摘? ? ? 要：《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》明確全面禁止食用野生動物等一系列行為。隨著該《決定》的出臺，野生動物資源的刑事保護(hù)也應(yīng)作出回應(yīng)。目前我國野生動物資源刑事保護(hù)存在保護(hù)對象不統(tǒng)一、制裁范圍有疏漏、罪名適用區(qū)分困難、罪數(shù)判定存在差異以及違法與犯罪標(biāo)準(zhǔn)重合等問題。對此，應(yīng)當(dāng)以《決定》的出臺為契機(jī)，結(jié)合生物安全和生態(tài)安全等新的立法需求，在貫徹刑法謙抑性原則的前提下，基于違法一元論的立場，完善現(xiàn)行野生動物資源的刑事保護(hù)立法并作適度的前瞻性規(guī)定。具體而言，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)《刑法》及相關(guān)行政立法的規(guī)定，完善現(xiàn)有罪名的規(guī)定，將食用等行為獨立成罪，并完善司法解釋。

關(guān)? 鍵? 詞：刑事保護(hù);生物安全;生態(tài)安全;刑法謙抑性;野生動物資源

2020年2月3日的中央政治局常委會會議上，習(xí)近平總書記指出，食用野生動物風(fēng)險很大，“野味產(chǎn)業(yè)”規(guī)模龐大，對公共衛(wèi)生安全構(gòu)成了重大隱患。[1]多種證據(jù)證明，常見的諸多野生動物都攜帶了可致病的細(xì)菌、病毒、寄生蟲，[2]食用野生動物對公共衛(wèi)生健康安全具有極大的風(fēng)險。事實上，我國食用野生動物的風(fēng)俗由來已久。宋代便有記載：“深廣及溪峒人，不問鳥獸蛇蟲，無不食之?！蔽娜颂K軾也曾作詩：“土人頓頓食署芋，薦以薰鼠燒蝙蝠?！睍r至今日，由于少數(shù)地方部分民眾社會公共衛(wèi)生健康意識落后及立法疏漏等原因，部分地區(qū)仍存在食用“野味”的現(xiàn)象。對此，全國人大常委會于2020年2月24日通過了《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《決定》），全面禁止食用陸生野生動物?？陀^地說，《決定》在強(qiáng)調(diào)保護(hù)野生動物資源、推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)之外，增加了生物安全、生態(tài)安全以及公共安全的全新內(nèi)涵，對于治理食用野生動物現(xiàn)象等有著極為重要的意義。本文以《決定》出臺為節(jié)點，對我國野生動物資源保護(hù)的立法現(xiàn)狀進(jìn)行梳理，分析當(dāng)前我國野生動物資源刑事保護(hù)中存在的問題，并對相應(yīng)的解決方案進(jìn)行探討。

一、野生動物資源立法保護(hù)的現(xiàn)狀梳理

我國對野生動物資源保護(hù)采取了行政與刑事相結(jié)合的二元保護(hù)模式。毫無疑問，破壞野生動物資源犯罪屬于法定犯的范疇。這類犯罪并不違反倫理道德，只是由于法律規(guī)定才成為犯罪，[3]也即“由于法律的禁止性規(guī)定而成立的犯罪”。[4]最初將法定犯理論化的犯罪學(xué)家加羅法洛在其經(jīng)典著作《犯罪學(xué)》中提出了諸多法定犯的類型，其中之一為“與某個國家中地方性或特別立法相抵觸的行為。如違反……狩獵、捕魚……以及其他各種地方法規(guī)的行為”。[5]通常在治理這類犯罪時采取的是“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的定罪機(jī)制，[6]“前置法”即相關(guān)的行政立法。下文將分別基于行政和刑事角度，同時結(jié)合《決定》內(nèi)容，對保護(hù)野生動物資源的立法進(jìn)行梳理。

野生動物資源行政保護(hù)的立法現(xiàn)狀可總結(jié)為“一個核心，多維補(bǔ)充”：“一個核心”是指《中華人民共和國野生動物保護(hù)法》（以下簡稱《野生動物保護(hù)法》），其最初制定于1988年，并于2004年、2009年、2016年以及2018年進(jìn)行了修改①?！兑吧鷦游锉Ｗo(hù)法》中對野生動物及其棲息地保護(hù)、野生動物管理及相關(guān)的法律責(zé)任作出了明確規(guī)定，禁止非法獵捕、殺害野生動物、非法出售、購買、利用野生動物及其制品、非法生產(chǎn)、經(jīng)營使用野生動物及其制品制作的食品以及非法運(yùn)輸、攜帶、寄遞野生動物及其制品等行為?！岸嗑S補(bǔ)充”則是指根據(jù)《野生動物保護(hù)法》規(guī)定而制定的《陸生野生動物保護(hù)實施條例》和《水生野生動物保護(hù)實施條例》。

在刑事保護(hù)方面，破壞野生動物資源的罪名規(guī)定在《刑法》分則第六章妨害社會管理秩序罪下的第六節(jié)“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”之中，主要為第341條的非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪、非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪以及非法狩獵罪。分則第151條規(guī)定的走私珍貴動物、珍貴動物制品罪雖然也涉及到珍貴、瀕危野生動物及其制品，但其指向的犯罪客體為海關(guān)制度，破壞的是社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，與破壞野生動物資源犯罪危害的野生動物保護(hù)制度犯罪客體不同，筆者不做過多關(guān)注。此外，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百四十一條、第三百一十二條的解釋》的內(nèi)容，明知或應(yīng)知是非法狩獵的野生動物而購買的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，實施破壞野生動物資源的行為也有可能構(gòu)成危害公共安全犯罪、偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件罪、非法經(jīng)營罪等罪名。

此次全國人大常委會出臺的《決定》主要涉及野生動物資源的行政保護(hù)，相關(guān)內(nèi)容可歸納為三點：第一，重申現(xiàn)行立法規(guī)定，禁止所有非法破壞野生動物資源的行為，并在現(xiàn)行法律規(guī)定基礎(chǔ)上加重處罰。這一內(nèi)容涉及到獵捕、交易、運(yùn)輸以及食用等行為，相應(yīng)的法律責(zé)任由《野生動物保護(hù)法》第45條、第46條、第48條、第49條等規(guī)定。加重處罰意味著在沒收涉案非法物品的基礎(chǔ)上，處更為高昂的罰款、吊銷從業(yè)證照等。第二，全面禁止食用行為。《決定》中禁止食用的對象既包括受法律保護(hù)的、野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物，也包括人工飼養(yǎng)繁殖的相關(guān)陸生野生動物物種，對此將參照現(xiàn)行法律規(guī)定處罰。該內(nèi)容擴(kuò)大了野生動物的保護(hù)范圍，給現(xiàn)行立法帶來了一定的沖擊。2016年修訂的《野生動物保護(hù)法》規(guī)定對野生動物實行分類分級保護(hù)，將野生動物分為國家重點保護(hù)野生動物、地方重點保護(hù)野生動物以及有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的陸生野生動物（即“三有”野生動物），且在第28條規(guī)定了對人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定的國家重點保護(hù)野生動物采取與野外種群不同的管理措施，體現(xiàn)出了將人工繁育的物種與傳統(tǒng)意義上的野生動物做不同對待的立法精神。與之相對應(yīng)，立法（第30條）絕對禁止生產(chǎn)、經(jīng)營國家重點保護(hù)野生動物及其制品制作的食品以及為了食用而購買國家重點保護(hù)的野生動物及其制品的行為，但單純的“食用”行為并未禁止;對于非國家重點保護(hù)野生動物——包括地方重點保護(hù)野生動物、“三有”野生動物以及不受法律保護(hù)的野生動物，立法僅禁止使用沒有合法來源證明的非國家重點保護(hù)野生動物及其制品制作的食品，并不禁止食用、購買等行為?！稕Q定》不再區(qū)分野生動物的保護(hù)等級，也不再區(qū)分是否為人工飼養(yǎng)繁殖，一概禁止食用行為。筆者認(rèn)為，《決定》主要參照的法律條文應(yīng)為《野生動物保護(hù)法》第49條。該條為違反第30條對應(yīng)的責(zé)任，對于非法生產(chǎn)、經(jīng)營、為食用非法購買等行為，將被責(zé)令停止違法行為，沒收野生動物及其制品和違法所得，并處野生動物及其制品價值二倍以上十倍以下的罰款。在此，可將其處罰范圍擴(kuò)張至食用環(huán)節(jié)，將其保護(hù)對象擴(kuò)大至國家重點保護(hù)野生動物之外的其他野生動物，以協(xié)調(diào)《決定》的適用。第三，全面禁止以食用為目的獵捕、交易、運(yùn)輸?shù)刃袨椤τ凇稕Q定》作出的該規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從四方面進(jìn)行理解：一是該款內(nèi)容應(yīng)為前述規(guī)定的補(bǔ)充，以保障禁止范圍的完整性，不留死角;二是應(yīng)當(dāng)對該規(guī)定涉及的野生動物做擴(kuò)大解釋，將“野生動物制品”納入禁止范圍;三是“野外環(huán)境自然生長繁殖”是其限定條件，人工馴養(yǎng)繁殖的物種不應(yīng)在禁止之列;四是“食用”是受禁止行為目的的限定詞，出于科研等其他合法目的而依法實施相關(guān)行為者不應(yīng)受處罰?！稕Q定》第4條對出于科研、藥用、展示等目的而對野生動物進(jìn)行非食用性利用的情形作出了例外規(guī)定。當(dāng)存在這些違法情形時，筆者認(rèn)為可參照適用《野生動物保護(hù)法》第46條、第48條的內(nèi)容。第46條規(guī)定了非法狩獵非國家重點保護(hù)野生動物時的法律責(zé)任，可將之?dāng)U大至為食用目的而狩獵的情形;第48條規(guī)定了非法出售、購買、利用、運(yùn)輸國家重點保護(hù)野生動物及其制品，以及出售、利用、運(yùn)輸非國家重點保護(hù)野生動物的法律責(zé)任，可擴(kuò)大其適用范圍，將以食用為目的的野生動物交易、運(yùn)輸行為納入其中，以解決《決定》的適用問題。

二、野生動物資源刑事保護(hù)存在的問題

破壞野生動物資源犯罪屬法定犯的范疇，在適用相關(guān)罪名時需要考察相關(guān)行政立法的內(nèi)容，以準(zhǔn)確認(rèn)定行為的性質(zhì)。如前所述，《決定》擴(kuò)大了野生動物的保護(hù)范圍和禁止行為類型，對現(xiàn)有行政保護(hù)的內(nèi)容產(chǎn)生了沖擊，間接地對《刑法》相關(guān)罪名的適用產(chǎn)生了影響。筆者結(jié)合《決定》對刑事保護(hù)產(chǎn)生的影響及司法實踐中的具體案例，對野生動物資源刑事保護(hù)存在的問題進(jìn)行分析。

（一）刑事立法中存在的問題

⒈保護(hù)對象存在差異。根據(jù)《刑法》第341條的規(guī)定，無論是珍貴、瀕危的野生動物，還是其他野生動物，均在保護(hù)之列。從該法條的體系定位——《刑法》分則第六章妨害社會管理秩序罪之第六節(jié)破壞環(huán)境資源保護(hù)罪及文義解釋的角度觀之，此處的“野生動物”應(yīng)為“在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”，在此前提下適用不同罪名。但是，《解釋》中卻對“珍貴、瀕危的野生動物”的范圍作了擴(kuò)大解釋，包括列入國家重點保護(hù)野生動物名錄的國家一、二級保護(hù)野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（以下簡稱CITES）附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。反觀《野生動物保護(hù)法》，其保護(hù)的是“珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的陸生野生動物”，且在2016年修法時刪去了有關(guān)國際條約適用的規(guī)定，這意味著如何適用CITES有待進(jìn)一步明確。該法還規(guī)定，對于人工繁育技術(shù)成熟穩(wěn)定的珍貴瀕危野生動物，要采取與野外種群不同的管理措施。從立法內(nèi)容來看，嚴(yán)格貫徹了對野生動物實行分類分級保護(hù)的理念，同時還隱含了限縮保護(hù)范圍的精神。但司法實踐并未受到《野生動物保護(hù)法》的影響，如2016年引發(fā)熱議的“深圳鸚鵡案”①，被告人因出售個人飼養(yǎng)繁殖的6只鸚鵡而被認(rèn)定構(gòu)成非法出售珍貴、瀕危野生動物罪。非法狩獵罪是以“狩獵”為中心，非法捕殺的野生動物是否為地方重點保護(hù)的野生動物和“三有”野生動物并不影響定罪。就此來看，《刑法》的保護(hù)范圍實際上大于《野生動物保護(hù)法》。此次出臺的《決定》則體現(xiàn)了擴(kuò)張保護(hù)范圍的理念，禁止食用將人工繁育、人工飼養(yǎng)的陸生野生動物，以及禁止以食用為目的獵捕在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物。而食用通常是獵捕、殺害行為的終端行為，對于捕殺人工繁育、人工飼養(yǎng)的非國家重點保護(hù)陸生野生動物，非法狩獵罪是否能夠通過擴(kuò)大解釋的法律方法進(jìn)行規(guī)制等均有待進(jìn)一步明確。

⒉禁止范圍尚有疏漏。根據(jù)《刑法》第341條的規(guī)定，與珍貴、瀕危的野生動物及其制品相關(guān)的非法獵捕、殺害、運(yùn)輸、買賣等行為均受到禁止，而對于其他野生動物，則禁止非法捕獵行為。換言之，根據(jù)犯罪對象的不同，《刑法》的禁止范圍存在很大差異，留下了一定的疏漏。一是食用等利用行為未被徹底禁止。早在2001年便有學(xué)者發(fā)起了《珍愛自然：拒烹瀕危動植物宣言》的倡議，提出拒烹、拒售、拒食野生動的“三拒”主張。[7]2003年SARS疫情后，部分地區(qū)制定了禁止食用野生動物的規(guī)定，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)禁止食用野生動物若干規(guī)定》，[8]但《刑法》至今未作修正。雖然2014年全國人大常委會就司法實踐中遇到的部分特殊情況對《刑法》分則第341條和第312條作出了解釋，行為人明知或應(yīng)知是國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物及其制品而為食用或者其他目的而非法購買的行為構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，但這實際上并未擴(kuò)張該罪名的適用范圍——立法本就禁止收購行為，犯罪目的并不影響定罪。同樣，明知或應(yīng)知是非法狩獵的野生動物而購買的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的解釋，對于杜絕食用野生動物現(xiàn)象沒有實質(zhì)的助益。此次《決定》完全禁止食用野生動物，《刑法》有必要對此做出回應(yīng)，將食用行為納入制裁范圍。再者，無論是食用還是經(jīng)營，都可看做是“利用”野生動物及其制品的方式之一，《野生動物保護(hù)法》中對非法經(jīng)營、利用行為的刑事違法性作出了提示性規(guī)定。如果立法意在實現(xiàn)對野生動物的全面保護(hù)，那么應(yīng)考慮禁止所有的非法利用行為。二是與捕獵相關(guān)的下游行為未被完全禁止。追根溯源，破壞野生動物犯罪的起點是非法獵捕野生動物，進(jìn)而發(fā)生殺害、運(yùn)輸、出售、購買、食用等行為。對于非國家重點保護(hù)的野生動物及其制品，立法僅禁止捕殺和購買行為，運(yùn)輸及出售行為未作規(guī)制。出售與購買行為可看做是野生動物及其制品從一方主體轉(zhuǎn)移至另一方主體的過程，是一種“流轉(zhuǎn)”現(xiàn)象。如果立法意在禁止野生動物及其制品的非法“流轉(zhuǎn)”，那么僅禁止買賣行為并不能保證治理范圍的周延。在司法實踐中，部分案件的被告人在非法捕獲野生動物之后贈與給其親朋好友既有可能是活體，也有可能是死體，還有可能是部分殘骸，如肉、骨骼、皮毛等等。對于這類行為，《刑法》也未作出規(guī)定。如宋某和非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物案①，被告人宋某和使用獵捕網(wǎng)非法獵捕“三有”動物班翅山鶉31只，掐死帶回家后送給其侄子宋某某3只（死體），法院并未追究其侄子的責(zé)任。再如李某平、肖某元等非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品案②，被告人肖某元非法購買5只國家二級保護(hù)野生動物小天鵝后將其中3只贈送給其兩名友人，法院也未追究受贈者的責(zé)任。綜上來看，如果立法意欲完全杜絕食用野生動物現(xiàn)象，那么贈送及非法獲取野生動物及其制品的行為以及非法運(yùn)輸、出售非國家重點保護(hù)的野生動物及其制品的行為也應(yīng)受到禁止。

⒊罪名區(qū)分存在困難。根據(jù)立法表述，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪與非法狩獵罪的犯罪構(gòu)成看似明確，但實際上卻難以區(qū)分。根據(jù)通說，[9]二者的區(qū)別在于三方面：第一，犯罪對象不同。前者侵害的對象是珍貴、瀕危野生動物，后者則是一般野生動物。第二，犯罪成立是否需要滿足一定的犯罪時間、地點、工具、方法等要求。前者沒有限制條件，后者則有禁獵期、禁獵區(qū)、禁用的方法和工具的要求。第三，犯罪成立是否要求一定的情節(jié)。前者屬行為犯，后者則需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。但結(jié)合具體的犯罪形態(tài)來看，這些區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)缺乏實際意義：首先，如果基于事后的視角對犯罪過程進(jìn)行評價，那么自然能夠?qū)Ψ缸飳ο笫欠駷檎滟F、瀕危野生動物作出正確的判斷，這與日本刑法理論中判斷是否成立不能犯時采取的事后判斷立場相似。[10]但實際上，絕大多數(shù)社會公眾并不能對諸多珍貴、瀕危野生動物與一般野生動物作出區(qū)分，更遑論是否能認(rèn)識到野生動物的具體保護(hù)級別與名稱。[11]其次，捕殺野生動物的時間、地點、工具、方法由犯罪對象的體型、生活習(xí)性等因素確定，而非其保護(hù)級別、名稱，這就導(dǎo)致兩罪的犯罪過程在多數(shù)情況下具有高度的相似性，差別僅在于結(jié)果不同。換言之，區(qū)分兩罪無法通過行為時留下的客觀證據(jù)來間接證明行為人意欲實施何種犯罪，只能通過獲取其直接供述的方式發(fā)現(xiàn)真相，[12]但問題不止于此。根據(jù)《解釋》對非法狩獵罪“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，非法在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵構(gòu)成犯罪，這就導(dǎo)致非法狩獵罪實際上成為了“行為犯”，更難與非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪進(jìn)行區(qū)分。

（二）刑事司法中存在的問題

⒈罪名適用存在疑義。如前所述，非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪與非法狩獵罪難以區(qū)分，這直接導(dǎo)致了在司法實踐中罪名適用的爭議。如果行為人沒有明確的捕獵對象且使用的工具、方法也不具有特殊性，那么無論根據(jù)立法還是概括故意理論都將面臨對行為準(zhǔn)確定性的難題。根據(jù)理論分類，[13]概括故意包括對行為認(rèn)識不明確的概括故意，對行為對象認(rèn)識不明確的概括故意以及對危害結(jié)果認(rèn)識不明確的概括故意。具體而言，行為人會認(rèn)識到犯罪對象是野生動物，但對其保護(hù)級別和物種缺乏認(rèn)識，也即對行為對象認(rèn)識不明確的概括故意。此時，如果犯罪未能順利進(jìn)行，未造成任何結(jié)果，那么應(yīng)如何認(rèn)定行為構(gòu)成何種罪名。如實踐中發(fā)生的胡某福非法持有、私藏槍支、彈藥、非法狩獵案①：2016年5月12日，被告人胡某福持槍支上山打獵過程中被群眾發(fā)現(xiàn)，槍支被群眾奪走并上交派出所。法院認(rèn)定其同時構(gòu)成非法持有槍支罪、非法狩獵罪，數(shù)罪并罰執(zhí)行管制一年并處罰金3000元。就此來看，司法實踐貫徹了謙抑思想，在未造成結(jié)果時認(rèn)定為非法狩獵罪。但這反而給理論提出了難題：既然非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪是“行為犯”，在未造成結(jié)果時，如何認(rèn)定行為人構(gòu)成該罪。

⒉罪數(shù)判定存在差異。在行為人造成雙重結(jié)果時則面臨是否應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成想象競合犯還是數(shù)罪并罰的爭議。換言之，應(yīng)以何種標(biāo)準(zhǔn)去界定獵捕野生動物犯罪行為從著手到犯罪結(jié)束的全部過程進(jìn)而確定準(zhǔn)確的罪數(shù)。對此，司法實踐中的認(rèn)定存在差異。羅某非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物案②：2019年4月22日20時許，被告人羅某在當(dāng)?shù)剞r(nóng)田、水溝等地，通過照明、電捕的方法非法捕獲9只野生蛙類。經(jīng)鑒定，9只蛙類中有3只為國家二級野生保護(hù)動物，另6只為“三有”野生動物。法院認(rèn)為，被告人一行為觸犯二罪名，屬想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰，構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪，免予刑事處罰。與此案相似，在羅某非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物案③中，被告人羅某與羅某貴（另案）在當(dāng)?shù)厣街胁捎靡归g照明的方式非法獵捕野生鳥類4只。其中有國家二級保護(hù)動物1只、國家“三有”野生動物3只。法院未論證是否屬想象競合犯，直接認(rèn)定其構(gòu)成非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑八個月并處罰金1000元。在石某真非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物、非法狩獵案④中，被告人石某真于2017年5月25日晚9時至次日凌晨4時許，在當(dāng)?shù)厣桔暌詿艄庹彰髡T惑方法非法狩獵和獵捕候鳥22只，其中有囯家二級重點保護(hù)野生動物1只，其他為“三有”野生動物或自治區(qū)重點保護(hù)野生動物。法院認(rèn)定其犯非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑六個月并處罰金2000元;犯非法狩獵罪，判處罰金2000元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑六個月（緩刑一年）并處罰金4000元。與此類似，在余某文、李某、馬某龍等非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物、非法狩獵案⑤中，四名被告人于2019年4月30日上午6時一同去打鳥。被告人余某文準(zhǔn)備了氣槍、汽車等作案工具并射殺鳥，另三人找鳥、撿鳥，偶爾開槍。四人獵殺野生鳥類共有11只，其中2只為國家二級重點保護(hù)野生動物，其它為江西省省級重點保護(hù)野生動物或“三有”保護(hù)野生動物。法院認(rèn)為其中三被告人的行為分別構(gòu)成非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法狩獵罪，應(yīng)數(shù)罪并罰，分別判處了相應(yīng)的刑罰。

從這四起案例來看，如果將行為人的整個捕殺過程認(rèn)定為犯罪行為，那么捕殺到珍貴、瀕危野生動物和一般野生動物都是“一個行為”造成的結(jié)果，適用想象競合犯理論自然沒有異議。但是，前述被告人均為基于概括的犯罪故意，連續(xù)實施捕殺野生動物的行為，就此來看對罪數(shù)的認(rèn)定更適合基于連續(xù)犯的理論展開。[14]而由于野生動物的保護(hù)級別不同，涉及兩個不同的罪名，這就使得連續(xù)犯的理論不能完全解決罪數(shù)認(rèn)定問題，需要借助數(shù)罪并罰理論進(jìn)行考量。相比之下，似乎數(shù)罪并罰的做法更為適宜。值得注意的是，上述被告人的捕獵行為具有可分割性和相對獨立性，如果使用電網(wǎng)、粘網(wǎng)等犯罪行為具有“一次性”特征的捕獵工具，那么將之認(rèn)定為連續(xù)犯便存在不妥。所以，對于捕獵野生動物的犯罪行為，司法實踐認(rèn)定罪數(shù)的做法有待進(jìn)一步完善，以想象競合犯或數(shù)罪并罰處理并不具有絕對的說服力。

⒊犯罪與違法標(biāo)準(zhǔn)重合。根據(jù)修訂前的《野生動物保護(hù)法》，非法捕殺國家重點保護(hù)野生動物將直接追究刑事責(zé)任。2016年修法時增加了行政處罰的內(nèi)容，即沒收獵獲物、獵捕工具和違法所得，吊銷特許獵捕證以及罰款等。就此來看，立法意圖通過增加捕殺行為的責(zé)任類型對犯罪情節(jié)輕微的情形做無罪化處理，以在入罪之前留出一段行政處罰的“緩沖地帶”，形成梯度化的責(zé)任區(qū)間。但這次修法對司法實踐沒有產(chǎn)生影響，如顏某友非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物案①，行為人用制作繩套陷阱的方法獵捕了1只國家二級重點保護(hù)動物，后被法院認(rèn)定構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪。但這顯然與《野生動物保護(hù)法》的規(guī)定相矛盾——二者對該行為都可適用，犯罪門檻與違法門檻發(fā)生了重合。非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪在司法實踐中也存在相似的情況，如張某甲非法運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物制品案②：2015年3月，被告人張某甲、李某甲在網(wǎng)上相識。李某甲得知張某甲手中有犀牛角，便欲購買。同年7月某天，被告人張某甲攜帶自家祖?zhèn)鞯摹跋＝恰奔坝≌?、手串、項鏈等角制品，從山東來到盤錦，在盤錦火車站附近的賓館內(nèi)，以人民幣35000元將上述物品賣給被告人李某甲。2015年10月15日，被告人張某甲再次攜帶角雕件等物品來到盤錦，被公安機(jī)關(guān)抓獲。經(jīng)鑒定，張某甲出售給李某甲的印章為巖羊制品、張某甲攜帶的雕件為北山羊制品。后法院認(rèn)定張某甲犯非法運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物制品罪，判處有期徒刑一年并處罰金人民幣35000元。筆者認(rèn)為，該案無論從情節(jié)還是危害性來說，都適合追究行為人的行政責(zé)任而非刑事責(zé)任。

非法狩獵罪也面臨著相似的問題?！缎谭ā诽幜P的是非法在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進(jìn)行狩獵，破壞野生動物資源情節(jié)嚴(yán)重的情形。《解釋》規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”包括兩種具體標(biāo)準(zhǔn)：一是數(shù)量，即“非法狩獵獵野生動物二十只以上”;二是情節(jié)，即“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵”。[15]兩種標(biāo)準(zhǔn)存在本質(zhì)差別，前者要求一定的犯罪結(jié)果，而后者則使得非法狩獵罪成為了“行為犯”。“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)當(dāng)意味著大量野生動物被捕殺甚至滅絕的危險，[16]僅僅因為滿足“四禁”要求便構(gòu)成犯罪，未免有背離立法原意之嫌。因此筆者認(rèn)為，上文提及的胡某福非法持有、私藏槍支、彈藥、非法狩獵案，被告人尚未造成捕殺野生動物的犯罪結(jié)果，符合行政處罰的條件，也沒有必要追究其刑事責(zé)任。

⒋定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有待完善。除個別罪名外，《刑法》分則通常不會規(guī)定具體的量刑標(biāo)準(zhǔn)，破壞野生動物資源犯罪也不例外。非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪與非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪規(guī)定的法定刑有三個幅度，上文論及了尚不構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重時與行政處罰銜接不暢外的問題。而對于情節(jié)嚴(yán)重以及情節(jié)特別嚴(yán)重的情形，則存在量刑標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)重合且缺乏梯度性的問題。我國《刑法》中的“加重犯”包含結(jié)果加重犯、數(shù)額加重犯及情節(jié)加重犯三種類型，[17]但該罪涉及的“情節(jié)嚴(yán)重”以及“情節(jié)特別嚴(yán)重”與傳統(tǒng)的情節(jié)加重犯又有所不同。根據(jù)《解釋》，兩罪名的加重情節(jié)分為兩類，一類是因手段、方式、身份等具有特殊性而加重的情節(jié)，但犯罪行為造成的危害結(jié)果與基本犯相同①。另一類則是以犯罪對象種類、數(shù)量或涉案金額為標(biāo)準(zhǔn)的加重情節(jié)。這兩類情節(jié)又存在一定的交叉，當(dāng)構(gòu)成基本犯罪但尚不構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時，若具有特定情節(jié)則認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”;若達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時，則因存在特定情節(jié)而構(gòu)成“情節(jié)特別嚴(yán)重”。但就犯罪對象的種類和數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)而言，該加重情節(jié)本身有其不合理性。通常來說，加重處罰的規(guī)定意味著存在基本犯形態(tài)。但在兩罪所涉的部分犯罪對象中，加重情節(jié)與定罪情節(jié)相重合，行為人往往面臨兩種情況——或無罪，或構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”，不存在構(gòu)成基本犯的可能，行為人極有可能直接承擔(dān)嚴(yán)重的刑事責(zé)任。如葉猴、河貍等野生動物，一旦捕殺1只即達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的條件，而金絲猴、野馬、高鼻羚羊、雪豹等野生動物，捕殺1只即達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，起刑點就是十年有期徒刑。

非法狩獵罪雖然不存在加重情節(jié)，但其定罪標(biāo)準(zhǔn)也存在一定問題。有研究認(rèn)為，司法解釋規(guī)定的“二十只”入罪標(biāo)準(zhǔn)太低，有擴(kuò)大刑事追究范圍的嫌疑。[18]但筆者認(rèn)為，這種“一刀切”的做法忽視了野生動物的差異性與多樣性，一方面會導(dǎo)致入罪標(biāo)準(zhǔn)過低，另一方面又會導(dǎo)致入罪標(biāo)準(zhǔn)過高。對于以兔、鳥、蛙類為代表的小型野生動物，具有群體數(shù)量大、生存區(qū)域與人類生活區(qū)域交叉、容易捕捉等特點，并且受保護(hù)的種類極為較廣泛，“二十只”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)有入罪門檻過低的風(fēng)險。相反，對于野豬等大中型野生動物，其種群數(shù)量往往很少，生存區(qū)域往往遠(yuǎn)離人類生活區(qū)域，必須使用一定工具或特殊方法才能捕獲，并且這些工具和方法往往對人類也有威脅，可能造成人體傷害或死亡等更為嚴(yán)重的后果。[19]此時，“二十只”的入罪標(biāo)準(zhǔn)似乎又有些過高了。

三、野生動物資源刑事保護(hù)的價值取向

（一）野生動物保護(hù)應(yīng)增添新內(nèi)涵

在2020年2月14日召開的中央全面深化改革委員會第十二次會議上，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，要從保護(hù)人民健康、保障國家安全、維護(hù)國家長治久安的高度，把生物安全納入國家安全體系，系統(tǒng)規(guī)劃國家生物安全風(fēng)險防控和治理體系建設(shè)，全面提高國家生物安全治理能力。[20]在2月24日出臺的《決定》中更加強(qiáng)調(diào)了維護(hù)生物安全和生態(tài)安全的重要性，這些都為今后野生動物保護(hù)指明了方向。

生物安全是進(jìn)入21世紀(jì)以來頗受關(guān)注的領(lǐng)域，其內(nèi)涵豐富廣泛，涉及到轉(zhuǎn)基因技術(shù)等一系列現(xiàn)代性問題。從廣義上看，生物安全指一切生物處于不受損害的狀態(tài)，包含轉(zhuǎn)基因技術(shù)安全、外來物種入侵、瀕危物種保護(hù)等內(nèi)容;[21]狹義的生物安全則指人類的生命和健康、生物的正常生存以及生態(tài)系統(tǒng)的正常結(jié)構(gòu)和功能免受以轉(zhuǎn)基因技術(shù)為代表的現(xiàn)代生物技術(shù)害和損害的狀態(tài)。[22]2019年10月，我國的生物安全立法進(jìn)入了全國人大常委會審議階段，草案規(guī)范、調(diào)整的范圍包括防控重大新發(fā)突發(fā)傳染病、動植物疫情，研究、開發(fā)、應(yīng)用生物技術(shù)，保障實驗室生物安全，保障我國生物資源和人類遺傳資源的安全，防范外來物種入侵與保護(hù)生物多樣性，應(yīng)對微生物耐藥，防范生物恐怖襲擊，防御生物武器威脅等八個方面。就此來看，我國立法采取的是狹義的生物安全理念。生態(tài)安全也有廣義與狹義之分，前者泛指人類健康、生活保障、生活資源、生存環(huán)境、所處社會和生存權(quán)利等處于不受侵害的安全狀態(tài)，[23]包括自然生態(tài)安全、經(jīng)濟(jì)生態(tài)安全和社會生態(tài)安全三個主要方面的問題;后者則專指自然生態(tài)系統(tǒng)或半自然生態(tài)系統(tǒng)的安全。[24]我國《環(huán)境保護(hù)法》是治理生態(tài)安全問題的基本法律，側(cè)重對環(huán)境污染問題的治理，但目前尚未制定專門的生態(tài)安全單行法律。

基于對生物安全和生態(tài)安全理論及立法實踐的考察，野生動物保護(hù)是兩者交叉的節(jié)點。從生物安全的角度來看，野生動物自身有諸多未知的不安全因素，其食物來源、生長過程、病毒傳播、再到屠宰過程等都不具有可控性，[25]早年發(fā)生的SARS疫情，肆虐非洲的埃博拉病毒，致病率極高的甲型流感病毒，以及2019年末發(fā)生的新冠肺炎疫情等都與野生動物存在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。從生態(tài)安全的角度來看，野生動物非法貿(mào)易和食用會直接導(dǎo)致生物鏈缺失進(jìn)而引發(fā)生態(tài)失衡，[26]對生態(tài)安全造成嚴(yán)重危害。換言之，保護(hù)野生動物不僅僅能夠維護(hù)生物多樣性，還可以避免因不當(dāng)利用野生動物及其制品而導(dǎo)致各種有害生物危害人體健康和公共衛(wèi)生安全的生物風(fēng)險?，F(xiàn)有立法雖涉及野生動物及其制品的檢疫問題，但未完全確立生物安全與生態(tài)安全的目標(biāo)。相關(guān)刑事罪名則更重視對野生動物保護(hù)制度的維護(hù)，未能發(fā)揮維護(hù)生物安全與生態(tài)安全的功能和作用。因此，應(yīng)當(dāng)增添野生動物刑事保護(hù)的新內(nèi)涵，強(qiáng)調(diào)對生物安全和生態(tài)安全的保障。

（二）貫徹刑法謙抑性的要求

野生動物資源的刑事保護(hù)固然重要，但應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識到刑法本身所具有的“局限性”。換言之，應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)調(diào)野生動物資源保護(hù)的同時貫徹刑法的謙抑性，摒棄傳統(tǒng)刑法觀念中的刑法萬能主義觀和重刑主義，[27]遏制當(dāng)下野生動物保護(hù)泛刑法化的趨勢，把握合理的刑事保護(hù)邊界與尺度。

最初提出刑法謙抑性概念的是日本學(xué)者平野龍一，其明確了“謙抑性”的三個核心理念，即刑法應(yīng)當(dāng)具有補(bǔ)充性、不完整性以及寬容性。而這三個核心理念都可通過刑法的“補(bǔ)充性”來概括。[28]之后的研究在此基礎(chǔ)上完善了其含義，即刑法應(yīng)當(dāng)作為社會抗制違法行為的最后一道防線，能夠用其他法律手段調(diào)整的違法行為盡量不用刑法手段調(diào)整，能夠用較輕的刑法手段調(diào)整的犯罪行為盡量不用較重的刑法手段調(diào)整。[29]事實上，在破壞野生動物資源犯罪中確實存在部分足以傷害公眾法感情的案件。如“閆嘯天掏鳥案”①和前文提及的“深圳鸚鵡案”等都受到了社會公眾的質(zhì)疑。還有部分非法獵捕、殺害珍貴瀕危野生動物案件以及非法狩獵野生動物案件，犯罪的起因是社會公眾為保護(hù)自己的合法財產(chǎn)如農(nóng)田、林地、魚塘、蝦池、牲畜等而采取了有失妥當(dāng)?shù)姆椒▽?dǎo)致野生動物死亡的結(jié)果，進(jìn)而構(gòu)成犯罪。對這些案件的被告人處嚴(yán)厲的刑罰并不能解決問題，反而有損刑法的權(quán)威與公正。換言之，野生動物應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，但刑法在部分案件中的適用過于刻板、僵硬，反而動搖了公眾內(nèi)心的法律確信，對實現(xiàn)法治產(chǎn)生了負(fù)面影響。[30]

（一）統(tǒng)一各法律部門的規(guī)定

基于法秩序統(tǒng)一性的需要，應(yīng)完善野生動物資源刑事保護(hù)。首先，協(xié)調(diào)不同法律部門的規(guī)定?；诰徍偷倪`法一元論立場，行政法的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)大于或等于刑法的保護(hù)范圍。如前文所述，《刑法》《決定》《野生動物保護(hù)法》《解釋》等對野生動物的保護(hù)范圍存在差異。基于當(dāng)前破壞野生動物資源犯罪的司法實踐情況，結(jié)合此次出臺的《決定》內(nèi)容，同時出于維護(hù)生物安全、生態(tài)安全以及公共衛(wèi)生安全的需要，應(yīng)當(dāng)對刑法和行政法的保護(hù)對象范圍做統(tǒng)一規(guī)定。具體而言，《野生動物保護(hù)法》應(yīng)當(dāng)明確對列入國家重點保護(hù)野生動物名錄的國家一、二級保護(hù)野生動物、列入CITES附錄一、附錄二的野生動物以及人工馴養(yǎng)繁殖的上述物種提供同等保護(hù)，為適用相關(guān)罪名奠定行政立法的基礎(chǔ)。其次，對于之前未被立法所重視的人工飼養(yǎng)繁殖的非國家重點保護(hù)野生動物也應(yīng)對其保護(hù)問題作出規(guī)定。但應(yīng)注意的是，珍貴、瀕危野生動物對人類以及整個自然界都具有極高的價值，具有種群數(shù)量稀少、甚至面臨滅絕的危險，[40]與地方重點保護(hù)野生動物、“三有”動物以及其他野生動物存在較大的差異。所以，即使對非國家重點保護(hù)的野生動物提供全面的保護(hù)，也應(yīng)當(dāng)貫徹刑法謙抑性的要求，設(shè)置合理的入罪門檻及科學(xué)的量刑規(guī)則。

（二）完善相關(guān)罪名規(guī)定

針對《刑法》中現(xiàn)有的三個破壞野生動物資源罪名，可考慮對其作出一定的改進(jìn)，以解決罪名間區(qū)分困難、司法適用不確定、犯罪與違法標(biāo)準(zhǔn)存在重合等實際問題。具體來說，一是應(yīng)明確非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪的“結(jié)果犯”屬性。根據(jù)當(dāng)前司法實踐的情況來看，鮮見未造成任何犯罪結(jié)果而被認(rèn)定構(gòu)成前述兩罪名的情形。而且根據(jù)現(xiàn)行《野生動物保護(hù)法》的規(guī)定，既然造成一定犯罪結(jié)果的行為構(gòu)成行政違法，那么僅有行為時更不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。如果明確兩罪必須造成一定結(jié)果才能構(gòu)成犯罪，那么解決司法實踐中存在的違法與犯罪標(biāo)準(zhǔn)重合的問題也具有了立法層面的基礎(chǔ)，也能夠避免與《野生動物保護(hù)法》的規(guī)定相沖突。對此，可考慮將刑法表述改為：“非法獵捕、殺害國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運(yùn)輸、出售國家重點保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，致使野生動物資源受到破壞，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金……”如此，可以提高兩罪名的入罪門檻，實現(xiàn)刑法謙抑性的要求。而且，如果以犯罪結(jié)果為構(gòu)成犯罪的必要條件，也便于與非法狩獵罪作出區(qū)分。二是可考慮取消非法狩獵罪，設(shè)置調(diào)整范圍更為廣泛的“破壞野生動物資源罪”，以規(guī)制非法獵捕、殺害非珍貴、瀕危野生動物的行為。從文義解釋的角度來看，“狩獵”的內(nèi)涵顯然小于“捕殺”，是其下位概念。從立法層面來看，非法狩獵罪的核心在于禁止有目的捕殺野生動物的行為。但從司法實踐來看，非法狩獵罪早已“名不副實”，“狩獵”基本等同于“捕殺”。如果追求對野生動物進(jìn)行全面保護(hù)的目標(biāo)，那么將該罪改為破壞野生動物資源罪并不存在實踐上的障礙。如此還能確?！缎谭ā繁Ｗo(hù)范圍與《野生動物保護(hù)法》《決定》之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，避免不同法律部門之間的沖突。三是可考慮在前述罪名之外增設(shè)減輕刑事責(zé)任的條款，對出于合法目的而造成犯罪結(jié)果的情形，可從輕、減輕或免除處罰。如前所述，如果取消非法狩獵罪，設(shè)置破壞野生動物資源罪，那么將側(cè)重對犯罪客觀方面的考察，突出犯罪結(jié)果在定罪量刑中的作用，如此將會擴(kuò)大入罪的范圍。司法實踐中存在的買賣、運(yùn)輸祖?zhèn)鞯恼滟F、瀕危野生動物制品的案件，以及為保護(hù)自己的合法財產(chǎn)而造成野生動物死傷的案件，因其社會危害性較小，對行為人處嚴(yán)厲的刑罰并不利于實現(xiàn)立法目的，所以應(yīng)設(shè)置減輕刑事責(zé)任的條款，以對相關(guān)罪名進(jìn)行限制，實現(xiàn)刑法謙抑性的要求以及刑事立法科學(xué)化的目標(biāo)。

（三）食用等行為獨立成罪

《野生動物保護(hù)法》禁止生產(chǎn)、經(jīng)營使用珍貴、瀕危野生動物及其制品制作的食品以及使用沒有合法來源證明的其他野生動物及其制品制作的食品，并且禁止為食用非法購買珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為?！稕Q定》在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步對食用行為作出了限制，全面禁止食用野生動物?！缎谭ā穭t禁止非法捕殺及買賣、運(yùn)輸珍貴、瀕危野生動物以及非法捕殺其他野生動物的行為?！缎谭ā方沟姆秶黠@小于《野生動物保護(hù)法》和《決定》，尤其是《野生動物保護(hù)法》第48條、第49條對經(jīng)營、利用行為作出了具有刑事違法性的提示性規(guī)定，對于構(gòu)成犯罪的行為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但《刑法》中并無直接對應(yīng)的罪名。對于非法經(jīng)營、利用珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為，通常以非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪定罪處罰。而對于非法經(jīng)營非國家重點保護(hù)野生動物的行為，因這些野生動物屬于《陸生野生動物保護(hù)實施條例》規(guī)定的限制買賣的物品，在涉案數(shù)額較大時，司法機(jī)關(guān)多以非法經(jīng)營罪論處。但這也引發(fā)了爭議，即《陸生野生動物保護(hù)實施條例》效力級別不夠，在缺少其他法律、行政法規(guī)及司法解釋等明確規(guī)定時，不應(yīng)將之認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。[41]

需注意的是，在2020年2月由最高法、最高檢、公安部及司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》中，明確將“違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營非國家重點保護(hù)野生動物及其制品（包括開辦交易場所、進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)銷售、加工食品出售等），擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，解決了前述爭議，但這也帶來了新的問題——非法經(jīng)營罪是1997年修訂《刑法》新增設(shè)的罪名，脫胎于“投機(jī)倒把罪”，[42]被學(xué)界普遍稱之為“口袋罪”，主張限縮其適用范圍的呼聲占據(jù)了主流。雖然非法經(jīng)營非國家重點保護(hù)野生動物及其制品的行為在形式上符合該罪的構(gòu)成，也對市場經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生了一定的危害，但卻忽視了行為對生物安全、生態(tài)安全及公共衛(wèi)生安全等更為重要的法益，指向性不夠精準(zhǔn)，且該罪并不能杜絕社會公眾個人食用野生動物的行為，也不能治理贈送等非法提供、獲取野生動物的行為，更不能禁止運(yùn)輸非國家重點保護(hù)野生動物及其制品的行為。所以，從長遠(yuǎn)利益出發(fā)，應(yīng)考慮將食用、非法經(jīng)營等非法利用野生動物及其制品的行為獨立成罪，設(shè)置“非法利用野生動物及其制品罪”。同時，可設(shè)立“非法提供、運(yùn)輸、獲取野生動物及其制品罪”，用以治理贈送、無償獲取野生動物及其制品以及非法運(yùn)輸非國家重點保護(hù)野生動物及其制品的行為。這些行為目前尚未受到刑法的禁止，但其危害性不應(yīng)被忽視。此兩罪名的法定刑不應(yīng)過重，與現(xiàn)行非法狩獵罪的法定刑相當(dāng)即可。

此外，基于立法前瞻性的考量，可考慮作出保護(hù)非野生動物的刑事規(guī)定。鑒于當(dāng)前并無非野生動物保護(hù)的專門行政立法，所以刑事立法應(yīng)當(dāng)相對保守。對于非野生動物的保護(hù)可借鑒境外立法的經(jīng)驗，從犬、貓等“伴侶動物”著手，有限范圍內(nèi)禁止非法食用行為。一是由于當(dāng)下相關(guān)經(jīng)營者在經(jīng)營過程中存在諸多不規(guī)范之處，如來源不明等，食用犬、貓等動物存在生物安全和公共衛(wèi)生安全風(fēng)險;二是目前我國有相當(dāng)一部分公眾呼吁保護(hù)伴侶動物，有限度地保護(hù)犬、貓等伴侶動物具有社會文化基礎(chǔ)，社會公眾易于接受。借此，可逐漸培養(yǎng)社會公眾的動物保護(hù)意識，塑造保護(hù)動物的文明理念，待形成自發(fā)、主動保護(hù)動物的文化氛圍之后，可考慮建立涵蓋野生動物以及非野生動物保護(hù)的完整制度。值得一提的是，廣東省深圳市在2020年4月1日公布的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)全面禁止食用野生動物條例》中，通過“白名單”與“黑名單”相結(jié)合的方式，明確列舉了豬、牛、羊等可以食用的動物范圍，間接禁止了食用犬、貓等動物，這為今后制定相關(guān)法律提供了良好的經(jīng)驗借鑒。

（四）完善司法解釋

筆者認(rèn)為，針對當(dāng)前破壞野生動物資源犯罪在司法實踐中存在的問題，可從三個方面對現(xiàn)有司法解釋予以完善：首先，在定罪方面應(yīng)當(dāng)明確犯罪工具及方法對罪數(shù)判定的重要作用。對于同時造成珍貴、瀕危野生動物和一般野生動物死傷的情形，如果行為人采用陷阱類捕獵工具、方法，如設(shè)置電網(wǎng)、粘網(wǎng)等情形，由于犯罪行為不具有可分性，實際上是一行為造成了多結(jié)果，不應(yīng)對行為人數(shù)罪并罰。應(yīng)根據(jù)想象競合犯的理論擇一重罪處，以非法獵捕、殺害珍貴瀕危野生動物罪追究行為人的刑事責(zé)任。如果行為人采用槍支射殺等行為具有可分性的犯罪工具、方法捕殺野生動物，可結(jié)合連續(xù)犯的理論對其數(shù)罪并罰。其次，適當(dāng)提高犯罪門檻，準(zhǔn)確劃定與行政違法之間的分界線。對于非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，應(yīng)當(dāng)設(shè)置完善基本犯形態(tài)的入罪標(biāo)準(zhǔn)，留出行政法發(fā)揮作用的空間。就非法狩獵罪而言，一方面，應(yīng)當(dāng)取消“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵”入罪情形，使其回歸“結(jié)果犯”的起點;另一方面，應(yīng)當(dāng)借鑒珍貴、瀕危野生動物相關(guān)犯罪的入罪條件，根據(jù)野生動物的種群數(shù)量、個體體型、捕殺難度等因素設(shè)置科學(xué)的入罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。最后，應(yīng)完善量刑標(biāo)準(zhǔn)。針對與珍貴、瀕危野生動物及其制品有關(guān)的犯罪，應(yīng)當(dāng)以數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)為主，設(shè)置三個梯度的量刑幅度，避免出現(xiàn)當(dāng)前“或無罪，或五年（十年）有期徒刑起”的不合理現(xiàn)象。同時，結(jié)合現(xiàn)行司法解釋中規(guī)定的特定情節(jié)，設(shè)置加重處罰的條件，以打擊情節(jié)惡劣但犯罪結(jié)果輕微的犯罪情形。同樣，非法狩獵罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)精確化、科學(xué)化，區(qū)別不同野生動物種群分別設(shè)置量刑標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮多方因素。此外，鑒于破壞野生動物資源犯罪的基本屬性，行為人先前所受相關(guān)行政處罰的情況應(yīng)得到重視，可將因?qū)嵤┢茐囊吧鷦游镔Y源違法行為作為量刑的參考因素。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）