黃麗鳳

[提要] 在大數(shù)據(jù)技術(shù)迅猛發(fā)展背景下，傳統(tǒng)的商業(yè)秘密保護(hù)方式顯然已經(jīng)不能完全適應(yīng)新技術(shù)環(huán)境下的保密要求。本文通過研究大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下對傳統(tǒng)商業(yè)秘密相關(guān)概念的新解讀，指出在大數(shù)據(jù)背景下商業(yè)秘密保護(hù)的不足，并提出一些建議，以期能夠完善商業(yè)秘密相關(guān)立法。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù);商業(yè)秘密;法律完善;保護(hù)制度

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

收錄日期：2020年3月10日

作為一種創(chuàng)新型的無形資產(chǎn)，大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下的大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密已經(jīng)成為企業(yè)核心競爭力中不可分割且極為重要的一部分，大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密的安全與否關(guān)系到企業(yè)的生存與發(fā)展。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，以數(shù)據(jù)形式存在的商業(yè)秘密比傳統(tǒng)時(shí)代更加容易外流，暴露程度更高，其數(shù)據(jù)泄露的風(fēng)險(xiǎn)顯著增加。然而，我國對大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密仍然缺乏專門的法律規(guī)范，商業(yè)秘密保護(hù)制度在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域的運(yùn)用仍處于一個比較困難的狀態(tài)。因此，如何在大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密保護(hù)中建立規(guī)則，適度監(jiān)督，是一個必須面對和亟待解決的問題。

一、大數(shù)據(jù)時(shí)代傳統(tǒng)商業(yè)秘密相關(guān)概念解讀

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。據(jù)此規(guī)定，商業(yè)秘密有三個構(gòu)成要件：一是秘密性，即“不為公眾所知”;二是價(jià)值性，指的是該商業(yè)秘密能夠?yàn)闄?quán)利人獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益，此項(xiàng)特性是其之所以被重視與保護(hù)的最關(guān)鍵的原因;三是保密性，指的是權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對其所掌握的商業(yè)秘密采取必要的、合理的保護(hù)措施。

在科學(xué)技術(shù)發(fā)展變化的基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)觀念往往要面對人們給予的新詮釋，以順應(yīng)社會的發(fā)展。商業(yè)秘密也面臨著這個問題，特別是商業(yè)秘密中對于秘密性中的“公眾”和保密性中的“保密措施”二者的定義，在實(shí)際運(yùn)用中存在較大的爭議，需要進(jìn)行新的解讀。

在大數(shù)據(jù)時(shí)代，企業(yè)的許多商業(yè)秘密是以數(shù)據(jù)的形式收集和存儲的，因其不被他人知悉而保持其價(jià)值性，該秘密一旦被企業(yè)的競爭對手獲取，就失去了它的獨(dú)特性，不能再為企業(yè)帶來獨(dú)創(chuàng)性的價(jià)值。因此，在筆者看來，在大數(shù)據(jù)時(shí)代里，“公眾”的范圍應(yīng)當(dāng)是商業(yè)秘密權(quán)利人所屬領(lǐng)域內(nèi)的有關(guān)人員，而不應(yīng)僅僅簡單概括為商業(yè)秘密權(quán)利人以外的所有人。換而言之，即商業(yè)秘密的秘密性不是絕對的不為公眾知悉，而是在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)不為相關(guān)人員普遍知悉即可。

商業(yè)秘密的保密性要求權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對其所掌握得商業(yè)秘密積極采取保密措施。然而，對于保密措施應(yīng)當(dāng)做到何種程度才能滿足規(guī)定的保密性要求，學(xué)術(shù)界存在很大爭議。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，商業(yè)機(jī)密大多以云數(shù)據(jù)的形式存儲在云盤中，然而，我國云服務(wù)業(yè)的發(fā)展還不成熟完善，在技術(shù)和管理運(yùn)營上不可避免地存在漏洞。云服務(wù)提供商也很難防止自身程序本身存在的漏洞以及來自黑客和其他惡意第三方對其程序的攻擊。因此，在這種情況下，權(quán)利人只需采取合理的保密措施，就可以認(rèn)定其符合商業(yè)秘密構(gòu)成的第三個特征：保密性。至于保密措施是否合理，應(yīng)根據(jù)權(quán)利人是否具有保密意圖、保密意圖的大小、該信息的商業(yè)價(jià)值及其載體的特點(diǎn)等因素進(jìn)行全面的綜合判斷。

二、大數(shù)據(jù)時(shí)代商業(yè)秘密保護(hù)的不足

我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護(hù)模式存在著立法不統(tǒng)一等弊端，特別是在大數(shù)據(jù)背景下，信息的數(shù)據(jù)采集、存儲和分析模式使商業(yè)秘密保護(hù)面臨著新的考驗(yàn)。

（一）對大數(shù)據(jù)商業(yè)信息的秘密性認(rèn)定具有不確定性。傳統(tǒng)的商業(yè)秘密是由企業(yè)內(nèi)部通過其自身的努力形成的，具有較大經(jīng)濟(jì)價(jià)值的信息。但在大數(shù)據(jù)背景下，企業(yè)的商業(yè)數(shù)據(jù)信息除了企業(yè)內(nèi)部的技術(shù)信息之外，可能還包括其從外界收集而來的數(shù)據(jù)信息，其中甚至可能還有來源于公共領(lǐng)域的公民個人隱私信息，從理論上看，這些信息并不具備秘密性的構(gòu)成要件。因此，不論是理論界還是實(shí)務(wù)界對于這一類信息是否構(gòu)成企業(yè)的商業(yè)秘密信息數(shù)據(jù)還存在較大爭議。

（二）云合同格式條款容易導(dǎo)致信息泄露。商業(yè)秘密權(quán)利人通過與云服務(wù)提供商簽訂云服務(wù)合同享受云計(jì)算、云存儲等服務(wù)，但是，由于技術(shù)的不穩(wěn)定性，云服務(wù)行業(yè)往往面臨著技術(shù)更新的需求，只有少數(shù)有實(shí)力的企業(yè)才能真正聯(lián)系百度云或360云等云服務(wù)商進(jìn)行平等協(xié)商，而其他商業(yè)秘密權(quán)利人并沒有那么多的選擇，他們在簽訂合同時(shí)往往處于不平等劣勢地位，許多企業(yè)在享受云服務(wù)提供商的服務(wù)時(shí)，也在承擔(dān)著商業(yè)數(shù)據(jù)丟失、數(shù)據(jù)共享、數(shù)據(jù)遷移等商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

同時(shí)，由于商業(yè)秘密權(quán)利人往往只有在接受云服務(wù)提供商免責(zé)條款的基礎(chǔ)上才能享受其服務(wù)，這往往意味著免除云服務(wù)提供商對其用戶的商業(yè)秘密信息數(shù)據(jù)的保密義務(wù)與其相應(yīng)的賠償責(zé)任。在有關(guān)技術(shù)尚未完善的情況下，難保商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)信息數(shù)據(jù)不會被他人獲取并利用，但此時(shí)，云服務(wù)提供商卻能夠通過免責(zé)條款規(guī)避責(zé)任，對于商業(yè)秘密權(quán)利人所造成的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任，這對于商業(yè)秘密權(quán)利人來說明顯是不公平的。

（三）侵權(quán)手段的高科技性。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，權(quán)利人的商業(yè)秘密大多存儲在云端服務(wù)器之中，在此情況下，通過非法解密、破壞防火墻等方式，非法入侵他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或遠(yuǎn)程登錄他人計(jì)算機(jī)終端，竊取或破壞他人商業(yè)秘密的行為屢見不鮮，權(quán)利人的商業(yè)秘密數(shù)據(jù)信息隨時(shí)面臨著數(shù)據(jù)泄露、篡改和丟失的安全風(fēng)險(xiǎn)。

三、完善大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密保護(hù)的建議

（一）將大數(shù)據(jù)納入商業(yè)秘密保護(hù)范圍。從屬性上看，大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密是由一系列腦力勞動和技術(shù)勞動形成的，具有一定的社會經(jīng)濟(jì)價(jià)值，將大數(shù)據(jù)納入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)整具有一定的合理性。從本質(zhì)上看，大數(shù)據(jù)商業(yè)信息雖可能來源于公共領(lǐng)域，但其在收集、制作的過程中同樣花費(fèi)權(quán)利人大量的心血，為權(quán)利人帶來許多信息便利和經(jīng)濟(jì)效益，權(quán)利人往往積極采取措施對此大數(shù)據(jù)商業(yè)信息進(jìn)行保密，因此，將大數(shù)據(jù)納入商業(yè)秘密的保護(hù)范圍完全可行。

（二）加強(qiáng)合同保護(hù)。正如前文所述，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，由于大數(shù)據(jù)服務(wù)合同涉及企業(yè)內(nèi)部人員，以及企業(yè)外部人員，例如：云用戶、云提供商、云服務(wù)提供商等主體，因此商業(yè)秘密侵權(quán)的主體具有多樣化的特點(diǎn)，為規(guī)避諸多主體之間有關(guān)于大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密的侵權(quán)糾紛，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化合同意識，訂立內(nèi)容明確具體的合同，以便于明晰各方的權(quán)利義務(wù)和違約責(zé)任。例如，可在合同中約定，雙方均應(yīng)對合同中涉及的大數(shù)據(jù)商業(yè)信息負(fù)有保密義務(wù)，并采取相應(yīng)的保密措施，同時(shí)合同當(dāng)事人還可在合同中約定擅自披露、使用或者允許他人使用對方商業(yè)秘密的違約責(zé)任，以及一方由于沒有采取相應(yīng)保密措施、或雖采取了保密措施但由于疏忽大意導(dǎo)致對方商業(yè)秘密遭受第三人侵權(quán)時(shí)的違約責(zé)任等。

（三）企業(yè)應(yīng)采取必要的技術(shù)防范措施。在大數(shù)據(jù)背景下，采取必要的安全保護(hù)技術(shù)措施對權(quán)利人商業(yè)秘密保護(hù)的重要性是顯而易見的，它不僅有利于防止大數(shù)據(jù)信息被竊取或損壞，而且有利于在發(fā)生大數(shù)據(jù)侵權(quán)行為后的調(diào)查取證。因此，作為商業(yè)秘密權(quán)利人的企業(yè)或其他主體，應(yīng)當(dāng)積極采取技術(shù)措施來防范應(yīng)對商業(yè)秘密泄露行為。

商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在采取傳統(tǒng)的技術(shù)保護(hù)手段（如：建立秘密數(shù)據(jù)庫、建立電子監(jiān)控裝置和加強(qiáng)防火墻技術(shù)等）基礎(chǔ)上，針對大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密的特殊性，對其進(jìn)行一些特殊的保護(hù)。大數(shù)據(jù)背景下，商業(yè)秘密的特殊保護(hù)主要包括加密技術(shù)、用戶群權(quán)限控制和身份認(rèn)證、數(shù)據(jù)隔離技術(shù)等。通過這些技術(shù)措施使企業(yè)的商業(yè)秘密不被泄露和侵犯，保證企業(yè)能夠及時(shí)轉(zhuǎn)型升級，從而達(dá)到增強(qiáng)企業(yè)核心競爭力的目的。

四、結(jié)語

在科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展的當(dāng)下，對大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密進(jìn)行全面的保護(hù)，有利于促進(jìn)相關(guān)企業(yè)重視對其大數(shù)據(jù)的管理和存儲，有利于抑制公民個人信息泄露行為的屢次發(fā)生，在一定程度上能夠更加有效地保護(hù)公民個人信息。同時(shí)，對于大數(shù)據(jù)背景下，商業(yè)秘密保護(hù)的完善也有利于更好地維護(hù)企業(yè)的合法利益和市場交易秩序，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展。

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