關(guān)鍵詞 《民法總則》 成年意定監(jiān)護 監(jiān)護人 公證

作者簡介：謝瀟，廣東省廣州市廣州公證處，三級公證員，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.130

我國于2017年10月1日正式實施的《中國人民共和國民法總則》第三十三條規(guī)定：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責(zé)。”（下文均將具有完全民事行為能力的成年人簡稱“成年人”，亦指成年意定監(jiān)護協(xié)議中的未來被監(jiān)護人）這是我國成年監(jiān)護制度立法的重大突破，響應(yīng)了現(xiàn)代世界主流成年監(jiān)護制度的發(fā)展趨勢。但同時我們也必須清醒的認識到《民法總則》規(guī)定的成年意定監(jiān)護僅為原則性規(guī)定，沒有具體的實施細則。但成年意定監(jiān)護在當(dāng)今中國社會已經(jīng)有著深刻而廣泛的需求，目前主要是公證機構(gòu)先行實踐，辦理成年意定監(jiān)護協(xié)議公證，在實踐過程中，公證機構(gòu)創(chuàng)新摸索，但仍然面臨很多無法可依的問題。本文主要圍繞成年意定監(jiān)護中的監(jiān)護人這一民事主體，從監(jiān)護人的職責(zé)、主體范圍、解除權(quán)等方面進行探討，以促進成年意定監(jiān)護制度的發(fā)展。

一、成年意定監(jiān)護中的監(jiān)護人職責(zé)

（一）監(jiān)護人的職責(zé)

監(jiān)護制度，起源于羅馬法。羅馬法上，對于未成年人所設(shè)的監(jiān)護人，稱保護人;對于不能辨認自己行為的成年人所設(shè)的監(jiān)護人，稱照管人。到了近現(xiàn)代，統(tǒng)稱為監(jiān)護人。但自20世紀(jì)末以來，歐美諸國相繼對成年監(jiān)護制度，從價值理念到制度架構(gòu)，進行根本性改革，廢除禁治產(chǎn)宣告制度，建立以維護成年障礙者人格尊嚴(yán)和正常社會參與為宗旨的成年照顧制度。①

目前我國《民法總則》的“監(jiān)護”章節(jié)中，關(guān)于監(jiān)護人職責(zé)的規(guī)定主要有兩條：第二十六條和第三十四條。筆者認為通過理解分析相關(guān)規(guī)定，可以明確以下幾點：

1.雖我們常常表述監(jiān)護人行使監(jiān)護權(quán)，但監(jiān)護本身并不是一項民事權(quán)利，我國《民法總則》現(xiàn)所設(shè)置的監(jiān)護制度純粹為保護被監(jiān)護人的合法權(quán)益，不允許監(jiān)護人借監(jiān)護以謀取自身利益，因此監(jiān)護的本質(zhì)是職責(zé)。②

2.職責(zé)通常代表責(zé)任、義務(wù)。而法定監(jiān)護中，監(jiān)護人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任義務(wù)的原因主要源于人身關(guān)系。如父母對未成年子女的撫養(yǎng)照顧，成年子女對父母的贍養(yǎng)扶助，夫妻關(guān)系在監(jiān)護人順位的優(yōu)先。這也是過去中國社會大部分家庭監(jiān)護的現(xiàn)狀和需求，所以目前我國的立法以及相關(guān)監(jiān)護制度的設(shè)計都是以此為基礎(chǔ)，重在明確義務(wù)、責(zé)任以及保護。

3.監(jiān)護人行使職責(zé)的方式為代理被監(jiān)護人實施民事法律行為，行使職責(zé)的出發(fā)點與目的是保護被監(jiān)護人。

（二）成年意定監(jiān)護中監(jiān)護人職責(zé)的特殊性

我國的成年意定監(jiān)護制度本身是立法者參考發(fā)達國家和地區(qū)監(jiān)護立法改革經(jīng)驗所新創(chuàng)設(shè)的。世界范圍內(nèi)很多國家和地區(qū)的成年監(jiān)護制度，從上世紀(jì)中期開始進行了改革完善。改革后的成年監(jiān)護制度盡管在立法形態(tài)上多姿多彩，但卻呈現(xiàn)出相對一致的立法趨勢。即在人權(quán)保障和人口老齡化的背景下，確立人權(quán)監(jiān)護模式的成年監(jiān)護制度，以尊重自我決定、最小限制和能力推定為原則，并擴張制度的利用者范圍，以意定監(jiān)護契約為監(jiān)護主要設(shè)定方式。③

筆者認為我國目前的監(jiān)護制度還是以法定監(jiān)護為主體的，雖然立法在《民法總則》第33條中有所突破，規(guī)定了成年意定監(jiān)護制度，但并未對成年意定監(jiān)護中監(jiān)護人的職責(zé)做專門的規(guī)定。成年意定監(jiān)護中監(jiān)護人的職責(zé)當(dāng)然要遵守上述法律的規(guī)定，但成年意定監(jiān)護與法定監(jiān)護因其權(quán)力來源的法理基礎(chǔ)以及實施機制的不同，表現(xiàn)出來的監(jiān)護人職責(zé)有其特殊之處：

1.在成年意定監(jiān)護的法律關(guān)系中，可以擔(dān)當(dāng)監(jiān)護人的主體不限于成年人的近親屬，可以是其他愿意的個人和組織，并且需要雙方通過書面形式協(xié)商確定。所以在成年意定監(jiān)護中，監(jiān)護人的職責(zé)不是因身份，不是直接來源于法律的規(guī)定，而是來源于成年人的授權(quán)和雙方的約定。

2.在目前以法定監(jiān)護為主體的法律框架中，成年人與監(jiān)護人在訂立書面的意定監(jiān)護協(xié)議時，對于監(jiān)護人的職責(zé)范圍是沒有明確的細則規(guī)定可以遵照和參考的。但法定監(jiān)護可以不必明確監(jiān)護的具體內(nèi)容，成年意定監(jiān)護卻要求成年人必須在具有完全民事行為能力時就和監(jiān)護人約定清楚監(jiān)護的具體內(nèi)容，留下清晰的指示。成年人提前預(yù)見，安排，設(shè)定，而當(dāng)監(jiān)護人履行監(jiān)護職責(zé)時要依照約定，遵照成年人的意愿實施其監(jiān)護的行為，本質(zhì)是要實現(xiàn)成年人的自我決定權(quán)。這也是成年意定監(jiān)護中監(jiān)護人職責(zé)的特殊之處。

目前公證機構(gòu)辦理成年意定監(jiān)護公證時，是依據(jù)“監(jiān)護人的職責(zé)是代理被監(jiān)護人實施民事法律行為”這一原則規(guī)定通過設(shè)定委托或代理的法律關(guān)系來約定成年人和監(jiān)護人的權(quán)利義務(wù)，并預(yù)判協(xié)議履行所可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險和法律后果。從協(xié)議調(diào)整的法律關(guān)系來看，主要包括人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。具體來說包括了照管被監(jiān)護人的財產(chǎn)（如動產(chǎn)、現(xiàn)金、股票、銀行賬戶、房地產(chǎn)等），管理被監(jiān)護人的公司、股權(quán)，決定選擇養(yǎng)老院、決定聘用保姆、護工等，決定選擇醫(yī)院，與醫(yī)生確定醫(yī)療方案，決定身后事處理，維護被監(jiān)護人權(quán)利，進行訴訟等。以成年意定監(jiān)護協(xié)議為核心擴展的一系列法律文件包括了意定監(jiān)護協(xié)議、遺囑、資金存管協(xié)議、委托書、醫(yī)療預(yù)囑、保管、信托、提存等。這種方式符合現(xiàn)有的法律框架，也符合合同自由的原則，也能較好的實現(xiàn)對成年人自我決定權(quán)的尊重。

二、成年意定監(jiān)護中監(jiān)護人的主體范圍?

根據(jù)《民法總則》第三十三條的規(guī)定，成年意定監(jiān)護中監(jiān)護人的主體包括了個人和組織。其中個人包括了成年人的近親屬和其他愿意擔(dān)任監(jiān)護人的個人。而具體的人選是由成年人根據(jù)自身的情況，選擇可以信任的任何具有完全民事行為能力的人。

但對該條中“組織”，則不同學(xué)者有不同理解。有一種觀點是：從法律體系解釋的角度，該條中的“組織”應(yīng)該與《民法總則》第二十四條中規(guī)定的組織范圍保持一致，即“本條規(guī)定的有關(guān)組織包括：居民委員會、村民委員會、學(xué)校、醫(yī)療機構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等”。

但筆者認為，這種機械的對法律條文的理解，有失偏頗。如果按照這種觀點，會極大的限制成年意定監(jiān)護制度立法價值的實現(xiàn)。綜觀所列舉的有關(guān)組織，所承擔(dān)的職能都是直接關(guān)乎普通自然人的生活組織、社會保障，還有對社會特殊群體的保護。因此民法總則列舉的這些有關(guān)組織是為了兜底保障普通自然人被保護和救濟的權(quán)利。當(dāng)個人在無民事行為能力或限制行為能力時，無法被近親屬、家族、朋友這些社會關(guān)系照顧、保護，則在一個社會主義的文明社會里，還有這些組織有權(quán)利，也有義務(wù)去照顧、保護個人。所以《民法總則》第二十四條的列舉，與其說是限制有關(guān)組織的主體范圍，不如說是明文規(guī)定有關(guān)組織的職責(zé)。

因此，《民法總則》第二十四條所列舉的有關(guān)組織應(yīng)該理解為主要適用于法定監(jiān)護。而在成年意定監(jiān)護中，“組織”并沒有限定范圍。并且應(yīng)該在未來鼓勵更多的組織成為社會性的監(jiān)護機構(gòu)，無論是營利性的，還是非營利性的，只有這樣才能充分滿足個人的需求。在具體的實施中，應(yīng)該通過細則或相應(yīng)條例，完善對組織的適格性的審查或登記，以及對組織的監(jiān)督管理。

三、成年意定監(jiān)護中監(jiān)護人的監(jiān)護協(xié)議解除權(quán)

成年意定監(jiān)護中的監(jiān)護人是擁有解除權(quán)的。這也是成年意定監(jiān)護完全不同于法定監(jiān)護的地方。法定監(jiān)護的監(jiān)護人職責(zé)源于法定，是義務(wù)，不能放棄，不能解除。但成年意定監(jiān)護中的監(jiān)護人是雙方協(xié)商確定。既然是協(xié)商，則當(dāng)然享有解除權(quán)，而且不僅是成年人享有，監(jiān)護人也享有。但成年意定監(jiān)護協(xié)議與人身密切相關(guān)，以信賴為基礎(chǔ)，為保護成年人的權(quán)益，監(jiān)護人享有的解除權(quán)將必然受到限制。

就我國目前實踐中采取的成年意定監(jiān)護協(xié)議來分析，該協(xié)議為附條件的合同，協(xié)議簽訂后協(xié)議成立，但自條件成就時協(xié)議才生效。該條件通常指協(xié)議中約定的成年人喪失或者部分喪失民事行為能力的情形發(fā)生。因此監(jiān)護人的解除權(quán)在協(xié)議生效前和生效后是不同的。

根據(jù)我國合同法的規(guī)定，協(xié)議的解除包括約定解除和法定解除。本文所討論的監(jiān)護人解除權(quán)是指約定解除。合同法對于約定解除的規(guī)定是“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除人可以解除合同?！?/p>

（一）成年意定監(jiān)護協(xié)議生效前監(jiān)護人的解除權(quán)

協(xié)議生效前，考慮到協(xié)議的履行有賴于雙方的信任和主動的意愿，所以如果此時監(jiān)護人不愿意承擔(dān)監(jiān)護的職責(zé)，則無論是客觀原因不能，還是主觀意愿改變，監(jiān)護人都可以無條件行使解除權(quán)，行使的方式可以是雙方合意，也可以是單方行使，作出通知。且通常在此情形下，監(jiān)護人行使解除權(quán)并不需要承擔(dān)法律責(zé)任或經(jīng)濟責(zé)任。但為了便于合同的履行和監(jiān)督，應(yīng)在協(xié)議中約定此種情形，監(jiān)護人行使解除權(quán)的程序，比如應(yīng)如何通知和告知，相關(guān)部門又如何做出登記。當(dāng)然，隨著社會發(fā)展，以后監(jiān)護人可能是一些營利性的組織，這種有償?shù)谋O(jiān)護則屬于另外的情形。

（二）成年意定監(jiān)護協(xié)議生效后監(jiān)護人的解除權(quán)

協(xié)議生效后，成年人已經(jīng)喪失或部分喪失民事行為能力，此時監(jiān)護人已經(jīng)取得監(jiān)護職責(zé)。監(jiān)護人行使解除權(quán)極易導(dǎo)致成年人訂立意定監(jiān)護協(xié)議的目的不能實現(xiàn)，但對此，法律并無相關(guān)的細則規(guī)定。因此雙方在簽訂意定監(jiān)護協(xié)議時，對此情形應(yīng)明確約定監(jiān)護人解除合同的條件，以限制監(jiān)護人的解除權(quán)，從而保護成年人的合法權(quán)益。對該條件的標(biāo)準(zhǔn)是應(yīng)從嚴(yán)還是從寬，目前尚無統(tǒng)一的認識。筆者認為依照目前的現(xiàn)狀，成年人協(xié)商確定的監(jiān)護人主要是親屬和信任的朋友，而且監(jiān)護人履行監(jiān)護職責(zé)常常是無償?shù)?，源于情感和信賴，這種情況下如果對監(jiān)護人行使解除權(quán)從嚴(yán)要求，極易導(dǎo)致個人不愿意擔(dān)任監(jiān)護人。因此從寬要求可能更符合目前的情形，具體的方式可采取協(xié)議生效后，監(jiān)護人可以行使解除權(quán)，即放棄監(jiān)護職責(zé)，但需在不構(gòu)成對被監(jiān)護人不可逆的重大損害的前提下，通知協(xié)議中設(shè)定的第二順位的監(jiān)護人或監(jiān)督人或成年人的法定監(jiān)護人，并妥善交接監(jiān)護職責(zé)。如損害了被監(jiān)護人的利益，還需承擔(dān)賠償責(zé)任。

四、結(jié)語

成年意定監(jiān)護是一個有著現(xiàn)實意義的難題，不僅關(guān)乎法律，也關(guān)乎社會倫理和管理。成年意定監(jiān)護制度本身具備著雙重屬性，既有契約屬性，要尊重委托人的意思自治，又有保護屬性。僅就“監(jiān)護人”問題，都還有很多方面需要探討，諸如在被監(jiān)護的成年人的侵權(quán)行為中意定監(jiān)護人的責(zé)任問題等。期待社會各界能加強對該領(lǐng)域的研究和關(guān)注，加快我國成年意定監(jiān)護制度的發(fā)展。

注釋：

①②梁慧星.民法總論[M].法律出版社，2017年版，第105頁，第106頁.

③李霞.成年監(jiān)護制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向[J].中國法學(xué)，2015（2）.