殊情況下才允許突破限制(42)2019年10月21日第十三屆全國人大常委會第十四次會議審議的《中華人民共和國民法典婚姻家庭篇(草案)》第877條和第878條已提出相關(guān)修改意見。。而瑞士法未見此類禁止性規(guī)定,只是要求收養(yǎng)子女“不致因此影響?zhàn)B父母其他子女的地位”。但瑞士法要求在配偶共同收養(yǎng)子女時,對結(jié)婚年限有規(guī)定,而中國無此類要求。

第四,在收養(yǎng)類型方面存在差別。雖然中國與瑞士在收養(yǎng)類型上都允許共同收養(yǎng)和獨身收養(yǎng)并存,但是,在具體內(nèi)容上仍有差別。對于異性獨身收養(yǎng)問題,中國收養(yǎng)法律法規(guī)允許獨身男性收養(yǎng)女性,而瑞士法在這方面既無禁止性規(guī)定又無明確允許性規(guī)定。兩國收養(yǎng)法均未對獨身女性收養(yǎng)男性作出任何規(guī)定,給未來的實踐留下了空間。另外,瑞士2016年修訂的法律允許同性伴侶收養(yǎng)子女,而中國則既不認可同性婚姻也無有關(guān)允許同性配偶收養(yǎng)子女的規(guī)定。

第五,在收養(yǎng)同意權(quán)的行使主體方面存在差別。雖然中國收養(yǎng)法律法規(guī)和瑞士現(xiàn)行有關(guān)收養(yǎng)的法律都規(guī)定收養(yǎng)子女必須征得收養(yǎng)當(dāng)事人的同意,但具體要求并不完全一致。一是對被收養(yǎng)人的同意權(quán)的要求不同,中國收養(yǎng)法律規(guī)定必須征得年滿10周歲的被收養(yǎng)人的意見,而瑞士民法典對被收養(yǎng)人本人行使收養(yǎng)同意權(quán)的年齡無具體規(guī)定。二是對送養(yǎng)方同意權(quán)行使的要求不同,中國收養(yǎng)法要求必須由生父母雙方共同送養(yǎng)子女(43)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第14條。,而瑞士民法典規(guī)定收養(yǎng)必須征得被收養(yǎng)人親生父母的同意,非婚生子女的生父也在被證明身份后也享有送養(yǎng)的同意權(quán)。但《瑞士民法典》第265b條明確規(guī)定被收養(yǎng)的未成年人的父母必須在該未成年人出生已滿六個星期后才能作出同意送養(yǎng)的意思表示,否則送養(yǎng)無效。三是對收養(yǎng)同意權(quán)的行使方式要求不同,中國對同意送養(yǎng)的意思表示只要求向收養(yǎng)登記部門表示即可,而瑞士民法典明確規(guī)定同意收養(yǎng)的意思表示必須向未成年人保護機關(guān)聲明并進行登記才能生效。

第六,在免除收養(yǎng)同意權(quán)的條件方面也存在差別。中國收養(yǎng)法律規(guī)定在生父母一方不明或者查找不到的情況下,一方送養(yǎng)子女才可免除另一方的同意,或者未成年人的父母均不具備完全民事行為能力且對該未成年人有嚴重危害時也可免其同意權(quán);瑞士現(xiàn)行民法典對免除收養(yǎng)同意的范圍與條件規(guī)定得相當(dāng)有限(44)R.Blanpain,International Encyclopedia of Laws,F(xiàn)amily and Succession,Kluwer Law International,2006,Swistzerland,pp.105-106.。

(二)收養(yǎng)成立的形式要件的差異化與趨同化

根據(jù)瑞士法的規(guī)定,收養(yǎng)關(guān)系的成立必須依法由收養(yǎng)人住所地的收養(yǎng)主管機關(guān)管轄,只有經(jīng)該類主管機關(guān)宣告才能成立收養(yǎng)關(guān)系(45)《瑞士民法典》第268條第1款。2016年6月17日修訂的《瑞士民法典》除了該條第1款保留以外,有關(guān)收養(yǎng)程序問題的其他4款均進行了相應(yīng)的修改。。收養(yǎng)申請?zhí)峤粫r必須已滿足收養(yǎng)要件的要求。在宣告收養(yǎng)以前,不僅必須經(jīng)過收養(yǎng)人對被收養(yǎng)人撫養(yǎng)1年的試養(yǎng)期(46)《瑞士民法典》第264條。,而且應(yīng)進行嚴格的家庭調(diào)查。家庭調(diào)查包括了解收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的人格及身體健康狀況,收養(yǎng)人的經(jīng)濟狀況、教育能力、收養(yǎng)動機、家庭環(huán)境和關(guān)系,收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人共同生活的適應(yīng)性,收養(yǎng)后養(yǎng)父母與養(yǎng)子女關(guān)系的發(fā)展趨勢,等等(47)《瑞士民法典》第268a條。。家庭調(diào)查完成后還得經(jīng)過一道程序,即兒童住所地負責(zé)收養(yǎng)的主管當(dāng)局直接或委派第三方征求被收養(yǎng)兒童的意見,聆聽被收養(yǎng)兒童意見的時間應(yīng)持續(xù)兩分鐘(48)2016年6月17日 修訂的《瑞士民法典》第268a(bis)條。。根據(jù)家庭調(diào)查提供的可收養(yǎng)性報告與專家意見,依收養(yǎng)當(dāng)事人早先向被收養(yǎng)人或其生父母住所地或者居住地的未成年人保護機關(guān)作出的同意收養(yǎng)的意思表示,收養(yǎng)人住所地的收養(yǎng)主管機關(guān)才可宣告成立收養(yǎng)關(guān)系(49)2016年6月17日 修訂《瑞士民法典》時將第268a條第3款“在宣告收養(yǎng)時,若收養(yǎng)人已有直系卑血親,該直系卑血親對收養(yǎng)的意見也必須予以考慮”予以刪除。。對于參與收養(yǎng)活動的中介組織和行為,瑞士在2001年批準實施海牙跨國收養(yǎng)公約時專門修訂民法典第269c條的相關(guān)條款,強化了瑞士聯(lián)邦的監(jiān)督權(quán),增加了收養(yǎng)前安置或寄養(yǎng)服務(wù)的專業(yè)化要求及各州主管當(dāng)局的責(zé)任(50)《瑞士民法典》第269c條和第316條。。瑞士法明文規(guī)定,收養(yǎng)應(yīng)不得影響收養(yǎng)人的其他子女的地位。同意收養(yǎng)的意思表示可以在監(jiān)護機關(guān)接受后六周內(nèi)申請撤銷,當(dāng)再次做出的收養(yǎng)同意則是不可撤銷的(51)《瑞士民法典》第265b條。。此外,對被收養(yǎng)人在申請收養(yǎng)前未成年,而在宣告收養(yǎng)成立前成年的,瑞士民法典允許繼續(xù)按收養(yǎng)未成年人的規(guī)定辦理。而對于遞交收養(yǎng)申請后,收養(yǎng)人死亡或喪失行為能力,瑞士民法典同樣規(guī)定在其他收養(yǎng)要件未變的情況下不影響收養(yǎng)的繼續(xù)進行(52)《瑞士民法典》第268條第3款。。照此理解,瑞士民法典也允許特殊情形下的死亡后收養(yǎng)。只是瑞士法并未像德國法那樣規(guī)定“收養(yǎng)在收養(yǎng)人死亡后宣告的效力與收養(yǎng)人死亡前成立的收養(yǎng)關(guān)系具有同等效力”(53)R.Blanpain,International Encyclopedia of Laws,F(xiàn)amily and Succession,Kluwer Law International,2006,Swistzerland,p.103.。

根據(jù)修訂后的《中華人民共和國收養(yǎng)法》和《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》以及2008年頒行的《收養(yǎng)登記工作規(guī)范》,在中國大陸收養(yǎng)子女應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府民政部門登記并自登記之日起成立(54)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第15條。。收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)親自到收養(yǎng)登記機關(guān)辦理成立收養(yǎng)關(guān)系的登記手續(xù)。夫妻共同收養(yǎng)子女的,應(yīng)當(dāng)共同到收養(yǎng)登記機關(guān)辦理登記手續(xù);一方因故不能親自前往的,應(yīng)當(dāng)書面委托另一方辦理登記手續(xù),委托書應(yīng)當(dāng)經(jīng)過村民委員會或者居民委員會證明或者經(jīng)過公證(55)《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》第4條。。而為了保護被收養(yǎng)兒童的利益,《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》對于不同的被收養(yǎng)人規(guī)定了不同的登記機關(guān):收養(yǎng)社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰、兒童和孤兒的,在社會福利機構(gòu)所在地的收養(yǎng)登記機關(guān)辦理登記;收養(yǎng)非社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童的,在棄嬰和兒童發(fā)現(xiàn)地的收養(yǎng)登記機關(guān)辦理登記;收養(yǎng)生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的子女或者由監(jiān)護人監(jiān)護的孤兒的,在被收養(yǎng)人生父母或者監(jiān)護人常住戶口所在地(組織作監(jiān)護人的,在該組織所在地)的收養(yǎng)登記機關(guān)辦理登記;收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女,以及繼父或者繼母收養(yǎng)繼子女的,在被收養(yǎng)人生父或者生母常住戶口所在地的收養(yǎng)登記機關(guān)辦理登記(56)《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》第3條。。而收養(yǎng)查找不到生父母的棄嬰和兒童還應(yīng)在登記以前予以公告,公告期為60天。不僅如此,中國大陸收養(yǎng)方面的法律法規(guī)還對收養(yǎng)人與送養(yǎng)人在進行收養(yǎng)登記時應(yīng)提交的材料作了明確規(guī)定。收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)向收養(yǎng)登記機關(guān)提交收養(yǎng)申請書和下列證件、證明材料:(1)收養(yǎng)人的居民戶口簿和居民身份證;(2)由收養(yǎng)人所在單位或者村民委員會、居民委員會出具有關(guān)收養(yǎng)人婚姻狀況、有無子女和撫養(yǎng)教育被收養(yǎng)人的能力等情況的證明;(3)縣級以上醫(yī)療機構(gòu)出具的未患有在醫(yī)學(xué)上認為不應(yīng)當(dāng)收養(yǎng)子女的疾病的身體健康檢查證明。收養(yǎng)查找不到生父母的棄嬰、兒童的,還應(yīng)當(dāng)提交收養(yǎng)人經(jīng)常居住地計劃生育部門出具的收養(yǎng)人生育情況證明;其中收養(yǎng)非社會福利機構(gòu)撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰、兒童的,收養(yǎng)人還應(yīng)當(dāng)提交收養(yǎng)人經(jīng)常居住地計劃生育部門出具的收養(yǎng)人無子女的證明以及公安機關(guān)出具的撿拾棄嬰、兒童報案的證明。不過,該登記辦法要求收養(yǎng)繼子女的可只提交居民戶口簿、居民身份證和收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人生父或者生母結(jié)婚的證明(57)《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》第5條。。送養(yǎng)人則應(yīng)當(dāng)向收養(yǎng)登記機關(guān)提交送養(yǎng)人的居民戶口簿和居民身份證(組織作監(jiān)護人的,提交其負責(zé)人的身份證件)以及其他有撫養(yǎng)義務(wù)的人同意送養(yǎng)的書面意見。對于不同的送養(yǎng)人,《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》還做了不同的要求。社會福利機構(gòu)為送養(yǎng)人的,并應(yīng)當(dāng)提交棄嬰、兒童進入社會福利機構(gòu)的原始記錄,公安機關(guān)出具的撿拾棄嬰、兒童報案的證明,或者孤兒的生父母死亡或者宣告死亡的證明;監(jiān)護人為送養(yǎng)人的,并應(yīng)當(dāng)提交實際承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任的證明,孤兒的父母死亡或者宣告死亡的證明,或者被收養(yǎng)人生父母無完全民事行為能力并對被收養(yǎng)人有嚴重危害的證明;生父母為送養(yǎng)人的,并應(yīng)當(dāng)提交與當(dāng)?shù)赜媱澤块T簽訂的不違反計劃生育規(guī)定的協(xié)議;有特殊困難無力撫養(yǎng)子女的,還應(yīng)當(dāng)提交其所在單位或者村民委員會、居民委員會出具的送養(yǎng)人有特殊困難的證明,其中,因喪偶或者一方下落不明由單方送養(yǎng)的,還應(yīng)當(dāng)提交配偶死亡或者下落不明的證明;子女由三代以內(nèi)同輩旁系血親收養(yǎng)的,還應(yīng)當(dāng)提交公安機關(guān)出具的或者經(jīng)過公證的與收養(yǎng)人有親屬關(guān)系的證明,被收養(yǎng)人是殘疾兒童的,并應(yīng)當(dāng)提交縣級以上醫(yī)療機構(gòu)出具的該兒童的殘疾證明(58)《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》第6條。。收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人愿意訂立收養(yǎng)協(xié)議的可訂立收養(yǎng)協(xié)議,不論當(dāng)事人各方還是一方要求辦理收養(yǎng)公證的均應(yīng)辦理收養(yǎng)公證(59)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第15條。。收養(yǎng)人、送養(yǎng)人要求保守收養(yǎng)秘密的,其他人應(yīng)當(dāng)尊重其意愿,不得泄露(60)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第22條。。所有這些都是對在中國大陸收養(yǎng)子女的中國公民的具體要求,對香港、澳門、臺灣地區(qū)的居民同樣適用??紤]到居住在香港、澳門特別行政區(qū)的中國公民(61)香港居民中的中國公民指在香港享有居留權(quán)的永久性居民中的中國公民、有資格依照香港特別行政區(qū)的法律取得香港居民身份證但沒有居留權(quán)的非永久性居民中的中國公民。和臺灣地區(qū)居民在內(nèi)地(大陸)收養(yǎng)子女登記管轄與中國大陸居民收養(yǎng)子女的登記管轄并不完全一致,加之與中國大陸居民辦理收養(yǎng)子女登記所需要提交的證明材料的來源和形式均存在相當(dāng)大的差別,因此,中國全國性收養(yǎng)方面的法律法規(guī)還對香港、澳門、臺灣地區(qū)居民在中國大陸辦理收養(yǎng)子女登記所需要提交的證明與證件做了特別規(guī)定。居住在香港、澳門、臺灣地區(qū)的中國公民“在內(nèi)地收養(yǎng)子女的,申請辦理收養(yǎng)登記的管轄以及所需要出具的證件和證明材料,按照國務(wù)院民政部門的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”(62)《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》第14條?;诖耍袊裾坑謱iT制定了《華僑以及居住在香港、澳門、臺灣地區(qū)的中國公民辦理收養(yǎng)登記的管轄以及所需要出具的證件和證明材料的規(guī)定》。根據(jù)這一規(guī)定,香港、澳門地區(qū)居民在大陸收養(yǎng)子女須分別提供香港(澳門)居民身份證、香港(澳門)居民來往內(nèi)地通行證或者香港(澳門)同胞回鄉(xiāng)證(63)自1999年1月1日起中國公安機關(guān)停止簽發(fā)香港同胞回鄉(xiāng)證,但此前簽發(fā)的香港同胞回鄉(xiāng)證在有效期內(nèi)可以繼續(xù)使用。因此,香港居民在大陸內(nèi)地收養(yǎng)子女仍可提供有效的香港同胞回鄉(xiāng)證。以及經(jīng)國家主管機關(guān)委托的香港(澳門)地區(qū)公證人(64)依據(jù)《華僑以及居住在香港、澳門、臺灣地區(qū)的中國公民辦理收養(yǎng)登記的管轄以及所需要出具的證件和證明材料的規(guī)定》, 澳門地區(qū)不是由公證人出具證明而是由有權(quán)機構(gòu)出具證明。出具的收養(yǎng)人年齡、婚姻、家庭成員、職業(yè)、財產(chǎn)、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料(65)《華僑以及居住在香港、澳門、臺灣地區(qū)的中國公民辦理收養(yǎng)登記的管轄以及所需要出具的證件和證明材料的規(guī)定》第5條。。如果收養(yǎng)人的出生地、婚姻締結(jié)地是在中國大陸或者外國,有關(guān)收養(yǎng)人的年齡、婚姻狀況的證明材料也可由中國大陸或者外國有關(guān)機關(guān)出具。而在登記時還要求居住在香港(澳門)地區(qū)的中國公民在內(nèi)地收養(yǎng)子女的應(yīng)當(dāng)?shù)奖皇震B(yǎng)人常住戶口所在地的直轄市、設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府民政部門或者地區(qū)(盟)行政公署民政部門申請辦理收養(yǎng)登記(66)《華僑以及居住在香港、澳門、臺灣地區(qū)的中國公民辦理收養(yǎng)登記的管轄以及所需要出具的證件和證明材料的規(guī)定》第2條。。臺灣地區(qū)居民申請辦理收養(yǎng)關(guān)系登記時應(yīng)提交在臺灣地區(qū)居住的有效證明、中華人民共和國主管機關(guān)簽發(fā)或簽注的在有效期內(nèi)的旅游證件以及經(jīng)臺灣地區(qū)公證機構(gòu)公證的收養(yǎng)人相關(guān)情況的證明材料。

另外,中國收養(yǎng)方面的法律法規(guī)還對跨國收養(yǎng)的形式要件作了明確規(guī)定?!吨腥A人民共和國收養(yǎng)法》和《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》對外國人在中國收養(yǎng)子女作了特別規(guī)定。外國人在華收養(yǎng)子女應(yīng)當(dāng)經(jīng)其所在國主管機關(guān)依照該國法律審查同意并提供由其所在國有權(quán)機構(gòu)出具的有關(guān)收養(yǎng)人的年齡、婚姻、職業(yè)、財產(chǎn)、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料以及跨國收養(yǎng)申請書等文件(67)這類文件具體包括:跨國收養(yǎng)申請書、出生證明、婚姻狀況證明、職業(yè)和經(jīng)濟收入及財產(chǎn)狀況證明、身體健康檢查證明、有無受過刑事處罰的證明、收養(yǎng)人所在國主管機關(guān)同意其跨國收養(yǎng)子女的證明、家庭情況報告等。,該文件材料應(yīng)當(dāng)經(jīng)其所在國外交機關(guān)或者外交機關(guān)授權(quán)的機構(gòu)認證,并經(jīng)中國駐該國使領(lǐng)館認證??鐕震B(yǎng)的預(yù)期收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)與送養(yǎng)人訂立書面協(xié)議,親自向省級人民政府民政部門登記。收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人各方或一方要求辦理收養(yǎng)公證的,應(yīng)當(dāng)?shù)絿鴦?wù)院司法行政部門認定的具有辦理涉外公證資格的公證機構(gòu)辦理收養(yǎng)公證(68)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第21條第2款。。

可見,瑞士現(xiàn)行有關(guān)收養(yǎng)的法律與中國收養(yǎng)法在收養(yǎng)成立的程序要件方面的差異化非常明顯:一是成立收養(yǎng)關(guān)系的方式不同。中國現(xiàn)行收養(yǎng)法律法規(guī)只允許行政登記方式為唯一成立收養(yǎng)關(guān)系的程序,而瑞士法則注重由養(yǎng)父母住所所在地的主管機關(guān)宣告成立收養(yǎng)關(guān)系。二是收養(yǎng)關(guān)系成立程序的監(jiān)管力度不同。瑞士實行的是由收養(yǎng)人住所地管轄的原則及聯(lián)邦監(jiān)管收養(yǎng)中介服務(wù)行為的機制,而中國大陸在成立收養(yǎng)關(guān)系時特別強化了被收養(yǎng)人所在地民政登記部門的權(quán)力。三是對試養(yǎng)期的要求不同。中國現(xiàn)行收養(yǎng)法沒有規(guī)定試養(yǎng)期,而瑞士收養(yǎng)法明確規(guī)定成立收養(yǎng)關(guān)系以前必須由養(yǎng)父母對養(yǎng)子女撫育不少于1年,而且要求經(jīng)過嚴格的家庭調(diào)查并征詢專家意見和聆聽被收養(yǎng)兒童不少于2分鐘的意見(69)International Social Service,Internal and Intercountry Adoption Laws,Kluwer Law International 1999,SWISS-Ⅱ,pp.38-39.。四是對死亡后收養(yǎng)的規(guī)定不同。中國收養(yǎng)法禁止死亡后收養(yǎng),而瑞士民法典只允許特殊情況下死亡后收養(yǎng)(70)《瑞士民法典》第268條第3款,參見:Jenny Gesley, Switzerland: Revision of Adoption Law Enters into Force,Adoption and Foster Care ,January 4, 2018.。

(三)收養(yǎng)效力的差異化與趨同化

《瑞士民法典》第267條、第267a條和第267b條對收養(yǎng)效力作了非常明確的規(guī)定,收養(yǎng)關(guān)系一旦成立,不論被收養(yǎng)兒童是婚生子女還是非婚生子女,也不論收養(yǎng)人是已婚還是未婚,也不論收養(yǎng)的是未成年人還是成年人,也不論是共同收養(yǎng)還是單獨收養(yǎng),被收養(yǎng)的子女取得與收養(yǎng)者的婚生子女相同的法律地位。養(yǎng)子女的受撫養(yǎng)權(quán)、受教育權(quán)、繼承權(quán)等均與養(yǎng)父母的婚生子女相同。與此同時,被收養(yǎng)人與其親生父母的親子關(guān)系隨收養(yǎng)而消滅,不過,已婚配偶、同性登記伙伴或非婚同居伴侶的繼子女收養(yǎng)除外(71)2016年6月17日 修訂的《瑞士民法典》第267條第3款。。養(yǎng)子女的姓名也可因收養(yǎng)而改變,收養(yǎng)人可以為養(yǎng)子女重新取名,只是當(dāng)被收養(yǎng)人年滿12歲時應(yīng)征得其本人同意。但姓氏的變更不得影響因源于該姓氏的其他姓名權(quán)(72)《瑞士民法典》第267a條第4款。。不僅如此,《瑞士民法典》第267b條還進一步規(guī)定,未成年的養(yǎng)子女可隨養(yǎng)父母取得相應(yīng)的公民權(quán)(73)R.Blanpain,International Encyclopedia of Laws,F(xiàn)amily and Succession,Kluwer Law International,2006,Swistzerland,pp.109-110.。另外,2016年6月17日修訂的《瑞士民法典》第268b條、第268c條、第268d條和第268e條專門規(guī)定了收養(yǎng)的保密性問題,著重對收養(yǎng)保密原則予以松綁。該法第268b條規(guī)定:“養(yǎng)父母和養(yǎng)子女享有收養(yǎng)保密的權(quán)利,只有當(dāng)被收養(yǎng)的兒童和養(yǎng)父母都同意時才可將收養(yǎng)情況披露給養(yǎng)子女的生父母及其親屬?!睂τ诒皇震B(yǎng)人的知情權(quán)問題,《瑞士民法典》第268c條允許養(yǎng)父母根據(jù)被收養(yǎng)兒童的年齡和成熟程度披露收養(yǎng)事實。不僅如此,瑞士法同時又依據(jù)其締結(jié)的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第20條的規(guī)定允許養(yǎng)子女年滿18歲以后可以獲取有關(guān)其親生父母身份等信息,只是主管當(dāng)局應(yīng)通告該被收養(yǎng)人的親生父母(74)R.Blanpain,International Encyclopedia of Laws,F(xiàn)amily and Succession,Kluwer Law International,2006,Swistzerland,p.107.。另外,《瑞士民法典》第268e條規(guī)定,在收養(yǎng)關(guān)系成立后,經(jīng)過養(yǎng)父母同意并由兒童保護主管當(dāng)局批準,被收養(yǎng)兒童的親生父母可與其進行適當(dāng)?shù)穆?lián)系和接觸,但被收養(yǎng)兒童拒絕的或違反兒童最大利益原則的,不僅不允許親生父母與被收養(yǎng)兒童接觸,而且養(yǎng)父母也不得違背被收養(yǎng)兒童意愿傳遞相關(guān)信息給親生父母(75)Jenny Gesley, Switzerland: Revision of Adoption Law Enters into Force,Adoption and Foster Care ,January 4, 2018.。

根據(jù)《中華人民共和國收養(yǎng)法》《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國民法總則》,中國收養(yǎng)子女的法律效力包括:(1)自收養(yǎng)關(guān)系成立之日起,養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,適用法律關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定,養(yǎng)子女與養(yǎng)父母近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,適用法律關(guān)于子女與父母的近親屬關(guān)系的規(guī)定(76)《中華人民共和國繼承法》及相關(guān)司法解釋對養(yǎng)子女的繼承權(quán)也有具體規(guī)定,該法第10條明文規(guī)定:“遺產(chǎn)按照下列順序繼承:第一順序:配偶、子女、父母。第二順序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后,由第一順序繼承人繼承,第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的,由第二順序繼承人繼承。本法所說的子女,包括婚生子女、非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女。本法所說的父母,包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母。本法所說的兄弟姐妹,包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養(yǎng)兄弟姐妹、有扶養(yǎng)關(guān)系的繼兄弟姐妹?!弊罡呷嗣穹ㄔ?985年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第23條規(guī)定:“養(yǎng)子女與生子女之間、養(yǎng)子女與養(yǎng)子女之間,系養(yǎng)兄弟姐妹,可互為第二順序繼承人。被收養(yǎng)人與其親兄弟姐妹之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除,不能互為第二順序繼承人?!痹摗兑庖姟返?6條還規(guī)定:“被繼承人的養(yǎng)子女、已形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女的生子女可代位繼承;被繼承人親生子女的養(yǎng)子女可代位繼承;被繼承人養(yǎng)子女的養(yǎng)子女可代位繼承;與被繼承人已形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女的養(yǎng)子女也可以代位繼承。”。養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除。但是,養(yǎng)子女與其親生父母的血緣關(guān)系依然存在,禁婚的規(guī)定仍然適用。(2)養(yǎng)子女可以隨養(yǎng)父或養(yǎng)母的姓,經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致,也可保留原姓。收養(yǎng)關(guān)系成立后,需要為被收養(yǎng)人辦理戶口登記或者遷移手續(xù)的,由收養(yǎng)人持收養(yǎng)登記證到戶口登記機關(guān)按照國家有關(guān)規(guī)定辦理(77)《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》第8條。。(3)如果收養(yǎng)行為欠缺收養(yǎng)成立的法定要件,即被收養(yǎng)人、送養(yǎng)人和收養(yǎng)人不符合法定條件或不具備相應(yīng)的民事行為能力,收養(yǎng)欠缺合意,不符合法定方式或違反社會公共利益,就是無效的法律行為。一旦收養(yǎng)行為被人民法院確認無效,便從行為開始時就沒有法律效力?!吨腥A人民共和國收養(yǎng)法》第25條對收養(yǎng)行為無法律效力的情形作出了明確規(guī)定:一是違反收養(yǎng)法的規(guī)定而導(dǎo)致收養(yǎng)無效,通常是實施收養(yǎng)行為時欠缺法定成立收養(yǎng)關(guān)系的實質(zhì)要件或形式要件,或者是違反收養(yǎng)法基本原則的收養(yǎng)行為(78)違反收養(yǎng)法基本原則即指違反有利于被收養(yǎng)的未成年人的撫養(yǎng)和成長、保障被收養(yǎng)人和收養(yǎng)人的合法權(quán)益、平等自愿、不得違背社會公德、不得違背計劃生育的法律法規(guī)的原則。 一旦收養(yǎng)行為違反《中華人民共和國收養(yǎng)法》第2條和第3條規(guī)定的這些原則的,理所當(dāng)然無法產(chǎn)生法律效力。;二是違反《中華人民共和國民法通則》第55條或《中華人民共和國民法總則》第143條的規(guī)定而導(dǎo)致收養(yǎng)無效。具體說來有三種情況:第一,收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人缺乏相應(yīng)的民事行為能力的收養(yǎng)行為無效,主要指收養(yǎng)主體不適格的收養(yǎng)行為;第二,收養(yǎng)的意思表示不真實的收養(yǎng)行為無效,即指因重大誤解或者以欺詐、脅迫的手段或趁人之危使收養(yǎng)當(dāng)事人在違背真實意愿的情況下所作出的收養(yǎng)行為;第三,收養(yǎng)行為的性質(zhì)或內(nèi)容違反法律或者社會公共利益的無效。

由以上分析可知,瑞士與中國在收養(yǎng)效力上不乏趨同之處。首先,自收養(yǎng)關(guān)系成立之日起,養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,均適用法律關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定;其次,收養(yǎng)關(guān)系一旦成立,養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系便消除;再次,養(yǎng)子女享有取得收養(yǎng)家庭姓氏的權(quán)利。但是,瑞士法與中國法在規(guī)制收養(yǎng)效力方面的差異化也是十分明顯的。一方面,在收養(yǎng)類型上的規(guī)定存在明顯區(qū)別,瑞士法允許特殊的死亡后收養(yǎng),而中國收養(yǎng)法則明確予以禁止。另一方面,對養(yǎng)子女的姓名權(quán)問題,瑞士法與中國法也有不同的規(guī)定,《中華人民共和國收養(yǎng)法》第24條規(guī)定“養(yǎng)子女可以隨養(yǎng)父或者養(yǎng)母的姓,經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致,也可以保留原姓”。這與《中華人民共和國婚姻法》第22條關(guān)于子女姓氏的規(guī)定是一致的。而瑞士法律則規(guī)定“收養(yǎng)人可為養(yǎng)子女重新取名”,只是對被收養(yǎng)的成年人存在合理理由時可允許保留原姓名(79)《瑞士民法典》第267a條。。此外,瑞士法對被收養(yǎng)人的公民權(quán)取得問題有明確規(guī)定,而中國收養(yǎng)法在這方面還是空白,缺乏明文規(guī)定。此外,在收養(yǎng)保密的立場與態(tài)度方面,瑞士與中國法也有不同的規(guī)定。《中華人民共和國收養(yǎng)法》第22條規(guī)定:“收養(yǎng)人、送養(yǎng)人要求保守收養(yǎng)秘密的,其他人應(yīng)當(dāng)尊重其意愿,不得泄露?!边@一規(guī)則依然是傳統(tǒng)的秘密收養(yǎng)原則的再現(xiàn),而且只關(guān)注收養(yǎng)人和送養(yǎng)人的意愿,忽視了被收養(yǎng)人的需求。這種堅持父母本位的做法,既不符合兒童最大利益原則,又背離了現(xiàn)代收養(yǎng)法價值取向。而瑞士2016年修訂的民法典既反映了秘密收養(yǎng)的要求,又適當(dāng)平衡了被收養(yǎng)兒童的知情權(quán)與隱私權(quán),逐步從秘密收養(yǎng)邁向公開收養(yǎng)。

(四)收養(yǎng)關(guān)系解除的差異化與趨同化

瑞士民法典對終止收養(yǎng)關(guān)系采取了非常保守的做法,即未明文規(guī)定收養(yǎng)關(guān)系的撤銷問題(80)終止收養(yǎng)關(guān)系的原因為:一是收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人死亡,因主體缺位而自然終止;二是依法解除收養(yǎng)關(guān)系。當(dāng)代各國對收養(yǎng)關(guān)系的解除有不同的立法例,有的國家采取禁止主義或部分禁止主義(英國法如此),有的國家則采取許可主義(我國《收養(yǎng)法》專設(shè)一章規(guī)定了“收養(yǎng)關(guān)系的解除”)。。實際上,瑞士法主張收養(yǎng)旨在設(shè)置永久性的父母子女關(guān)系,應(yīng)與自然血親關(guān)系一樣具有不可解除性。因此,《瑞士民法典》第269條和第269a條僅僅對收養(yǎng)關(guān)系的終止問題作了規(guī)定。根據(jù)瑞士法的規(guī)定,當(dāng)且僅當(dāng)沒有法定原因而又未取得應(yīng)行使收養(yǎng)同意權(quán)人的同意的,可以向法院提起收養(yǎng)無效之訴。被收養(yǎng)人的生父母可以訴請聯(lián)邦法院對收養(yǎng)無效進行裁決(81)《瑞士民法典》第269條。。另外,瑞士法還概括性地規(guī)定,存在除未征得收養(yǎng)法定同意以外的其他重大缺陷時,也允許提起收養(yǎng)無效之訴(82)R.Blanpain,International Encyclopedia of Laws,F(xiàn)amily and Succession,Kluwer Law International,2006,Swistzerland,p.111.。只要是收養(yǎng)的利害關(guān)系人,都可向法院提起收養(yǎng)無效之訴,特別是原籍或住所所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)可提起收養(yǎng)無效之訴。不過,如果收養(yǎng)后缺陷得到彌補或僅僅存在違反程序性規(guī)定的,則不得據(jù)此提起收養(yǎng)無效之訴(83)《瑞士民法典》第269a條。。而在提起收養(yǎng)無效之訴的期限上,瑞士民法典明確規(guī)定:“收養(yǎng)無效之訴應(yīng)在發(fā)現(xiàn)收養(yǎng)無效原因六個月內(nèi)提起。無論何種情形,收養(yǎng)后經(jīng)兩年時間,時效消滅?!?84)《瑞士民法典》第269b條。這就是說,只能在發(fā)現(xiàn)收養(yǎng)無效原因六個月內(nèi)提起,且收養(yǎng)關(guān)系成立尚未超過兩年(85)International Social Service,Internal and Intercountry Adoption Laws,Kluwer Law International 1999,SWISS-Ⅱ,pp.50-53.。

按照《中華人民共和國收養(yǎng)法》《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》《收養(yǎng)登記工作規(guī)范》等規(guī)定,根據(jù)當(dāng)事人對解除收養(yǎng)關(guān)系所持的一致或相反的態(tài)度,收養(yǎng)關(guān)系的解除可以由兩種不同的方式處理。一種方式是收養(yǎng)關(guān)系依當(dāng)事人的協(xié)議而解除。在養(yǎng)子女成年以前,收養(yǎng)人不得單方解除收養(yǎng)關(guān)系,若送養(yǎng)人與收養(yǎng)人雙方自愿達成解除收養(yǎng)協(xié)議的則依法準許,只是須征得年滿10周歲的被收養(yǎng)人的同意;在養(yǎng)子女成年以后,可由被收養(yǎng)人與收養(yǎng)人雙方協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系,無須取得原送養(yǎng)人的同意(86)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第26條第1款。。當(dāng)事人協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系的,應(yīng)當(dāng)?shù)矫裾块T辦理解除收養(yǎng)關(guān)系的登記。收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系的,應(yīng)當(dāng)持居民戶口簿、居民身份證、收養(yǎng)登記證和解除收養(yǎng)關(guān)系的書面協(xié)議,共同到被收養(yǎng)人常住戶口所在地的收養(yǎng)登記機關(guān)辦理解除收養(yǎng)關(guān)系登記。收養(yǎng)登記機關(guān)收到解除收養(yǎng)關(guān)系登記申請書及有關(guān)材料后,應(yīng)當(dāng)自次日起30日內(nèi)進行審查,對符合收養(yǎng)法規(guī)定的,為當(dāng)事人辦理解除收養(yǎng)關(guān)系的登記,收回收養(yǎng)登記證,發(fā)給解除收養(yǎng)關(guān)系證明(87)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第28條及《中國公民收養(yǎng)子女登記辦法》第7條和第9條。。另一種方式是收養(yǎng)關(guān)系依當(dāng)事人一方的要求而解除。如果收養(yǎng)人不履行撫養(yǎng)義務(wù),有虐待、遺棄等侵害未成年養(yǎng)子女合法權(quán)益行為的,送養(yǎng)人有權(quán)要求解除養(yǎng)父母與養(yǎng)子女間的收養(yǎng)關(guān)系,送養(yǎng)人與收養(yǎng)人不能達成協(xié)議的,可以訴請人民法院予以解除。養(yǎng)父母與成年養(yǎng)子女關(guān)系惡化、無法共同生活的,又不能達成解除收養(yǎng)關(guān)系協(xié)議,任何一方都可向人民法院起訴要求解除收養(yǎng)關(guān)系(88)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第26條第2款和第27條。。對于不利于收養(yǎng)關(guān)系的因素是否足以構(gòu)成解除收養(yǎng)關(guān)系的充分理由與根據(jù),由人民法院根據(jù)具體情況及其程度,從保護未成年人的利益和其他收養(yǎng)當(dāng)事人的合法利益的原則出發(fā)自由裁量。例如,最高人民法院的司法解釋《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第30條就明確規(guī)定:“養(yǎng)父母發(fā)現(xiàn)所收養(yǎng)的子女有生理缺陷,或有其他病癥,要求解除收養(yǎng)關(guān)系的,一般不予解除,但生父母在送養(yǎng)時有意隱瞞的,可予解除?!?89)孟剛.最新婚姻家庭法律典型案例叢書:撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、收養(yǎng)、監(jiān)護[M].長春:吉林人民出版社,2001.88.無論以何種方式解除收養(yǎng)關(guān)系,其導(dǎo)致的法律后果都會影響到被收養(yǎng)人與養(yǎng)父母、生父母及各自的其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化。收養(yǎng)關(guān)系解除后,養(yǎng)子女與養(yǎng)父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即行消除,與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自行恢復(fù),但成年養(yǎng)子女與生父母及其他近親屬間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否恢復(fù),可以協(xié)商確定。由于收養(yǎng)關(guān)系依法成立后,養(yǎng)父母對養(yǎng)子女履行撫養(yǎng)教育和監(jiān)護的責(zé)任,在養(yǎng)子女未成年以前會投入相當(dāng)?shù)木拓斄?,因此,在解除收養(yǎng)關(guān)系時,送養(yǎng)人或依靠養(yǎng)父母撫養(yǎng)成年的養(yǎng)子女,應(yīng)當(dāng)給予養(yǎng)父母相應(yīng)的經(jīng)濟補償。除非養(yǎng)父母存在過錯,否則,有違民事權(quán)利義務(wù)對等原則和公平合理原則。基于此,我國收養(yǎng)法對解除收養(yǎng)關(guān)系后的經(jīng)濟補償問題予以規(guī)定:收養(yǎng)關(guān)系解除后,經(jīng)養(yǎng)父母撫養(yǎng)的成年養(yǎng)子女,對缺乏勞動能力又缺乏生活來源的養(yǎng)父母,應(yīng)當(dāng)給付生活費。因養(yǎng)子女成年后虐待、遺棄養(yǎng)父母而解除收養(yǎng)關(guān)系的,養(yǎng)父母可以要求養(yǎng)子女補償收養(yǎng)期間支出的生活費和教育費。生父母要求解除收養(yǎng)關(guān)系的,養(yǎng)父母可以要求生父母適當(dāng)補償收養(yǎng)期間支出的生活費和教育費,但因養(yǎng)父母虐待、遺棄養(yǎng)子女而解除收養(yǎng)關(guān)系的除外(90)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第29條和第30條。。一般情況下,養(yǎng)父母在養(yǎng)子女未成年以前不得單方主動解除收養(yǎng)關(guān)系,否則便違反收養(yǎng)法的規(guī)定,且無權(quán)請求送養(yǎng)方給予經(jīng)濟補償。不過,根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋,在送養(yǎng)方違反收養(yǎng)協(xié)議故意泄露收養(yǎng)秘密,或者隱瞞被收養(yǎng)人的生理缺陷、疾病的或者存在其他損害收養(yǎng)人權(quán)益的行為的,也就是說,由于送養(yǎng)方的過錯導(dǎo)致收養(yǎng)關(guān)系的解除,收養(yǎng)人才有權(quán)要求送養(yǎng)方補償因收養(yǎng)而支出的有關(guān)費用。至于解除收養(yǎng)關(guān)系后,究竟如何補償及補償多少,法律未作出具體規(guī)定。在實踐中,可以根據(jù)收養(yǎng)人的經(jīng)濟狀況和被收養(yǎng)人的生活費用與教育經(jīng)費的開支情況得出實際支出的概數(shù),并可參照當(dāng)?shù)匾话闳罕姷纳钏剑僧?dāng)事人雙方協(xié)商解決。若協(xié)商不成的,則由人民法院視具體情況依法裁判(91)雷明光.中華人民共和國收養(yǎng)法評注[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2016.256.。

從上述分析可知,瑞士與中國在收養(yǎng)關(guān)系的解除方面的法律規(guī)定和實踐方面的差異較明顯:第一,瑞士民法典在終止收養(yǎng)關(guān)系上采取了非常謹慎的態(tài)度,原則上禁止撤銷收養(yǎng)關(guān)系。而中國收養(yǎng)法非常明確地規(guī)定了解除收養(yǎng)關(guān)系的問題,只是在具體實踐中,對在中國成立的跨國收養(yǎng)經(jīng)常排除適用解除收養(yǎng)關(guān)系的規(guī)定。中國有關(guān)收養(yǎng)方面的法律法規(guī)對不合法的收養(yǎng)只設(shè)有收養(yǎng)無效的規(guī)定,而沒有收養(yǎng)關(guān)系撤銷的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國收養(yǎng)法》第25條的規(guī)定,收養(yǎng)違背《中華人民共和國民法通則》第55條、《中華人民共和國民法總則》第143條和《中華人民共和國收養(yǎng)法》有關(guān)規(guī)定的無法律效力,收養(yǎng)行為被人民法院確認無效的,從行為開始時即無法律效力。而瑞士未將收養(yǎng)的無效與撤銷區(qū)分開來予以規(guī)制。第二,中國對于合法的收養(yǎng)關(guān)系的解除作了規(guī)定,除了收養(yǎng)人、送養(yǎng)人雙方協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系的以外,在被收養(yǎng)人成年以前,不得解除收養(yǎng)關(guān)系,被收養(yǎng)人年滿10周歲以上的,解除收養(yǎng)關(guān)系須征得被收養(yǎng)人本人的同意。而瑞士現(xiàn)行民法典沒有關(guān)于收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系的規(guī)定,瑞士只允許經(jīng)法院裁定收養(yǎng)無效。第三,中國收養(yǎng)法單獨規(guī)定了送養(yǎng)人對解除收養(yǎng)關(guān)系的請求權(quán),而瑞士法律無關(guān)于送養(yǎng)人撤銷收養(yǎng)關(guān)系請求權(quán)的規(guī)定,但規(guī)定了行使收養(yǎng)同意權(quán)人有提起收養(yǎng)無效之訴的權(quán)利。第四,在終止收養(yǎng)關(guān)系的法定理由方面,中國法律與瑞士法律也存在相當(dāng)大的差別。中國收養(yǎng)法規(guī)定解除收養(yǎng)關(guān)系的范圍要比瑞士規(guī)定提起收養(yǎng)無效之訴的理由廣泛得多。中國有關(guān)收養(yǎng)的法律規(guī)定,收養(yǎng)人不履行撫養(yǎng)義務(wù),有虐待、遺棄等侵害未成年養(yǎng)子女合法權(quán)益行為的,送養(yǎng)人有權(quán)請求法院判決解除收養(yǎng)關(guān)系;養(yǎng)父母與成年養(yǎng)子女關(guān)系惡化、無法共同生活的,任何一方均可訴請法院判決解除收養(yǎng)關(guān)系。而瑞士法律采用概括主義模式將請求法院判決收養(yǎng)無效的法定原因限制得較狹窄,只有在欠缺收養(yǎng)意思表示要件或其他重大缺陷的情形下,才可經(jīng)法院宣告收養(yǎng)無效。第五,在終止收養(yǎng)關(guān)系的程序方面,瑞士法強調(diào)法律程式,采取法院裁判的機制。而中國收養(yǎng)法則采取混合模式,收養(yǎng)當(dāng)事人達成協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系的,到民政部門登記即可;只有收養(yǎng)當(dāng)事人無法達成協(xié)議解除收養(yǎng)關(guān)系的,才可向人民法院起訴,借助訴訟途徑解除收養(yǎng)關(guān)系。

總之,瑞士關(guān)于收養(yǎng)子女的實質(zhì)要件、形式要件和收養(yǎng)效力及收養(yǎng)關(guān)系的終止的法律規(guī)定與中國實施的全國性收養(yǎng)法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定存在不少差異,勢必導(dǎo)致在瑞士成立的收養(yǎng)關(guān)系與在中國成立的收養(yǎng)關(guān)系存在明顯的法律沖突。這種收養(yǎng)法律沖突問題不容忽視,否則,兩國之間的跨國收養(yǎng)就難以開通。

三、中國與瑞士跨國收養(yǎng)法律沖突的解決路徑與方法的構(gòu)想

(一)跨國收養(yǎng)在瑞士的產(chǎn)生與發(fā)展

由于受瑞士中立國的地位的影響,跨國收養(yǎng)在瑞士起步較早,但發(fā)展速度緩慢、規(guī)模也相對較小且分散。直到1960年國際收養(yǎng)會議在瑞士萊森召開以后,瑞士的跨國收養(yǎng)才略有起色(92)Gretchen Miller Wrobel and Elsbeth Neil,International Advances in Adoption Research for Practice,John Wiley-Blackwell & Sons Ltd.Publication,2009,p.42.。近年來除國際組織的少數(shù)工作人員在瑞士收養(yǎng)個別瑞士兒童外,瑞士的跨國收養(yǎng)主要是瑞士公民從波蘭、俄羅斯、烏克蘭等東歐洲國家以及印度、韓國、埃塞俄比亞等亞非國家收養(yǎng)了子女(93)David Urwyler,Entwicklung der Internationalen Adoption in der Schweiz ,Ingeborg Schwenzer, Internationale Adoption, St?mpfli Verlag AG Bern,2009,S.180.。據(jù)瑞士權(quán)威機構(gòu)的調(diào)查統(tǒng)計顯示,從20世紀90年代開始,瑞士的跨國收養(yǎng)在數(shù)量和規(guī)模上都有較大的突破(94)International Social Service,Internal and Intercountry Adoption Laws,Kluwer Law International 1999, SWISS-Ⅲ,pp.2-3.。

瑞士權(quán)威機構(gòu)對瑞士20世紀80年代以來的收養(yǎng)調(diào)查統(tǒng)計表明:瑞士1980年的收養(yǎng)總數(shù)為1583件,其中跨國收養(yǎng)為523件,從歐洲其他國家收養(yǎng)子女230件,從亞洲國家收養(yǎng)子女168件,從美洲國家收養(yǎng)子女102件,從非洲國家收養(yǎng)子女21件,從澳洲國家收養(yǎng)子女2件。瑞士1990年的收養(yǎng)總數(shù)1198件,其中跨國收養(yǎng)673件,從歐洲其他國家收養(yǎng)子女156件,從亞洲國家收養(yǎng)子女216件,從美洲國家收養(yǎng)子女257件,從非洲國家收養(yǎng)子女43件,收養(yǎng)無國籍子女等其他情況1件。瑞士2000年的收養(yǎng)總數(shù)為808件,其中跨國收養(yǎng)610件,從歐洲其他國家收養(yǎng)子女190件,從亞洲國家收養(yǎng)子女148件,從美洲國家收養(yǎng)子女192件,從非洲國家收養(yǎng)子女79件,從澳洲國家收養(yǎng)子女1件。瑞士2008年的收養(yǎng)總數(shù)為575件,其中跨國收養(yǎng)383件,從歐洲其他國家收養(yǎng)子女70件,從亞洲國家收養(yǎng)子女100件,從美洲國家收養(yǎng)子女74件,從非洲國家收養(yǎng)子女136件,從澳洲國家收養(yǎng)子女1件,收養(yǎng)無國籍子女等其他情況2件(95)Quelle:Statistique Suisse incluant l’adoption nationale.http://www.adopte.ch/francais/objectifs.htm(accessed 30 December,2009).。瑞士2009年的收養(yǎng)總數(shù)為512件,其中跨國收養(yǎng)323件,從歐洲其他國家收養(yǎng)子女68件,從亞洲國家收養(yǎng)子女103件,從美洲國家收養(yǎng)子女50件,從非洲國家收養(yǎng)子女109件,收養(yǎng)無國籍子女等其他情況2件(96)Perter Selman: 瑞士跨國收養(yǎng)數(shù)據(jù)2003年664件、2004年567件、2005年389件、2006年410件、2007年394件、2008年367件、2009年347件、2010年388件、2011年367件、2012年314件、2013年280件。參見:Peter Selman,Intercountry Adoption Agecies and the HCIA,in International Forum on Intercountry Adoption and Global Surrogacy,11-13 Agugust 2014.Wm.Robert Johnston (Historical International Adoption Statistics):瑞士跨國收養(yǎng)數(shù)據(jù)1988年492件、 1993年923件、1994年741件、1995年665件、1996年742件、1997年733件、1998年456件、1999年391件、2000年?件、2001年458件、2002年478件、2003年656件、2004年557件、2005年389件、2006年410件、2007年394件、2008年367件、2009年349件、2010年388件、2011年367件、2012年314件、2013年280件、2014年226件、2015年197件。參見:Wm.Robert Johnston,Historical International Adoption Statistics,United States and World, http://www.johnstonsarchive.net.htm,accessed 31 January,2020.。瑞士2010年的收養(yǎng)總數(shù)為580件,其中跨國收養(yǎng)391件,從歐洲其他國家收養(yǎng)子女80件,從亞洲國家收養(yǎng)子女96件,從美洲國家收養(yǎng)子女58件,從非洲國家收養(yǎng)子女153件,收養(yǎng)無國籍子女等其他情況4件。瑞士2017年的收養(yǎng)總數(shù)為305件,其中跨國收養(yǎng)145件,從歐洲其他國家收養(yǎng)子女37件,從亞洲國家收養(yǎng)子女51件,從美洲國家收養(yǎng)子女27件,從非洲國家收養(yǎng)子女23件,收養(yǎng)無國籍子女等其他情況7件(97)海牙國際私法會議公布的瑞士跨國收養(yǎng)數(shù)據(jù):2001年685件、2002年702件、2003年732件、2004年671件、2005年500件、2006年533件、2007年504件、2008年497件、2010年502件、2011年471件、2012年438件、2013年370件、2014年333件。http://www.hcch.net/docs/a8fe9f19-23e6-40c2-855e112bf1f5.pdf,accessed 31 January,2020.。瑞士2018年的收養(yǎng)總數(shù)為429件,其中跨國收養(yǎng)178件,從歐洲其他國家收養(yǎng)子女53件,從亞洲國家收養(yǎng)子女56件,從美洲國家收養(yǎng)子女30件,從非洲國家收養(yǎng)子女32件,從澳洲國家收養(yǎng)子女2件,收養(yǎng)無國籍子女等其他情況5件(98)瑞士聯(lián)邦統(tǒng)計局人口與移民部門將瑞士跨國收養(yǎng)中的繼子女收養(yǎng)和成年人收養(yǎng)排除以后,單純統(tǒng)計瑞士收養(yǎng)的國外出生的兒童的數(shù)據(jù)為:2006年國際收養(yǎng)335人,其中收養(yǎng)的歐洲其他國家(除瑞士以外)出生的兒童64人、收養(yǎng)的非洲國家出生的兒童94人、收養(yǎng)的美洲國家出生的兒童62人、收養(yǎng)的亞洲國家出生的兒童111人、收養(yǎng)無國籍兒童4人;2007年國際收養(yǎng)289人,其中收養(yǎng)的歐洲其他國家(除瑞士以外)出生的兒童33人、收養(yǎng)的非洲國家出生的兒童95人、收養(yǎng)的美洲國家出生的兒童59人、收養(yǎng)的亞洲國家出生的兒童100人、收養(yǎng)無國籍兒童2人;2008年國際收養(yǎng)264人,其中收養(yǎng)的歐洲其他國家(除瑞士以外)出生的兒童30人、收養(yǎng)的非洲國家出生的兒童121人、收養(yǎng)的美洲國家出生的兒童38人、收養(yǎng)的亞洲國家出生的兒童74人、收養(yǎng)澳洲國家出生的兒童或無國籍兒童1人;2009年國際收養(yǎng)230人,其中收養(yǎng)的歐洲其他國家(除瑞士以外)出生的兒童27人、收養(yǎng)的非洲國家出生的兒童84人、收養(yǎng)的美洲國家出生的兒童31人、收養(yǎng)的亞洲國家出生的兒童87人、收養(yǎng)無國籍兒童1人;2010年國際收養(yǎng)275人,其中收養(yǎng)的歐洲其他國家(除瑞士以外)出生的兒童22人、收養(yǎng)的非洲國家出生的兒童127人、收養(yǎng)的美洲國家出生的兒童45人、收養(yǎng)的亞洲國家出生的兒童81人;2011年國際收養(yǎng)252人,其中收養(yǎng)的歐洲其他國家(除瑞士以外)出生的兒童15人、收養(yǎng)的非洲國家出生的兒童131人、收養(yǎng)的美洲國家出生的兒童43人、收養(yǎng)的亞洲國家出生的兒童63人;2012年國際收養(yǎng)223人,其中收養(yǎng)的歐洲其他國家(除瑞士以外)出生的兒童26人、收養(yǎng)的非洲國家出生的兒童102人、收養(yǎng)的美洲國家出生的兒童31人、收養(yǎng)的亞洲國家出生的兒童64人;2013年國際收養(yǎng)180人,其中收養(yǎng)的歐洲其他國家(除瑞士以外)出生的兒童21人、收養(yǎng)的非洲國家出生的兒童100人、收養(yǎng)的美洲國家出生的兒童17人、收養(yǎng)的亞洲國家出生的兒童40人、收養(yǎng)無國籍兒童2人;2014年國際收養(yǎng)150人,其中收養(yǎng)的歐洲其他國家(除瑞士以外)出生的兒童16人、收養(yǎng)的非洲國家出生的兒童61人、收養(yǎng)的美洲國家出生的兒童25人、收養(yǎng)的亞洲國家出生的兒童46人、收養(yǎng)澳洲國籍出生的兒童或無國籍兒童2人;2015年國際收養(yǎng)125人,其中收養(yǎng)的歐洲其他國家(除瑞士以外)出生的兒童14人、收養(yǎng)的非洲國家出生的兒童48人、收養(yǎng)的美洲國家出生的兒童20人、收養(yǎng)的亞洲國家出生的兒童42人、收養(yǎng)無國籍兒童1人;2016年國際收養(yǎng)101人,其中收養(yǎng)的歐洲其他國家(除瑞士以外)出生的兒童21人、收養(yǎng)的非洲國家出生的兒童37人、收養(yǎng)的美洲國家出生的兒童12人、收養(yǎng)的亞洲國家出生的兒童27人、收養(yǎng)無國籍兒童4人;2017年國際收養(yǎng)69人,其中收養(yǎng)的歐洲其他國家(除瑞士以外)出生的兒童13人、收養(yǎng)的非洲國家出生的兒童13人、收養(yǎng)的美洲國家出生的兒童9人、收養(yǎng)的亞洲國家出生的兒童31人、收養(yǎng)無國籍兒童3人;2018年國際收養(yǎng)79人,其中收養(yǎng)的歐洲其他國家(除瑞士以外)出生的兒童10人、收養(yǎng)的非洲國家出生的兒童24人、收養(yǎng)的美洲國家出生的兒童11人、收養(yǎng)的亞洲國家出生的兒童30人、收養(yǎng)澳洲國家出生的兒童或無國籍兒童4人;Die Statistik der Internationalen Adoptionen Suisse,https://www.bfs.admin.ch/bfs/fr/home/statistiques/population/naissancex-deces/adoptions.html,accessed 30,Maych,2020.。瑞士各年度的國內(nèi)收養(yǎng)與跨國收養(yǎng)數(shù)見下表:

瑞士跨國收養(yǎng)數(shù)據(jù)統(tǒng)計表(1980—2018年)

瑞士1980—2018年跨國收養(yǎng)數(shù)據(jù)統(tǒng)計圖

自1996年以來,與瑞士建立跨國收養(yǎng)關(guān)系的已超過60個國家(99)David Urwyler,Entwicklung der Internationalen Adoption in der Schweiz ,Ingeborg Schwenzer, Internationale Adoption, St?mpfli Verlag AG Bern,2009,p.175.。瑞士國民主要從巴西、哥倫比亞、海地、印度、泰國、突尼斯、越南、摩洛哥、馬達加斯加、保加利亞、羅馬尼亞、俄羅斯等國收養(yǎng)子女,每年從這些國家收養(yǎng)的子女都將近10人。從1988年開始至2016年,瑞士的跨國收養(yǎng)子女的人數(shù)一直超過其國內(nèi)收養(yǎng)子女的人數(shù)。但這種情況在2017年出現(xiàn)了反轉(zhuǎn),繼續(xù)回歸到國內(nèi)收養(yǎng)人數(shù)大于跨國收養(yǎng)人數(shù)的狀態(tài),原因在于瑞士收養(yǎng)法的嚴格性,加之其特別強調(diào)試養(yǎng)期,且有一些國家的法律與瑞士收養(yǎng)法存在沖突而未開通跨國收養(yǎng)(100)Mireille Chervaz Dramé, Internationale Adoption: Tendenzen in der Schweiz vom 01.01.2007 bis 30.06.2008,Ingeborg Schwenzer, Internationale Adoption, St?mpfli Verlag AG Bern,2009,pp.217-218.等,中國就是其中之一。當(dāng)前可在中國收養(yǎng)兒童的只有美國、加拿大、法國、英國、西班牙、比利時、荷蘭、丹麥、瑞典、挪威、芬蘭、愛爾蘭、新西蘭、冰島、澳大利亞、新加坡、意大利等17個國家,還有瑞士、德國、葡萄牙和俄羅斯等國因與中國法律存在沖突而未被我國允許開通跨國收養(yǎng)中國境內(nèi)兒童的渠道。我國政府采取的這種限制外國人收養(yǎng)以及存在沖突一律不辦理的政策和做法是否符合跨國收養(yǎng)發(fā)展的需要,尚有待于從理論和實踐上進一步加強研究和探討。

(二)中國與瑞士之間跨國收養(yǎng)法律沖突解決方法的理論構(gòu)筑

鑒于瑞士收養(yǎng)法和實踐與中國收養(yǎng)法及實踐存在不同程度的沖突,而要開通中瑞之間的跨國收養(yǎng),必須解決好這類沖突。從目前的情況來看,解決兩國收養(yǎng)法律沖突大致可通過如下五種方式。

第一,依據(jù)國際私法規(guī)則解決跨國收養(yǎng)法律沖突。世界各國法律在解決涉外收養(yǎng)關(guān)系的法律沖突問題上所采用的方法大部分是將收養(yǎng)關(guān)系成立所適用的法律和收養(yǎng)效力所適用的法律區(qū)分開來,其中收養(yǎng)關(guān)系成立所適用的法律又包括收養(yǎng)成立實質(zhì)要件所適用的法律和收養(yǎng)成立形式要件所適用的法律。對于收養(yǎng)成立的實質(zhì)要件,主要有適用收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人屬人法,也有重疊適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人屬人法,抑或適用法院地法等做法;對于收養(yǎng)成立的形式要件,各國一般都主張適用收養(yǎng)成立地法;而對于收養(yǎng)的效力的準據(jù)法選擇,當(dāng)今國際社會的通行做法有主張適用收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人屬人法抑或重疊適用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人屬人法的,還有堅持應(yīng)適用法院地法或收養(yǎng)發(fā)生地法的,甚至有采取折衷主義或倡導(dǎo)適用與被收養(yǎng)兒童福利相關(guān)的最密切聯(lián)系原則的。

在中國,1991年頒布實施的《中華人民共和國收養(yǎng)法》第20條以及1998年修改后的《中華人民共和國收養(yǎng)法》第21條均對外國人在華收養(yǎng)子女作了規(guī)定:“外國人依照本法可以在中華人民共和國收養(yǎng)子女?!?993年由民政部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女實施辦法》第2條規(guī)定:“外國人在中華人民共和國境內(nèi)收養(yǎng)中國公民的子女適用本辦法。收養(yǎng)人夫妻一方為外國人的,在華收養(yǎng)中國公民的子女,也應(yīng)當(dāng)依照本辦法辦理?!痹搶嵤┺k法第3條又規(guī)定:“外國人在華收養(yǎng)子女,應(yīng)當(dāng)符合收養(yǎng)法的規(guī)定,并不得違背收養(yǎng)人經(jīng)常居住地國的法律。收養(yǎng)人只能收養(yǎng)一名子女?!辈贿^,1999年5月25日由民政部修訂后頒行的《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》的第2條仍沿襲了《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女實施辦法》第2條的規(guī)定,但在第3條上卻做了較大幅度的修改,即規(guī)定為:“外國人在華收養(yǎng)子女,應(yīng)當(dāng)符合中國有關(guān)收養(yǎng)法律的規(guī)定,并應(yīng)當(dāng)符合收養(yǎng)人所在國有關(guān)收養(yǎng)法律的規(guī)定;因收養(yǎng)人所在國法律的規(guī)定與中國法律的規(guī)定不一致而產(chǎn)生的問題,由兩國政府有關(guān)部門協(xié)商處理?!笨梢?,依照這些規(guī)定,外國人在中國境內(nèi)收養(yǎng)子女的條件與中國公民一樣,沒有更寬松的條件。不僅如此,外國人在華收養(yǎng)子女必須符合我國收養(yǎng)法規(guī)定的收養(yǎng)人的條件,同時不得違背收養(yǎng)人所在國的收養(yǎng)法律法規(guī);被收養(yǎng)的中國兒童或非中國兒童必須符合中國收養(yǎng)法及有關(guān)規(guī)定所確立的被收養(yǎng)人的條件,送養(yǎng)人也必須符合中國收養(yǎng)法以及相關(guān)規(guī)定,同時,也不得違背收養(yǎng)人所在國的收養(yǎng)法律法規(guī)。只是對于外籍華人收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女,可以適用華僑收養(yǎng)中國公民子女的規(guī)定?,F(xiàn)行《中華人民共和國收養(yǎng)法》第7條在這方面作了有差別待遇的規(guī)定,華僑在中國境內(nèi)收養(yǎng)子女的權(quán)利不僅優(yōu)于其他外國人,而且也高于中國國內(nèi)公民,即“華僑收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女,還可以不受收養(yǎng)人無子女的限制”。如此,依我國現(xiàn)行有關(guān)收養(yǎng)的法律法規(guī),外國人在中國收養(yǎng)子女,適用中國法,同時必須兼顧收養(yǎng)人所在國法律?!吨腥A人民共和國收養(yǎng)法》第21條以及《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》第2條和第3條對涉外收養(yǎng)法律適用作了一定的規(guī)定,主張在中國成立的涉外收養(yǎng)關(guān)系的實質(zhì)要件和形式要件適用中國法,在這里,中國法既是被收養(yǎng)人的屬人法又是收養(yǎng)成立地法。與此同時,它還要求兼顧收養(yǎng)人的所在國法,“應(yīng)當(dāng)符合收養(yǎng)人所在國有關(guān)收養(yǎng)法律的規(guī)定。”(101)由韓德培先生主持編寫的《中華人民共和國國際私法示范法》也采類似立場,參見中國國際私法學(xué)會.中華人民共和國國際私法示范法[M].北京:法律出版社,2000.31.而2011年4月1日實施的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第28條卻對涉外收養(yǎng)關(guān)系成立的法律適用采用統(tǒng)一的法律適用原則,未區(qū)分實質(zhì)要件和形式要件分別考慮準據(jù)法選擇問題。該條第1款明文規(guī)定:“收養(yǎng)的條件和手續(xù),適用收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。”對于收養(yǎng)效力的法律適用,現(xiàn)行《中華人民共和國收養(yǎng)法》和《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》沒有明文規(guī)定,以往大多按照《中華人民共和國民法通則》第148條和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉的若干問題的意見(試行)》類推適用與撫養(yǎng)人有最密切關(guān)系的法律(102)涉外收養(yǎng)效力的法律適用可依《中華人民共和國民法通則》第148條的規(guī)定,即“撫養(yǎng)適用與被撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”。中華人民共和國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉的若干問題的意見(試行)》進一步指出:“父母子女相互之間的撫養(yǎng)……應(yīng)當(dāng)適用與撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。撫養(yǎng)人和被撫養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被撫養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地,均可視為與撫養(yǎng)人有最密切的關(guān)系。”。也就是說,在中國長期的司法實踐中一直主張對涉外收養(yǎng)效力的法律適用采取最密切聯(lián)系原則(103)蔣新苗.收養(yǎng)法比較研究[M].北京:北京大學(xué)出版社,2005.178-179.。然而,2011年實施的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第28條在確立涉外收養(yǎng)效力準據(jù)法時則采用了傾向于“收養(yǎng)人”的立法模式。該法第28條第2款規(guī)定:“收養(yǎng)的效力,適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。”這種做法值得斟酌。因為,被收養(yǎng)人在收養(yǎng)中處于弱勢地位,涉外收養(yǎng)效力的法律適用忽視該要素,既不利于保護被收養(yǎng)兒童的權(quán)益,也有違兒童最大利益原則(104)諸如,依被收養(yǎng)兒童原住國法律,收養(yǎng)效力較高,子女對父母的近親屬享有繼承權(quán);而依收養(yǎng)人所在國法律的規(guī)定,收養(yǎng)效力較低,子女對父母的近親屬不享有繼承權(quán)。這樣,若適用收養(yǎng)人屬人法確定的收養(yǎng)效力,那么,養(yǎng)子女對養(yǎng)父母的近親屬不享有繼承權(quán),勢必損害被收養(yǎng)兒童的權(quán)益。。另外,對于涉外收養(yǎng)關(guān)系的解除,2011年實施的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第28條第3款規(guī)定:“收養(yǎng)關(guān)系的解除,適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律。”盡管我國立法在規(guī)定涉外收養(yǎng)關(guān)系解除問題時著重考慮了被收養(yǎng)人權(quán)益保護的因素,但是,卻畫蛇添足地加了一個定語“收養(yǎng)時”,人為地增加了法律適用的復(fù)雜性。似乎在收養(yǎng)關(guān)系成立十年或數(shù)十年后,養(yǎng)父母和養(yǎng)子女已移民無數(shù)次,甚至遠離了收養(yǎng)成立時的國家,若要解除涉外收養(yǎng)關(guān)系,要么還得回到收養(yǎng)關(guān)系成立時的“經(jīng)常居所地”或“法院地”去,要么要求受理解除涉外收養(yǎng)關(guān)系所在國的主管機關(guān)或法院適用被收養(yǎng)人當(dāng)年曾居住過的那個國家的“經(jīng)常居所地法律或者法院地法律”。

瑞士對跨國收養(yǎng)問題的規(guī)定主要集中在1907年通過的《瑞士民法典》與1987年12月18日通過的《瑞士聯(lián)邦國際私法》中。在收養(yǎng)管轄權(quán)方面,瑞士法特別強調(diào)瑞士籍收養(yǎng)人或住所地在瑞士的養(yǎng)父母所屬法院和主管機關(guān)的管轄職權(quán)?!度鹗柯?lián)邦國際私法》第75條明確規(guī)定:“收養(yǎng)的管轄權(quán)屬于養(yǎng)父母住所地的瑞士法院和主管機關(guān)。有權(quán)對親子關(guān)系的司法認定及其異議進行管轄的法院,對收養(yǎng)異議的訴訟也享有管轄權(quán)。”該法第76條則進一步規(guī)定:“收養(yǎng)人夫妻雙方在瑞士都沒有住所,但其中一方具有瑞士國籍的,如果他們在國外的住所地?zé)o法收養(yǎng)子女,或者收養(yǎng)子女要求依照外國程序的,則具有瑞士國籍的一方收養(yǎng)人的國籍所在地的瑞士法院或主管機關(guān)可以行使管轄權(quán)?!笨梢?,對于跨國收養(yǎng)的管轄權(quán),瑞士傾向于強化本國法院或主管機關(guān)的管轄權(quán)。而對跨國收養(yǎng)的準據(jù)法選擇,瑞士的理論與實踐堅持區(qū)分在瑞士境內(nèi)成立的收養(yǎng)關(guān)系和在瑞士國境以外成立的收養(yǎng)關(guān)系兩種情形區(qū)別對待(105)International Social Service,Internal and Intercountry Adoption Laws,Kluwer Law International 1999, SWISS-Ⅰ,p.7.。凡是在瑞士境內(nèi)收養(yǎng)子女,一般適用瑞士法?!度鹗柯?lián)邦國際私法》第77條第1款明文規(guī)定:“在瑞士的收養(yǎng),其條件適用瑞士法律?!痹摲ǖ?7條第2款則規(guī)定:“如果收養(yǎng)人夫妻雙方的本國或住所地國家不承認這種收養(yǎng),且其結(jié)果將嚴重損害子女利益的,瑞士法院可以考慮適用外國的法律。盡管如此,仍不能保證承認收養(yǎng)的,則予以駁回?!弊顬樘貏e的是,《瑞士聯(lián)邦國際私法》第77條第3款還對跨國收養(yǎng)的無效問題作了規(guī)定:“在瑞士提起收養(yǎng)無效的訴訟,適用瑞士法律。在國外成立的收養(yǎng)關(guān)系,只有當(dāng)依瑞士法律為無效時才能認定其為無效?!睂τ谠谌鹗繃骋酝獬闪⒌氖震B(yǎng)關(guān)系,瑞士法也作了規(guī)定。《瑞士聯(lián)邦國際私法》第78條具體規(guī)定:“發(fā)生在國外的收養(yǎng),如果為收養(yǎng)人夫妻雙方的住所地國家或國籍所屬國家批準的,瑞士予以承認?!?106)李雙元等.國際私法教學(xué)參考資料選編(上冊)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2002.418.另外,瑞士只允許經(jīng)過政府授權(quán)的收養(yǎng)機構(gòu)才能從事跨國收養(yǎng)中的子女安置工作,養(yǎng)子女進入養(yǎng)家一般須接受主管機關(guān)的法定監(jiān)督?!度鹗棵穹ǖ洹返?69c條規(guī)定:“各州行使收養(yǎng)介紹的監(jiān)督權(quán)。從事職業(yè)的或與職業(yè)有關(guān)的介紹者須獲得許可。但監(jiān)護機關(guān)進行收養(yǎng)介紹的,不在此限。”(107)殷生根等譯.瑞士民法典[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1999.76.

可見,中瑞兩國的這類國際私法制度都可運用于解決涉及兩國的跨國收養(yǎng)關(guān)系。在兩國正式開通跨國收養(yǎng)關(guān)系以前或以后,國際私法在解決跨國收養(yǎng)法律沖突的功能均不容忽視。瑞士的這類國際私法規(guī)則可適用于解決含有涉及中國因素的收養(yǎng)關(guān)系問題,同樣,中國有關(guān)的國際私法規(guī)則也可適用于解決含有涉及瑞士因素的收養(yǎng)關(guān)系。盡管依據(jù)國際私法規(guī)則能在一定程度上解決兩國的跨國收養(yǎng)法律沖突問題,但終究還是有限的。不過其優(yōu)點在于這種方法不會迫使任何一方因他國影響而修改國內(nèi)立法。

第二,采取個案協(xié)商的方式解決中國與瑞士之間的跨國收養(yǎng)法律沖突。為了便于早日開通兩國的跨國收養(yǎng),可通過相關(guān)途徑約定先采取個案協(xié)商的辦法。這是與傳統(tǒng)國際私法方法不同的一種靈活、方便的解決法律沖突的方式,有助于更切實際地處理多元化環(huán)境下的跨國收養(yǎng)實務(wù)以及個案的及時解決乃至有效謀求個案的公平公正,但是,因該方法缺乏衡定性與普遍效力,也非長久之計,只可作應(yīng)急之用。

第三,通過兩國簽訂雙邊合作協(xié)定或司法協(xié)助條約來解決涉及中國與瑞士的跨國收養(yǎng)法律沖突。這種做法也不必強迫任何一方修改國內(nèi)立法,但又可求得跨國收養(yǎng)的開通。然而,這種做法也不是最理想的,因為海牙國際私法會議1993年的《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》專門強調(diào)締約方不得簽訂低于公約效力的雙邊或多邊協(xié)定(108)Permanent Bureau, The Implementation and Operation of 1993 Hague Intercountry Adoption Convention:Guide to Good Practice(Guide No.1), Jordan Publishing Limited 2008,p.109.。瑞士與中國都是海牙國際私法會議《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》締約國。瑞士早在1995年1月16日就簽署了該公約,2002年9月24日批準,2003年1月1日實施該公約(109)Heidi Bucher-Steinegger,Verbindliche fachliche Standards und Kantonsautonomie,in Ingeborg Schwenzer, Internationale Adoption, St?mpfli Verlag AG Bern,2009,p.205.。海牙《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》要求“不得簽訂低于公約效力的雙邊或多邊協(xié)定”的導(dǎo)向是不可逆轉(zhuǎn)的(110)海牙國際私法會議《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》第39條第2款規(guī)定:“任何締約國可與一個或更多的其他締約國締結(jié)協(xié)定,以共同促進本公約的實施。此類協(xié)定只能減損本公約第14條至第16條和第18條至第21條的規(guī)定。締結(jié)此類協(xié)定的國家應(yīng)將協(xié)定副本遞送本公約保存機關(guān)。”。因此,即使兩國共同簽訂雙邊合作協(xié)定或司法協(xié)助條約來解決涉及中國與瑞士的跨國收養(yǎng)法律沖突,也不得低于公約所要求的保護措施。

第四,通過共同參加有關(guān)收養(yǎng)的國際公約來解決中國與瑞士之間的跨國收養(yǎng)法律沖突。瑞士于1992年6月18日批準實施聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》,1997年2月24日實施聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》,1972年12月29日批準實施歐洲理事會1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》(1973年4月1日在瑞士生效)(111)瑞士目前尚未簽署2008年11月27日修改的歐洲收養(yǎng)公約。參見:http://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/conventions/treaty/(2020-01-31)[2020-02-20].,1983年9月27日批準實施《歐洲兒童監(jiān)護公約》,1984年1月1日實施了海牙《國際誘拐兒童民事方面的公約》,2003年1月1日實施了海牙國際私法會議《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》。在中國,第七屆全國人民代表大會常委會第23次會議已于1991年12月29日審議批準了聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》,2000年11月30日簽署了海牙《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》,2005年4月27日第十屆全國人大常委會第15次會議批準了該公約,2006年1月1日實施該公約。事實上,采用共同參加國際公約或條約這種方法,不僅可以促成各國法律的修訂,而且可以避開制定兩國一致的沖突法或?qū)嶓w法的立法障礙,并有望促進跨國收養(yǎng)方面法律沖突的解決并同跨國收養(yǎng)法統(tǒng)一化運動的協(xié)調(diào)和對接。

第五,兩國在相互協(xié)商的基礎(chǔ)上修改各自的法律以求得收養(yǎng)法的大體一致,徹底解決中國與瑞士之間的跨國收養(yǎng)法律沖突。

避免和消除跨國收養(yǎng)方面法律沖突的最徹底的辦法便是制定兩國趨同或一致的收養(yǎng)法,不僅從實體法方面求得接近,而且從程序法和沖突法方面都實現(xiàn)對接。但是,從兩國的具體情況來分析,由于瑞士與中國的收養(yǎng)法律差異較大,尤其是法律性質(zhì)不同,加之收養(yǎng)深受歷史文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰和政治經(jīng)濟乃至人口政策等多重因素的影響和制約(112)Elsbeth Müller,Workshop:Interkulturelle Aspekte,in Ingeborg Schwenzer, Internationale Adoption, St?mpfli Verlag AG Bern,2009,p.123.,短時間內(nèi)難以完全消除和避免法律沖突。例如,兩國實行的人口政策根本不同,《中華人民共和國憲法》第25條規(guī)定:“國家推行計劃生育,使人口的增長同經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃相適應(yīng)。”因而,《中華人民共和國收養(yǎng)法》第3條和第19條明確規(guī)定收養(yǎng)不得違背計劃生育的法律和法規(guī),收養(yǎng)人一般僅限于無子女者,而且只能收養(yǎng)一名子女(113)盡管中國2016年1月1日全面實施二孩政策,但并未廢除計劃生育政策和放開生育,因此,2019年10月21日第十三屆全國人大常委會第十四次會議審議的《中華人民共和國民法典婚姻家庭篇(草案)》第877條和第878條還是對收養(yǎng)人收養(yǎng)子女的數(shù)量做了一定限制。。但是,瑞士沒有這類人口政策方面的特殊要求,對收養(yǎng)子女未作這方面的明確限制(114)Ingeborg Schwenzer , Eva Bachofner,Familienbilder im Adoptionrecht,in Ingeborg Schwenzer, Internationale Adoption, St?mpfli Verlag AG Bern,2009,pp.90-91.。人口政策方面的這種差別,勢必會在收養(yǎng)的具體法律規(guī)定上有所反映和體現(xiàn),從而很難使收養(yǎng)的要件方面達到完全統(tǒng)一。實際上,瑞士收養(yǎng)方面的法律與中國實施的全國性的收養(yǎng)法確實存在不同程度的沖突,在一些具體的規(guī)定中諸如收養(yǎng)成立的實質(zhì)要件、收養(yǎng)成立的形式要件、收養(yǎng)的法律效力以及收養(yǎng)關(guān)系的解除等方面的差異就相當(dāng)明顯。因而,要想比較快地實現(xiàn)兩國收養(yǎng)法的趨同或一致并不是十分容易的事,只能是漸進的、緩慢的,需要時間和各方面的努力。換言之,在相當(dāng)長的時期內(nèi),制定完全相同的收養(yǎng)法幾乎不可能。最多只能作為一種理想去追求并朝著該方向努力。因此,對避免和消除中國與瑞士之間的跨國收養(yǎng)方面法律沖突,有必要先借助別的有效途徑加以解決。

總之,必須直面現(xiàn)存的問題,不可回避,更不必諱莫如深、消極等待,否則,有可能貽害無窮、禍及后世。事實上,少數(shù)瑞士公民已通過其他途徑收養(yǎng)了中國兒童。據(jù)瑞士官方公布的數(shù)據(jù),早在20世紀90年代初就有一些瑞士人在中國收養(yǎng)過兒童。目前瑞士人主要在香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)與中國臺灣地區(qū)收養(yǎng)子女。2001年瑞士收養(yǎng)中國兒童3人,2003年瑞士收養(yǎng)中國兒童2人,2010年瑞士收養(yǎng)中國兒童4人,2011年瑞士收養(yǎng)中國兒童6人,2012年瑞士收養(yǎng)中國兒童5人,2013年瑞士收養(yǎng)中國兒童5人,2014年收養(yǎng)中國兒童9人(115)https://www.assets.hcch.net/docs/2888e1ff-260a-4f94-b33b-26dec2bc(2020-01-29)[2020-02-17].。因此,要想徹底解決好中國與瑞士之間的跨國收養(yǎng)法律沖突,順利開通兩國的跨國收養(yǎng)關(guān)系,民間的努力是非常有限的,學(xué)者的呼吁也只能發(fā)揮理論參考的作用,惟有依靠兩國政府、立法與司法部門的自上而下的推動才可見諸行動。因為主權(quán)因素與外交策略在解決跨國收養(yǎng)法律沖突問題中占據(jù)主導(dǎo)地位,沒有這兩方面權(quán)力的直接參與,開通跨國收養(yǎng)渠道與解決跨國收養(yǎng)法律沖突,根本是不可能的。不僅如此,由于收養(yǎng)問題屬于復(fù)雜的亞文化范疇,還深受政治、經(jīng)濟、文化、社會制度、民族傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、倫理道德、宗教信仰等多重因素的影響。在解決跨國收養(yǎng)的法律沖突時,不可忽視其背景因素的影響。無論如何,要想順利地解決中國與瑞士之間的跨國收養(yǎng)法律沖突,務(wù)必遵循國家主權(quán)原則、平等互利原則、促進和保障正常的民事交往原則、維護弱方當(dāng)事人權(quán)益原則等基本原則。在這些原則指導(dǎo)下,有步驟地采取行之有效的辦法來解決中瑞之間以及中國與其他國家之間的跨國收養(yǎng)法律沖突。

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