關(guān)鍵詞 逮捕 犯罪構(gòu)成 指引機能

作者簡介： 韓子昌，黑龍江大學法學院博士研究生，研究方向：刑事法。

中圖分類號：D924.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.017

一、案件回顧與問題的提出

2017年12月19日，廣州醫(yī)生譚某在網(wǎng)上發(fā)了一篇帖子《中國神酒“鴻茅藥酒”，來自天堂的毒藥》，稱在老年人群體中熱銷的“鴻茅藥酒”，成分中含有多種毒性藥材，被抓捕并刑事拘留。后來，被退回公安機關(guān)補充偵查并變更強制措施。我們認為，對譚某采取逮捕措施是否必要始終成為問題。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第79條逮捕之規(guī)定 ，采取逮捕措施須充足兩個條件：其一是“有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰”符合刑法的構(gòu)成要件（即形式要件）。其二是符合《刑事訴訟法》第79條“（一）（二）（三）……”五個條件、可能判處十年以上刑罰的，要求行為人具有“人身危險性”（即實質(zhì)條件）。即按照犯罪構(gòu)成體系的指導來認定形式要件和實質(zhì)要件。我國犯罪構(gòu)成要件在“指導形象”來看，“……從現(xiàn)實上來看，傳統(tǒng)犯罪論體系是在肯定了行為符合犯罪構(gòu)成的全部要件之后，考慮犯罪排除事由，因而不能盡早的排除犯罪的成立。這有損犯罪構(gòu)成的保障機制，既不利于限制司法權(quán)力，也不利于保障行為人的自由。實質(zhì)上反映出我國“四要件”犯罪論體系本身存在問題，導致司法機關(guān)在處理具體案件時錯誤率更高，也是造成本案錯誤逮捕的重要原因。本案，通過對比“三階層”與“四要件”犯罪論體系的差異，提出改進我國“四要件”體系的可行措施。

二、錯誤逮捕之原因：犯罪構(gòu)成本身的缺陷

（一）“四要件”犯罪論體系在限制功能上難以發(fā)揮作用

“四要件”耦合式犯罪構(gòu)成的無層次性，其結(jié)果就是形式與實質(zhì)判斷、事實與價值判斷一并進行，必然導致認定犯罪邏輯性減弱、不確定性因素增多，因而裁判出現(xiàn)偏差的可能性增大，被告人辯解的機會減少，司法恣意性增強。相比之下，“三階層”由于本身體系上的優(yōu)勢，即按照構(gòu)成要件的符合性、違法性、有責性的順序，分別回應(yīng)了罪刑法定主義、法益保護主義和責任主義的要求，能夠做到更好遏制司法人員的恣意性。正如我國學者所言：“大陸法系學者之所以對控制法官定罪過程看得如此重要，并精心設(shè)計出階層式犯罪論體系來控制法官思維并進而控制法官定罪過程，最根本的原因在于大陸法系實行的是職權(quán)式的訴訟模式。在該職權(quán)式訴訟模式下法官享有較大權(quán)力。因此，大陸法系國家理論界傾注大量精力研究如何通過控制法官的思維來控制法官定罪過程，階層式犯罪論體系由此產(chǎn)生” 。本案在偵查、審查起訴階段依據(jù)是：互聯(lián)網(wǎng)上有人對“鴻茅藥酒”進行惡意抹黑，稱其是“毒藥”，致多家經(jīng)銷商退貨退款，給鴻茅國藥股份有限公司造成重大損失。根據(jù)“四要件”犯罪構(gòu)成體系，被告人譚某在故意支配下實施的一系列行為，只要將在網(wǎng)上發(fā)帖的言論行為錯誤地理解為“捏造并散布虛偽事實”，接下來是損害商業(yè)信譽故意也有，造成損失也有，其結(jié)果就是符合逮捕的條件。在“三階層”體系下，首先在構(gòu)成要件該當性形式審查第一階段，即行為是否符合“捏造并散布虛偽事實”記述性構(gòu)成要件要素階段，只要在該要素的判斷上存在否定的或至少是尚不確定結(jié)論，就可排除犯罪，即使互聯(lián)網(wǎng)上有人對“鴻茅藥酒”進行怎樣惡意抹黑，主觀惡性有多大，都不能得出行為人“有證據(jù)證明有犯罪行為”的結(jié)論。

（二）“四要件”犯罪論體系指導功能難以發(fā)揮作用

為犯罪的成立提供認定的基本方法，為司法機關(guān)準確、清晰和有序的認定犯罪提供有效指導，就是犯罪論的體系指導功能。認定犯罪的過程，實際上也要遵循認識事物的一般規(guī)律，即在形式與實質(zhì)、客觀與主觀、經(jīng)驗與規(guī)范，存在先后邏輯之分，而不是雜亂無序一并判斷。刑法規(guī)范不僅是行為規(guī)范和評價規(guī)范，更是裁判規(guī)范。本案偵查過程中，主客觀判斷和價值判斷同時進行，一次完成，造成實質(zhì)判斷過于置前，沒有經(jīng)過形式評價就進行實質(zhì)評價。然而事實上，任何一次司法裁判過程都難以同時完成形式判斷與實質(zhì)判斷的雙重使命。公安機關(guān)《起訴意見書》理由是 “進行惡意抹黑……”檢察機關(guān)作出逮捕決定，顯然認同了《起訴意見書》的理由，順之而來的結(jié)果就是，行為人在主觀“惡性”支配下實施的一系列行為，符合《刑事訴訟法》第79條“對有證據(jù)證明有犯罪事實”的規(guī)定，具有人身危險性。

（三）“四要件”犯罪論體系在展示功能難以發(fā)揮作用

犯罪構(gòu)成理論必須向人們說明，在被告人被宣告無罪的場合，是因其行為本身不符合犯罪構(gòu)成預設(shè)的類型而無罪，還是是因其行為本身正當沒有法益侵害性而無罪，還是因缺乏可譴責性而被宣告無罪。如“該當性”不符，說明刑法沒有把此類行為作為評價類型，不是犯罪行為。如符合“該當性”，但存在違法阻卻事由，說明行為本身是正當?shù)?，是社會容忍或者鼓勵的行為，自然不會引起刑罰或保安處分效果。如符合“該當性”且不存在違法阻卻事由，只是因責任欠缺而被宣告無罪的，行為本身具有法益侵害性，應(yīng)當受到法律否定性評價，即使不能受到刑事處罰，但有接受保安處分的余地。我國“四要件”耦合式平面化犯罪論體系由于本身沒有層次性，很難處理這一問題。

三、無逮捕之必要：基于實質(zhì)違法性的分析

“雖然從形式上說，違法性，是指對刑法規(guī)范（評價性規(guī)范）的違反，但是，由于違法性是刑法規(guī)范作出的否定評價事態(tài)的屬性、評價，故其內(nèi)容由刑法的目的來決定。將什么行為作為禁止對象，是由以什么為目的而禁止來決定的。在此意義上說，對實質(zhì)違法性的概念、違法性實質(zhì)的理解，由來對刑法的任務(wù)或目的的理解?！?刑法目的和任務(wù)是保障具有不同價值觀的人共同生活所必不可少的前提條件，僅僅將維持國民共同生活的必要的和客觀上可以把握的法益作為目標即可。故決定某個行為能否實質(zhì)上的納入刑法的規(guī)范，除了要考慮法益侵害這一核心要素外，還應(yīng)考慮行為的社會相當性、反規(guī)范性等。

實質(zhì)違法性的根基來源于結(jié)果無價值和行為無價值。結(jié)果無價值認為，刑法的目的是保護法益，法益受到侵害或威脅就肯定了違法性。行為無價值認為，實質(zhì)違法性求諸于一般人應(yīng)當遵守的倫理秩序。本案，中行為人譚某根據(jù)自身的經(jīng)驗、專業(yè)技能作出的評論行為應(yīng)當如何看待？我們認為，譚某作為醫(yī)生完全有能力通過其專業(yè)技能和多年從醫(yī)經(jīng)驗對“鴻茅藥酒”的成分、功效以及對人體健康的影響作出專業(yè)和理性的分析。就像一個從業(yè)多年的機械修理師，當他拆開一個發(fā)動機，憑借其專業(yè)技能及經(jīng)驗，能夠基本推斷出這個發(fā)動機的損耗程度、是否適宜繼續(xù)工作等，因而在其專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)對其熟知的問題發(fā)表見解恐怕都難以得出“違法”結(jié)論。從法益衡量的角度來看，如果符合構(gòu)成要件的行為是為了救濟更高價值的法益，則這種侵害法益的行為就是正當?shù)?。本案中，譚某的言論行為，涉及到涉事企業(yè)名譽的法益與不特定的多數(shù)的鴻茅藥酒消費者的知情權(quán)、健康權(quán)甚至生命權(quán)的法益之間的衡量，難道不特定多數(shù)人的知情權(quán)、健康權(quán)的法益沒有一個公司的名譽法益重要嗎？在當今時代，隨著互聯(lián)網(wǎng)日益發(fā)達，人人都有話語權(quán)，雖然并不意味著可以亂說、胡說，但是允許一定范圍的言論自由，卻是各國在憲法上予以認可的事情。社會相當性理論認為，在歷史的形成社會倫理秩序的范圍內(nèi)，被這種秩序所允許的行為（社會相當?shù)男袨椋┚褪钦數(shù)摹，F(xiàn)今社會，日常生活變得日益復雜紛繁，如果將所有的（類似譚某發(fā)帖言論行為）可能造成法益侵害的行為都予以禁止，社會的發(fā)展便會受到阻礙。

四、我國“四要件”犯罪論體系困境之克服

我國“四要件”犯罪論體系存在“事實與價值相混淆、犯罪構(gòu)成平面化、規(guī)范判斷缺失”等缺陷 ，導致不能在認定犯罪過程中很好的發(fā)揮指導作用。我們要吸取“三階層”犯罪論體系之長，即嘗試用遞進式思維來指導認定犯罪的過程，不斷地提升我國刑法理論的精密性和邏輯性，大大減少認定犯罪過程中出現(xiàn)的出錯率，構(gòu)建我們自己的刑法“法律理想圖景”。

德日“三階層”犯罪構(gòu)成理論之所以能夠在世界范圍內(nèi)得到推崇，就是因為其在精密性、邏輯性和體系自洽性方面具有諸多優(yōu)勢。按照我國目前司法實踐現(xiàn)狀來看，直接地“拿來”顯然不現(xiàn)實。“對于現(xiàn)有的中國刑法學體系要‘推翻重建是不可取的。如果要全盤推翻現(xiàn)有體系，移植另外一個體系，至少需要三個方面的理由：緊迫性、必要性和可行性?！?就目前而言，這三個條件似乎都不具備。那么，對“四要件”犯罪論體系應(yīng)該以何種態(tài)度去應(yīng)對呢？應(yīng)采取全面借鑒、系統(tǒng)分析、漸進式革新的態(tài)度，全面地借鑒德日刑法理論中的先進成果，豐富和發(fā)展我國犯罪構(gòu)成理論。面對問題，我們知“錯”而不改，顯然是愚昧的，然而不顧現(xiàn)實，采取那種疾風暴雨的“革命”式的變革，也未必就能取得所預期的效果。我國刑法研究，要避免兩種傾向，一方面是切勿盲目自卑，認為外國的東西都好，甚至排斥我國刑法中的優(yōu)點;另一方面就是極端的盲目肯定自己，認為凡是自己的都是好的。如果能在現(xiàn)有體系的基礎(chǔ)上稍加“改造”，使其也能夠發(fā)揮“三階層”犯罪體系之長，不失為一種上善之策。

按照犯罪客觀方面（該當性）、犯罪客體（違法性階）、犯罪主觀方面（有責性）三個階層依次推進。具體而言：（1）犯罪主體應(yīng)作為犯罪客觀方面（該當性）的一個要素看待。（2）犯罪客觀方面（主體、行為、結(jié)果和因果關(guān)系等）作為第一層次判斷的客觀要素;（3）犯罪主觀方面（故意、過失）應(yīng)作為責任判斷放在最后。（4）犯罪客體不是構(gòu)成要件，應(yīng)作為“法益”看待;（5）在上述具有位階關(guān)系的犯罪構(gòu)成中，把正當行為、責任阻卻事由納入犯罪構(gòu)成體系，形成“犯罪客觀方面（構(gòu)成要件）——客體（違法阻卻事由）——犯罪主觀方面（責任阻卻事由）”，犯罪構(gòu)成階層性得以實現(xiàn)。形成形式先于實質(zhì)、事實先于價值、客觀先于主觀的邏輯判斷流程。針對本案，首先在客觀行為上，即在網(wǎng)上發(fā)帖言論行為符合性的判斷，如此一來，在客觀的判斷上就否定了犯罪行為，即使主觀多么“惡”，多么具有人身危險性，都無需進一步考察了。

五、結(jié)語

黨的十八以來，提出全面依法治國。國家法治的復興需要每個法律者以及普通民眾的不懈努力，對于我國刑法的完善方向而言，實現(xiàn)從“四要件”的功能性轉(zhuǎn)變有兩條路徑是需要重視的：一方面，要完善法律制度。采用“三階層”還是“四要件”或許不是更重要的問題，重要的是能夠正確認識我國犯罪論體系之不足，并逐步改進完善;另一方面，增強人們對法治的理解， 正所謂“徒法不足以自行”，法治思維不只需要刻在“銅板”上，更應(yīng)銘刻在人民心中。

注釋：

《中華人民共和國刑事訴訟法》第79條，對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的，應(yīng)當予以逮捕：（一）可能實施新的犯罪的;（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的;（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的;（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的;（五）企圖自殺或者逃跑的。對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的……可以予以逮捕。

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