羅克研

天下熙熙皆為利來，天下攘攘皆為利往。職業(yè)打假人作為歷史的產(chǎn)物，需要兩個條件：一是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定程度，二是市場秩序尚未得到徹底規(guī)范。

打假盛興20年，雖然網(wǎng)絡職業(yè)打假在打擊假冒偽劣產(chǎn)品，推動消費者維權、凈化市場環(huán)境方面起到一定積極作用，但負面影響也逐步顯現(xiàn)。職業(yè)打假高額索賠偏向以牟利為目的，甚至形成灰色產(chǎn)業(yè)鏈，不僅降低了打假的正面效果，也擾亂了正常的市場秩序和營商環(huán)境。隨著商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展，生產(chǎn)者和經(jīng)營者的誠信意識不斷提高，職業(yè)打假人終將退出歷史的舞臺。

2019年年末，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院宣判一起案件：杭州西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局因不受理職業(yè)索賠人郭某的投訴被起訴后，法院駁回郭某起訴，理由是郭某非因生活需要購買商品，不享有普通消費者權利，不具有原告訴訟主體資格。

這是國家市場監(jiān)管總局去年底發(fā)布《辦法》，明確職業(yè)索賠的惡意投訴不予受理后，國內首起公開駁回職業(yè)索賠人行政起訴的案例。

2020年1月1日起，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《市場監(jiān)督管理投訴舉報處理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》）正式實施。該《辦法》明確規(guī)定，“不以生活消費需要購買商品、接受服務，或者不能證明與被投訴人之間存在消費爭議的投訴，市場監(jiān)督管理部門不予受理”。

職業(yè)索賠人通過惡意投訴而牟利的大門將被關閉，以“打假”為名義的惡意投訴，直接會被規(guī)制。

“這一規(guī)定既符合消費者權益保護法有關消費者定義的規(guī)定，又關閉了以營利為目的的所謂職業(yè)索賠人的投訴之門，還能減輕監(jiān)管部門的負擔?！敝袊M者協(xié)會專家委員會專家邱寶昌認為。

邱寶昌表示，如何認定是消費者以生活需要為目的的消費行為，還是職業(yè)索賠人以營利為目的的行為，在實踐中可能存在難度。他建議修改消費者權益保護法或在有關司法解釋中予以明確。

“我們既要保護消費者合法權益，也要關閉那些根本不以生活需要為目的的職業(yè)索賠人牟利的渠道，同時要打開獎勵舉報之門，鼓勵社會公眾通過舉報獲得相應獎勵?！鼻駥毑f。

打假：從傳統(tǒng)零售到互聯(lián)網(wǎng)時代

職業(yè)打假起源于上世紀80年代末、90年代初，隨著假冒產(chǎn)品盛行出現(xiàn)了一批以王海為代表的職業(yè)打假人，他們多是《消費者權益保護法》《產(chǎn)品質量法》為法律依據(jù)，涉及領域也是五花八門，在當時有效地遏制了制假售假的行為，王海也成為第一位中國保護消費基金會設立的“消費者打假獎”的獲得者和被媒體評為中國新聞人物，足見政府、媒體和社會對職業(yè)打假的重視和支持。

在90年代末和2000年初期，只是相對少量的人，對實體店鋪，進行偶爾為之的打假行為，比如超市的過期產(chǎn)品等為主。

在2009年食品安全法出臺之前，職業(yè)打假以《消費者權益保護法》《廣告法》《產(chǎn)品質量法》為依據(jù)要求得到高額賠償，食品安全法出臺之后，食品領域的打假出現(xiàn)了一些小高潮，出現(xiàn)了一批要求10倍賠償?shù)陌讣渲泻芏喟讣蛟嫔矸菔恰奥殬I(yè)打假人”而非傳統(tǒng)意義上的消費者，不符合《食品安全法》的規(guī)定而敗訴。他們向商家提出10倍賠償?shù)脑V求，往往被稱為“惡意訴訟”。直到2014年3月15日，最高法《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》實施，“職業(yè)打假人”的訴訟出現(xiàn)改觀。司法解釋明確規(guī)定了知假買假也會受到法律保護，可是多以標簽、外包裝等方面不符合相關規(guī)定為主，出現(xiàn)了低成本、高收益的打假現(xiàn)象。

那么，是什么讓這個行業(yè)發(fā)展到今天，變得越來越職業(yè)化，專業(yè)化和規(guī)?；四?？

這里面有兩個主要原因。第一，是2014年新修訂的《消費者權益保護法》第55條，明確規(guī)定如商家有欺詐行為的，實行3倍賠償，最低500元。當然，還有在2015年，新修訂的《廣告法》中，對多個行業(yè)的廣告宣傳內容，進行了非常嚴格的約束。

在過去，雖然一直偶有打假行為，但是對職業(yè)打假人沒有權威支持，但有了這兩條法律，打假就可以以《廣告法》為藍本，來舉證產(chǎn)品不符合規(guī)范，同時以《消法》為依托，聲明受到了欺詐，要求獲得3倍賠償（最低500元）。通過以上兩部法律，職業(yè)打假人獲得了可以生存的土壤，但是客觀來講，在實體店，例如去超市打假，都是面對面，風險是很大的，大部分可能想專業(yè)從事職業(yè)打假工作的人，會擔心風險。所以如果只是以上情況，職業(yè)打假人是不可能大規(guī)模運作的。而之所以有大量的涌現(xiàn)，還有第二個主要原因：電商。

在2015年9月1日施行的《廣告法》出臺前1年左右，京東平臺在廣告宣傳方面，就受到了打假人相應的舉報，并多次受到北京工商局的罰款，在這個罰款之后，第一批職業(yè)打假人開始進場，因京東平臺受到了多次的罰款，所以其內部對打假是非常重視的，在當時，即2015年整一年，是職業(yè)打假人發(fā)展的黃金時期，在這一段時間，因為京東不想再受到工商局的罰款，其次是因為其過于愛惜自己的羽毛，所以幾乎只要有職業(yè)打假人聯(lián)系客服，都能很快得到賠償，加上當時對新《廣告法》的不熟悉和商家法律意識的普遍不足，有大量的產(chǎn)品都多少有違規(guī)的現(xiàn)象，所以當時對職業(yè)打假人來說，可以說是遍地是黃金，買到就是賺到的年代。

一直持續(xù)到2016年的年初，在這個時間，因海量的職業(yè)打假人和大量的賠償加上客服資源的嚴重不足，另有一個原因，就是隨著時間的發(fā)展，違規(guī)的產(chǎn)品越來越少，所以京東從樂于給打假人錢，破財消災心態(tài)的階段，逐步轉變成我并無執(zhí)法權限，無權處理的階段。至此，在京東打假，越來越難，要錢也非常不容易，就此京東打假就告一段落，但是職業(yè)打假的人群已建立，下面會有新的發(fā)展。

在2015年底和2016年初，隨著京東打假變得困難，職業(yè)打假人開始轉投陣營，主攻天貓，但是阿里巴巴一貫且持久的政策，從來都沒有支持過職業(yè)打假人，也就是你以打假人的身份在天貓平臺投訴，是很難成功的。不過，這并難不倒打假人，他們在天貓下單，然后通過12315熱線，或是以直接向工商舉報的方式，由當?shù)氐墓ど叹种苯雍蜕碳夜韭?lián)系處理，對商家而言，工商局要求處理，那商家不可能不重視，所以一但工商找到，甚至是打假人只要提及，要去工商舉報，通常商家就會妥協(xié)和賠款。這迎來了職業(yè)打假人在京東沉寂不久的第二個春天，雖然這一波并沒有像在京東索賠來得那么有效率，但是也是一個成功率很高的路線。在整個2016年，甚至一直到2017年3月左右，這基本上是職業(yè)打假人較為常用的操作辦法。

2015年10月1日，修訂后的《食品安全法》實施，對“十倍賠償”條款作了修訂：食品的標簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費者造成誤導的瑕疵的除外。雖然沒有對瑕疵進行說明，但界定了兩點：不影響食品安全和不會對消費者造成誤導。隨后北京、上海、山東等地在條款的具體實施時，對瑕疵進行了解釋并列舉了一些情形。

職業(yè)打假的關注點也向違法添加、濫用食品添加劑等方面轉移。

據(jù)了解，職業(yè)打假人一般都會先向工商部門、食藥監(jiān)部門等進行投訴、舉報，待相關部門作出行政處罰決定后，才會向法院提起訴訟要求賠償;也有直接與企業(yè)協(xié)商賠償?shù)摹?/p>

雖然最高法院明確對知假買假行為的支持，但關于職業(yè)打假知假買假的討論從來都沒有停止過，主要形成兩種意見：一種意見認為，知假買假并不構成欺詐，如果支持，容易助長人們的投機心理，違背誠實信用的原則，不利于社會誠信的建立;另一種意見認為，普通消費者維權難度很大，職業(yè)打假人的參與能夠在更大程度上對制假售假行為形成威懾力，能夠凈化市場環(huán)境。在訴訟中企業(yè)以標簽瑕疵、知假買假、職業(yè)打假人不是消費者等原由抗訴，法院判決各有不同。在《2016年消費者維權訴訟數(shù)據(jù)報告》中顯示，在2016年7000余個消費維權案件中，牽涉職業(yè)打假的案件，80%的打假人主張得到法院的支持?？梢姺善虻诙N意見。

2017年5月19日最高法院辦公廳向工商總局辦公廳發(fā)出《對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復意見》認為：考慮到食藥安全的特殊性及現(xiàn)有的司法解釋，目前可以考慮除購買食品、藥品以外的情形逐步遏制職業(yè)打假人的牟利性打假行為。

質疑：從打假到“假”打

不可否認，職業(yè)打假人的這些行為讓商家開始重視產(chǎn)品質量。隨著時間的發(fā)展，打假從打“假”變成只要是感覺不太對，就要試一試。但是商家因為也懂法，所以在法律領域，職業(yè)打假成功的機會越來越小。而商家，越來越規(guī)范。

雖然網(wǎng)絡職業(yè)打假在打擊假冒偽劣產(chǎn)品，推動消費者維權、凈化市場環(huán)境方面起到一定積極作用，但負面影響也逐步顯現(xiàn)。職業(yè)打假高額索賠偏向以牟利為目的，甚至形成灰色產(chǎn)業(yè)鏈，不僅降低了打假的正面效果，也擾亂了正常的市場秩序和營商環(huán)境。

打假興盛20年，關于職業(yè)索賠的爭議一直存在，其核心問題是“以牟利為目的”的職業(yè)索賠是否應該受到法律保護。有觀點認為，“以牟利為目的”的職業(yè)打假造成很大的行政、司法資源浪費，常常讓正常維權陷入被動，扭曲了《消費者權益保護法》的立法初衷。

2016年11月，《中華人民共和國消費者權益保護法實施條例（送審稿）》征求意見。其中有這樣的表述：自然人、法人或其他組織以牟利為目的購買、使用商品或接受服務的，不適用本條例。

2017年8月底，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布10大典型案例，其中在對排名第一的劉某買奶粉一案的解讀中，首次對職業(yè)打假人的概念進行界定：職業(yè)打假人是指以牟利為目的，知假買假并向生產(chǎn)者、經(jīng)營者主張懲罰性賠償?shù)淖匀蝗?、法人及其他組織。同時明確，本案原告應認定為非消費需要的牟利性行為，其不屬于《消法》中的消費者。

在不少職業(yè)打假人看來，法律已經(jīng)不站在他們這一邊了。有打假人坦言，在風口上豬也能飛，他們的風就是法律，現(xiàn)在風向好像要轉，職業(yè)打假這條路，不好走了。

隨著業(yè)界對“知假買假”的爭議加劇以及部分打假人的不規(guī)范行為，公眾對打假人的質疑聲漸起。

長期關注職業(yè)打假人群體的律師楊瑜琳表達了擔憂：“職業(yè)打假人占據(jù)了太多行政司法資源，讓正常的消費者維權變得困難?！睏铊ち毡硎?，這幾年，職業(yè)打假人越來越多，他們頂著“打假”的帽子，實際上給企業(yè)、政府帶來很大的干擾。職業(yè)打假人的“打假”只是一種為公眾所熟知的習慣表述，但不等于說職業(yè)打假人以營利為目的的“知假買假”行為與“打假”相關，此“假”非彼“假”，認為稱其為“職業(yè)索賠人”或許更為貼切。

2019年9月，在由中國市場監(jiān)管報社主辦的“職業(yè)索賠行為專題研討會”上，一位基層市場監(jiān)管部門工作人員介紹說，有“職業(yè)索賠人”因對市場監(jiān)管部門處理結果不滿，在深圳針對同一問題累計提起13起行政復議、26起行政訴訟。最后導致160余位執(zhí)法、司法人員為其服務，耗時575天。在杭州，有“職業(yè)索賠人”在一年內發(fā)起職業(yè)投訴舉報多達4280起。

“一些‘職業(yè)索賠人專門盯著商品瑕疵批量購買，甚至偽造證據(jù)對商家進行敲詐勒索，利用惡意投訴舉報作為自己牟利的手段，顯然已經(jīng)偏離了立法本意和保護消費者的初衷，反而讓真正的消費維權問題得不到解決?！敝袊M者協(xié)會投訴部主任張德志在會上說。

2019年11月舉辦的2019年互聯(lián)網(wǎng)法律大會上，南都新業(yè)態(tài)法治研究中心發(fā)布《惡意索賠行業(yè)觀察報告》指出，“職業(yè)索賠”已經(jīng)影響到商家、平臺、監(jiān)管部門、司法部門等多方，破壞了市場營商環(huán)境，侵占了消費者正當維權的司法執(zhí)法資源。報告還指出，和職業(yè)打假不同的是，“職業(yè)索賠”往往假借打假之名、行敲詐勒索之實。一般路徑為“一買、二談、三舉報、四復議、五訴訟”。此外，“職業(yè)索賠”目前正呈現(xiàn)團體化、年輕化、產(chǎn)業(yè)化等趨勢。

改變：勿以惡小而為之

近年來，職業(yè)打假群體由個人單打獨斗逐步向團體化、專業(yè)化發(fā)展。團體成員之間身份關系緊密，以夫妻、親屬、同鄉(xiāng)關系居多，成員戶籍地、居住地往往相近或相同，收貨地址集中于同一街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)。團體內信息資源共享互通，存在打假商品類型趨同，委托同一律師提起訴訟的現(xiàn)象。抱團打假的逐利目的明顯，多采取同一商品多次下單、針對同一店鋪用不同賬號反復下單等方法，以提高貨款金額，增加索賠額度，獲得更大收益。

此外，還有個別打假人為擴大收益，組建微信群、開門收徒、交流打假經(jīng)驗、提供入行培訓，甚至抱有僥幸和投機心理，存在作假造假、敲詐勒索之嫌。這種抱團打假的做法讓職業(yè)打假人游走于合法維權和違法犯罪的邊緣地帶，亟需給予一定的規(guī)制和正向引導。

長寧法院此前發(fā)布的白皮書顯示，2017到2019年，該院共受理涉職業(yè)打假網(wǎng)絡購物合同糾紛案件374件，審結330件，涉案總標的額1014萬余元，且案件數(shù)逐年遞增，2019年收案數(shù)是2017年的17倍。

此外，在案件類型方面，食藥品類比重明顯偏高，2019年更是占到收案數(shù)的75%。但是，這些案件中相當一部分并不涉及食藥品本身質量問題，職業(yè)打假人盯上了進口商品無中文標簽、產(chǎn)品說明、未取得行政審批手續(xù)等方面的瑕疵，對真正社會危害較大的假冒偽劣產(chǎn)品及非法經(jīng)營主體打擊效果并不明顯。

據(jù)此前中國連鎖協(xié)會的調查數(shù)據(jù)顯示，近幾年，涉及職業(yè)打假人索賠事件中，包裝標簽問題比例為55.78%，食品過期（19.51%）、發(fā)現(xiàn)異物（12.92%）、產(chǎn)品質量（11.79%）。可以說，問題商品的存在，仍是職業(yè)打假人存在的前提?？紤]到客觀存在的食品過期行為，職業(yè)打假人惡意打假，甚至打假人自身造假其實是小概率事件。

職業(yè)打假人通過掉包、涂改生產(chǎn)日期惡意“維權”，已經(jīng)觸犯了法律，商家可以依法保護自己的合法權益。也可以通過完善管理，健全制度，用鐵的事實否定惡意打假人的投訴。甚至商家可以建立交流體系，互通惡意打假者信息，共同防范。

勿以惡小而為之，勿以善小而不為。

如果“啄木鳥”不捉蟲，只“啄”樹，就適得其反了。近年來特別是電商普及后，職業(yè)打假的負面效應進一步顯現(xiàn)，并產(chǎn)生了新變種，在“打假”旗號下，一些職業(yè)打假人從知假買假演變?yōu)樽黾僭旒?，通過惡意投訴、敲詐勒索牟利，已涉嫌違法犯罪。因成本低、獲益高，這些“職業(yè)索賠”團隊在網(wǎng)上興風作浪，商家苦不堪言。

出路：職業(yè)角色告別歷史舞臺

數(shù)據(jù)顯示，近年來，假借打假之名，行敲詐勒索之實的職業(yè)索賠受到越來越嚴厲的打擊。自2018年5月以來，國務院已3次發(fā)文表態(tài)打擊通過惡意舉報非法牟利的行為，遏制職業(yè)索賠已成社會共識。如中共中央、國務院于2019年5月20日發(fā)布的《關于深化改革加強食品安全工作的意見》，其中提出“對惡意舉報非法牟利的行為，要依法嚴厲打擊”。

2019年8月8日，國務院辦公廳發(fā)布《關于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導意見》，要求切實保護平臺經(jīng)濟參與者合法權益，打擊以“打假”為名的敲詐勒索行為。

2019年9月6日，國務院發(fā)布關于加強和規(guī)范事中事后監(jiān)管的指導意見，也提出“依法規(guī)范牟利性‘打假和索賠行為”。

針對職業(yè)索賠的立法探索受到全國人大常委會的允許和鼓勵。2019年12月25日，在第十三屆全國人大常委會第十五次會議上，全國人大常委會法工委主任沈春耀在作關于2019年備案審查工作情況報告時表示，允許和鼓勵制定機關根據(jù)實踐需要和法治原則進行立法探索。

沈春耀提及了《深圳經(jīng)濟特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》有關職業(yè)索賠的規(guī)定。該條例規(guī)定，有關部門受理關于食品安全問題的投訴舉報時，發(fā)現(xiàn)投訴人超出合理消費或者以索取賠償、獎勵作為主要收入來源的，可以終止調查并將相關線索納入食品安全風險監(jiān)測范圍。

據(jù)公開報道顯示，《深圳經(jīng)濟特區(qū)食品安全監(jiān)督條例》是在2018年1月深圳市第六屆人大常委會第二十二次會議上通過的，它被稱為是全國首例限制食品職業(yè)投訴、職業(yè)索賠的地方性條例。

對于從立法上“清退”打假人，圈內有不同的聲音。

知名職業(yè)打假人趙建磊認為，職業(yè)打假人群體的出現(xiàn)，是因為市場上有各種問題商品和違法侵權行為。國家出臺懲罰性賠償制度的初衷，就是通過懲罰獎勵來吸引更多的人來和假冒偽劣做斗爭。在實踐中，普通消費者維權較少，在于對法律和相關政策了解不夠，維權成本較高，往往導致這一政策設計難以充分發(fā)揮作用。職業(yè)打假人的出現(xiàn)，彌補了普通消費者經(jīng)驗不夠，彌補了行政監(jiān)管力量的不足。正是他們的共同努力，問題商品大量減少，市場秩序趨于規(guī)范，才有了公眾放心消費的環(huán)境。

長寧法院認為：“法律上并沒有“職業(yè)打假人”這一概念，最高法院司法解釋目前僅僅明確了在食藥品領域，知假買假者的消費者主體資格，對于有組織的以營利為主要目的的打假者，還沒有結論。這就導致法院在審理相關案件時，對職業(yè)打假人是否屬于應依法保護的消費者存在不同判斷。我們建議，立法區(qū)分職業(yè)打假人和普通消費者維權，明確職業(yè)打假人的法律地位和定性，劃定職業(yè)打假的邊界，發(fā)揮職業(yè)打假人作為‘森林啄木鳥的積極作用?！?/p>

長寧法院相關負責人還提出，政府部門可以借鑒國外“賞金獵人”制度，雇傭專門人員對網(wǎng)絡商品進行抽檢，并向其發(fā)放固定薪酬，對打假成果還可以給予一定金額獎勵。

隨著未來商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展，法規(guī)制度不斷完善，生產(chǎn)者和經(jīng)營者的誠信意識不斷提高，職業(yè)打假人的角色終將退出歷史的舞臺。