王青斌

摘要：行政復(fù)議不作為是指具有復(fù)議法定義務(wù)并且有作為可能性的行政復(fù)議機(jī)關(guān)消極履行復(fù)議義務(wù)的行為。從行政復(fù)議實(shí)踐來(lái)看，行政復(fù)議不作為主要存在著六種樣態(tài)。行政復(fù)議不作為的危害具體表現(xiàn)為侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益、增加行政和司法成本、降低行政復(fù)議公信力。行政復(fù)議不作為的根源在于部分復(fù)議工作人員缺乏法治思維、司法監(jiān)督乏力，以及相應(yīng)法律責(zé)任和行政考核的疏漏。要從源頭實(shí)現(xiàn)對(duì)行政復(fù)議不作為的治理.就應(yīng)當(dāng)從提升行政復(fù)議工作人員的法治思維、擴(kuò)大司法建議的適用范圍、拓寬司法對(duì)復(fù)議不作為的監(jiān)督范圍以及增加行政復(fù)議不作為的成本等方面建構(gòu)行政復(fù)議不作為的治理體系。

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議;不作為;法律治理

中圖分類號(hào)：DF920.0 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.03.05

行政不作為一直是理論界和實(shí)務(wù)界均十分關(guān)注的話題。長(zhǎng)期以來(lái)，理論界和實(shí)務(wù)界主要關(guān)注的是行政執(zhí)法領(lǐng)域的不作為問題，但對(duì)于行政復(fù)議領(lǐng)域的不作為，關(guān)注的并不多。行政糾紛解決過(guò)程中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)選擇不去糾正違法行政行為，這種不作為的背后隱藏著行政復(fù)議機(jī)關(guān)不愿意當(dāng)行政訴訟被告的心理。這一現(xiàn)象在2014年《行政訴訟法》修正后有所改觀，在此次修法中，改變了復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的情況下不作被告的規(guī)則，規(guī)定了復(fù)議機(jī)關(guān)在維持原行政行為的情況下要與作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)作為共同被告。從《行政訴訟法》修改后的情況來(lái)看，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的維持率有了明顯下降，而撤銷率有了大幅提升。從全國(guó)的復(fù)議情況來(lái)看，2014年行政復(fù)議機(jī)關(guān)的維持率是59.73%，而2016年以后，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的維持率基本維持在50%左右。在撤銷率方面，2015-2018年的均值是9.43%，相比2011-2014年的均值5.48%，有了大幅度的提高。這說(shuō)明“行政復(fù)議機(jī)關(guān)當(dāng)被告”制度確實(shí)在一定程度上起到了倒逼行政復(fù)議機(jī)關(guān)積極作為的作用。但對(duì)于“行政復(fù)議機(jī)關(guān)當(dāng)被告”的制度設(shè)計(jì)，也有學(xué)者提出了不同的見解，認(rèn)為“行政復(fù)議機(jī)關(guān)當(dāng)被告”制度的設(shè)計(jì)，可能導(dǎo)致兩個(gè)最直接的后果：一是復(fù)議機(jī)關(guān)可能會(huì)以不符合受理?xiàng)l件為由而不受理復(fù)議案件，二是復(fù)議機(jī)關(guān)受理后可能傾向于不作為。也正因如此，研究行政復(fù)議不作為具有理論和實(shí)踐意義。理論上，對(duì)不作為概念莫衷一是，而且未提出對(duì)復(fù)議不作為進(jìn)行源頭治理的策略。實(shí)踐中，行政復(fù)議不作為現(xiàn)象普遍，復(fù)議機(jī)關(guān)做共同被告的制度設(shè)置作為一劑“中藥方”并未取得預(yù)期的效果，反而有“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的嫌疑。因此，本文擬在厘清行政復(fù)議不作為的概念、樣態(tài)及其形成原因的基礎(chǔ)上，試圖提出相應(yīng)的法律治理路徑。

一、行政復(fù)議不作為的認(rèn)定

概念是解決法律問題所必需的和必不可少的工具，沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。但在目前，有關(guān)行政不作為的概念以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等都存在著較大的爭(zhēng)議。而我國(guó)《行政復(fù)議法》雖然規(guī)定了復(fù)議不作為的眾多情形，但對(duì)“行政復(fù)議不作為”概念缺乏專門的概念闡釋。行政復(fù)議不作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不明確，導(dǎo)致了在實(shí)踐中難以判定行政復(fù)議機(jī)關(guān)是否構(gòu)成不作為，對(duì)行政復(fù)議不作為進(jìn)行追責(zé)也就無(wú)從談起，也就使得行政復(fù)議不作為有了較大的生存空間。清晰地表達(dá)概念是一切科學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，我們?cè)谔接懭绾沃卫硇姓?fù)議不作為的問題之前，有必要對(duì)何為行政復(fù)議不作為進(jìn)行厘清，并在此基礎(chǔ)上梳理出行政復(fù)議不作為的主要樣態(tài)。

（一）行政復(fù)議不作為的概念

行政不作為是指行政主體的不作為。與之類似，行政復(fù)議不作為乃是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為。但對(duì)于何為“不作為”，則是眾說(shuō)紛紜，至今尚無(wú)定論，具有代表性的觀點(diǎn)主要包括：一是認(rèn)為行政不作為是指行政主體負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性，而在程序上逾期不作為的行為。二是主張對(duì)行政行為或不作為的劃分和界定應(yīng)以該行為是否變更現(xiàn)有的法律狀態(tài)即權(quán)利義務(wù)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)。行政不作為，就是維持現(xiàn)有法律狀態(tài)不變的一種行政行為。三是主張行政不作為應(yīng)當(dāng)包括“形式作為而實(shí)質(zhì)不作為”的行政行為。形式作為而實(shí)質(zhì)不作為是指行政主體雖然啟動(dòng)了行政程序但是并未實(shí)質(zhì)性地履行法定義務(wù)的行為。

從前述有關(guān)行政不作為的三種觀點(diǎn)來(lái)看，第一種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)的區(qū)別主要在于行政不作為的范圍不同，第一種觀點(diǎn)對(duì)構(gòu)成不作為的條件進(jìn)行了嚴(yán)格的限定，主張只有在行政主體負(fù)有作為義務(wù)而且具有作為的可能性但在程序上有所不為的，才構(gòu)成行政不作為。而程序上的不為，既包括沒有作出任何明確的意思表示，也包括沒有完成一系列的程序行為。此外，行政主體在程序上的不作為已經(jīng)超過(guò)一定的時(shí)限。對(duì)行政不作為進(jìn)行嚴(yán)格限定的結(jié)果，那就是行政不作為因?yàn)槌绦蛏系南麡O“不為”而導(dǎo)致實(shí)體上或程序上的作為義務(wù)得不到履行，因而構(gòu)成違法。這種觀點(diǎn)無(wú)法將拒絕明顯符合受理?xiàng)l件的復(fù)議申請(qǐng)等明示行為納入行政復(fù)議不作為范圍，與現(xiàn)行的行政復(fù)議法律規(guī)范也不盡一致。第二種觀點(diǎn)則主張只要是維持現(xiàn)有法律狀態(tài)或沒有改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的，就是行政不作為，如不予答復(fù)或拒絕頒發(fā)許可證等?！熬芙^的言行是一種方式上有所‘為，但其反映的內(nèi)容則是‘不為，實(shí)質(zhì)仍是不作為?！辈⑻岢鲂姓蛔鳛榕c不合法行為間顯然是不能劃等號(hào)的，主張行政法上的默示行為屬不合法行為，但經(jīng)推定的行政作為或行政不作為卻屬合法行為。這樣的推定本身就是對(duì)默示的不合法性的法律補(bǔ)救。這種觀點(diǎn)以結(jié)果為導(dǎo)向，聚焦行政相對(duì)人的最終法律狀態(tài)，容易忽視對(duì)行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)的考察，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大行政不作為的范圍。第三種觀點(diǎn)則是在第一種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上將“不作為”的范圍予以擴(kuò)大，還主張從行政主體的主觀原因方面判斷是否構(gòu)成不作為，強(qiáng)調(diào)“形式作為而實(shí)質(zhì)不作為行政行為中行政主體具有或者應(yīng)當(dāng)具有履行該行為的現(xiàn)實(shí)可能性，且這種可能性是顯而易見因而也是便于考察的?！毙姓徟袑?shí)踐中，當(dāng)事人往往會(huì)在認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有履行實(shí)體作為義務(wù)的情況下（無(wú)論程序上有無(wú)作為），以行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)為由提起訴訟。法院也將其列入不作為類案件。若原告的理由成立，法院通常會(huì)責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行一定的義務(wù)，盡管行政機(jī)關(guān)在程序上已經(jīng)有所作為?？梢?，第三種觀點(diǎn)更接近于全面考察行政行為的合法性與合理性，也更為契合當(dāng)下從形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治的需要。

在司法實(shí)踐中，行政不作為主要體現(xiàn)為不履行法定職責(zé)。隨著實(shí)踐的深入，已經(jīng)有支持前述第三種觀點(diǎn)的判決出現(xiàn)，如在“湯晉訴當(dāng)涂縣勞動(dòng)局不履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)法定職責(zé)案”中，安徽省當(dāng)涂縣勞動(dòng)局雖然已經(jīng)將湯晉的申請(qǐng)轉(zhuǎn)交給當(dāng)涂縣物資局處理，在形式上已經(jīng)有所作為，但人民法院依然認(rèn)定當(dāng)涂縣勞動(dòng)局未履行法定職責(zé)，“當(dāng)涂縣勞動(dòng)局把要求查處違法行為的來(lái)信批轉(zhuǎn)無(wú)處理權(quán)的物資局去處理，自己既不履行監(jiān)督檢查的職責(zé)，也不向物資局了解監(jiān)督的結(jié)果如何，并且不給來(lái)信人答復(fù)，不能認(rèn)為其已履行了法定職責(zé)?！贝送?，對(duì)于行政主體實(shí)體內(nèi)容上的“拒絕”行為，亦有司法判決認(rèn)為構(gòu)成不履行法定職責(zé)，如在“彭學(xué)純?cè)V上海市工商局不履行法定職責(zé)糾紛案”中，上海市工商局已經(jīng)口頭作出了有關(guān)節(jié)目不屬于廣告、不予立案的結(jié)論。而人民法院則認(rèn)定彭學(xué)純所投訴的專題報(bào)道從形式上具備了上述規(guī)定認(rèn)定醫(yī)療廣告的基本特征，工商局對(duì)彭學(xué)純的投訴應(yīng)予以調(diào)查處理，因而判決上海市工商局在三個(gè)月內(nèi)履行對(duì)相關(guān)專題報(bào)道是否構(gòu)成違法醫(yī)療廣告進(jìn)行調(diào)查處理的法定職責(zé)。

結(jié)合對(duì)行政不作為的理論分析和司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)于行政復(fù)議不作為，宜界定為：行政復(fù)議機(jī)關(guān)具有復(fù)議的法定義務(wù)并且有作為的可能性，但行政復(fù)議機(jī)關(guān)消極履行復(fù)議義務(wù)的行為。該界定不僅將程序上的不作為涵蓋其中，同時(shí)也將那些形式上作為但實(shí)質(zhì)上還是消極不作為的行為也涵蓋其中。從該定義中，我們可以明晰復(fù)議不作為的構(gòu)成要件：主體要件、法定義務(wù)要件、行為要件和作為可能性要件。主體要件為行政復(fù)議機(jī)關(guān)及其行政復(fù)議工作人員。法定義務(wù)要件為《行政復(fù)議法》等有關(guān)行政復(fù)議法律規(guī)范規(guī)定的作為義務(wù)。行為要件主要指行政復(fù)議機(jī)關(guān)不履行、拖延履行或者不完全履行復(fù)議義務(wù)的行為。作為可能性要件主要是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)有作為的能力，從而排除因不可抗力等客觀原因?qū)е碌男姓?fù)議不作為，如地震等原因?qū)е滦姓?fù)議活動(dòng)逾期等。

（二）行政復(fù)議不作為的樣態(tài)

行政復(fù)議不作為的本質(zhì)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)拒絕履行或者消極履行行政復(fù)議義務(wù)，實(shí)踐中主要有以下幾種樣態(tài)：

1.對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)不予理睬。根據(jù)我國(guó)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)收到行政復(fù)議申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)進(jìn)行審查并作出相應(yīng)處理。但在實(shí)踐中，卻存在著另一種情況，即行政復(fù)議機(jī)關(guān)既不作出不予受理的決定，也不轉(zhuǎn)送給其他機(jī)關(guān)處理，同時(shí)也沒有對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)進(jìn)行審查，而是采取了對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)不予理睬的做法?！班嚹车仍V梓潼縣人民政府行政復(fù)議不作為”案中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的行為即屬此類。雖然根據(jù)《行政復(fù)議法》第17條的規(guī)定，這種情況下視為行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)受理，但從行政復(fù)議機(jī)關(guān)的行為樣態(tài)來(lái)看，則屬于明顯的行政復(fù)議不作為。又如在“蔡春杰訴新聞出版廣電總局行政不作為”案中，蔡春杰向國(guó)家廣電總局郵寄了行政復(fù)議申請(qǐng)，國(guó)家廣電總局未能提交證據(jù)證明在該段時(shí)間內(nèi)未收到該郵件，人民法院認(rèn)定：“根據(jù)在案證據(jù)可以認(rèn)定被告已收到原告的行政復(fù)議申請(qǐng)，被告在法定行政復(fù)議期限內(nèi)未針對(duì)上述復(fù)議申請(qǐng)作出行政復(fù)議決定，已構(gòu)成行政復(fù)議不作為違法。”

2.拒絕受理明顯符合受理?xiàng)l件的行政復(fù)議申請(qǐng)。與前述第一種完全不予理睬行政復(fù)議申請(qǐng)人的情況不同，在該種樣態(tài)下，行政復(fù)議機(jī)關(guān)從形式上看作出了行為，該種行為具體體現(xiàn)為拒絕受理，但其拒絕的是明顯符合受理?xiàng)l件的行政復(fù)議申請(qǐng)，因而該種情形下行政復(fù)議機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)上拒絕啟動(dòng)復(fù)議程序，屬于較為典型的行政復(fù)議不作為。在實(shí)踐中，該種拒絕既可以是拒絕接收復(fù)議申請(qǐng)人的材料而不做出任何決定，也可以是以書面形式拒絕明顯符合受理?xiàng)l件的行政復(fù)議申請(qǐng)。如在“李田銀等29人訴四川省人民政府不履行行政復(fù)議職責(zé)”案中，針對(duì)四川省人民政府作出的土地征收決定，原告向四川省人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，四川省人民政府作出的內(nèi)容為“將材料轉(zhuǎn)交至成都市人民政府處理并及時(shí)向其反映處理情況”的《關(guān)于妥善處理李田銀等人提起的行政爭(zhēng)議的函》，對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)拒絕受理。人民法院認(rèn)為：“對(duì)土地征收決定的行政復(fù)議申請(qǐng)，被告省政府應(yīng)當(dāng)依照《行政復(fù)議法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)原告李田銀等29人的行政復(fù)議申請(qǐng)予以受理，并作出行政復(fù)議決定?！蓖瑯?，在“寧波明匯金屬材料有限公司與浙江省國(guó)土資源廳行政復(fù)議”案以及“深圳市智聰科技發(fā)展有限公司與盤玉娟、廣東省食品藥品監(jiān)督管理局不服不予受理行政復(fù)議決定”案中，人民法院所作的判決均是撤銷不予受理決定并責(zé)令被訴復(fù)議機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議申請(qǐng)或重新作出處理決定。但需要強(qiáng)調(diào)的是，如果行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)于不符合受理?xiàng)l件的行政復(fù)議申請(qǐng)作出了不予受理的決定，則不是行政復(fù)議不作為。

3.對(duì)于行政復(fù)議申請(qǐng)依法應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)送而不予轉(zhuǎn)送。目前我國(guó)行政復(fù)議管轄規(guī)定過(guò)于龐雜，且行政復(fù)議權(quán)限規(guī)定不明確，即使是專業(yè)人士有時(shí)也難以把握應(yīng)向哪一主體申請(qǐng)行政復(fù)議，一般的復(fù)議申請(qǐng)人對(duì)于復(fù)議管轄大多數(shù)情況下更是一頭霧水。為方便行政復(fù)議申請(qǐng)人提出復(fù)議申請(qǐng)，我國(guó)《行政復(fù)議法》設(shè)立了行政復(fù)議申請(qǐng)的轉(zhuǎn)送制度。據(jù)此，具體行政行為發(fā)生地的縣級(jí)地方人民政府對(duì)于不應(yīng)由自己受理的行政復(fù)議申請(qǐng)，具有轉(zhuǎn)送的義務(wù)?？h級(jí)人民政府對(duì)于行政復(fù)議申請(qǐng)依法應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)送而不予轉(zhuǎn)送的，構(gòu)成行政復(fù)議不作為。在“王錦等120人訴西安市長(zhǎng)安區(qū)政府不予受理行政復(fù)議決定”案中，被告西安市長(zhǎng)安區(qū)人民政府收到原告提出的行政復(fù)議申請(qǐng)后，對(duì)屬于其他行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)自接到原告的行政復(fù)議申請(qǐng)之日起七日內(nèi)轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)，但是被告在收到復(fù)議申請(qǐng)之日起七日內(nèi)未轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)，而是徑行作出《不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)決定書》。人民法院最終認(rèn)定被告構(gòu)成行政復(fù)議不作為，應(yīng)當(dāng)依法履行法定職責(zé)。

4.逾期作出復(fù)議決定或延期未告知當(dāng)事人。行政復(fù)議機(jī)關(guān)在受理行政復(fù)議申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)積極審查行政復(fù)議申請(qǐng)并在法定期限內(nèi)作出復(fù)議決定。行政復(fù)議機(jī)關(guān)如未在法定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的，則構(gòu)成行政復(fù)議不作為。在“徐春雷訴納雍縣人民政府行政復(fù)議不作為”案中，貴州省納雍縣人民政府在受理行政復(fù)議申請(qǐng)后，作出行政復(fù)議延期審理決定，但在行政復(fù)議的法定期限期滿情況下，仍未作出行政復(fù)議決定書。人民法院認(rèn)定：“納雍縣政府受理了徐春雷的行政復(fù)議申請(qǐng)后，無(wú)法定事由，在行政復(fù)議期限界滿后仍未作出行政復(fù)議決定，其行政復(fù)議不作為行為違法?！贝送猓鶕?jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，行政復(fù)議延期的，需要辦理批準(zhǔn)手續(xù)并告知申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人。如行政復(fù)議機(jī)關(guān)辦理了行政復(fù)議延期手續(xù)但未履行告知義務(wù)的，也構(gòu)成行政復(fù)議不作為。

5.遺漏行政復(fù)議請(qǐng)求。相比于前幾種行政復(fù)議不作為而言，遺漏行政復(fù)議請(qǐng)求這一行政復(fù)議不作為的情形并不容易識(shí)別，甚至存在著一定的爭(zhēng)議。在行政復(fù)議實(shí)踐中，行政復(fù)議申請(qǐng)人往往會(huì)提出多項(xiàng)行政復(fù)議請(qǐng)求，在司法實(shí)踐中，對(duì)于行政復(fù)議決定遺漏了行政復(fù)議請(qǐng)求的，可能會(huì)被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為行政復(fù)議不作為，“國(guó)家藥監(jiān)局在法定期限內(nèi)未對(duì)方某等人提出的第一項(xiàng)和第二項(xiàng)復(fù)議請(qǐng)求作出復(fù)議決定，而僅僅對(duì)方某提出的第三項(xiàng)復(fù)議請(qǐng)求作出了復(fù)議決定，屬于未履行行政復(fù)議職責(zé)?！钡?，對(duì)于行政復(fù)議請(qǐng)求是否需要一一作出復(fù)議決定，其本身是一個(gè)需要從理論上進(jìn)行探討的問題，特別是在很多行政復(fù)議請(qǐng)求與被復(fù)議的具體行政行為之間并無(wú)關(guān)聯(lián)的情況下。就筆者看來(lái)，行政復(fù)議請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)是針對(duì)被復(fù)議的具體行政行為的，在被復(fù)議的具體行政行為已經(jīng)明確的情況下，對(duì)于與被復(fù)議的具體行政行為無(wú)關(guān)的復(fù)議請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)只需要在行政復(fù)議決定中作出說(shuō)明即可，而沒有一一作出復(fù)議決定的必要。

6.維持無(wú)效的被復(fù)議行政行為。最為典型的行政不作為是在程序上逾期有所不為的行為。單純從程序不為的角度而言，行政復(fù)議機(jī)關(guān)維持無(wú)效的被復(fù)議行政行為，不屬于行政復(fù)議不作為，但是，從復(fù)議機(jī)關(guān)工作人員心理狀態(tài)的角度而言，則屬于“不作為”，也就是形式上有所為而實(shí)質(zhì)上不為。理論和實(shí)踐中，不乏將維持行為等同于為復(fù)議不作為的主張，如有觀點(diǎn)提出“而之所以對(duì)《行政訴訟法》作出這樣的修改，立法者的考慮因素之一乃是要通過(guò)加大復(fù)議機(jī)關(guān)的責(zé)任，倒逼復(fù)議機(jī)關(guān)積極作為?！毙薷暮蟮摹缎姓V訟法》規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，目的之一就是倒逼復(fù)議機(jī)關(guān)積極作為。但是，并非所有作出維持決定的均屬于行政復(fù)議不作為，如復(fù)議機(jī)關(guān)在經(jīng)過(guò)審查而對(duì)合法的行政行為予以維持的情況，顯然不屬于不作為。在行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持決定的情況下，判斷哪些維持決定屬于行政復(fù)議不作為，是一項(xiàng)頗為復(fù)雜且難度較大的工作。鑒于此，筆者主張只宜將行政復(fù)議機(jī)關(guān)維持無(wú)效的被復(fù)議行政行為的行為認(rèn)定為不作為?！耙话阏J(rèn)為，行政行為在成立時(shí)具有重大且明顯的違法情形，即構(gòu)成無(wú)效。”對(duì)于無(wú)效的行政行為，作為專司行政行為審查職能的行政復(fù)議機(jī)關(guān)的工作人員，其理應(yīng)能夠輕易識(shí)別出來(lái)。因此，在行政復(fù)議機(jī)關(guān)維持無(wú)效的原行政行為的情況下，認(rèn)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)構(gòu)成行政復(fù)議不作為，具有合理性。在司法實(shí)踐中，類似的案件并不多見，但也有少量的此類案件發(fā)生，如在“程建華與樂平市房地產(chǎn)管理局、樂平市人民政府房屋登記糾紛”案中，人民法院認(rèn)定被告與第三人所簽訂的行政協(xié)議構(gòu)成明顯事實(shí)不清、證據(jù)不足，屬于重大且明顯違法情形，依法應(yīng)確認(rèn)無(wú)效。江西省樂平市人民政府作出的復(fù)議維持決定，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

二、行政復(fù)議不作為的弊端

行政復(fù)議權(quán)是一種帶有司法特點(diǎn)的行政權(quán)，對(duì)行政復(fù)議的理論定位，既要充分考慮它所具有的行政性，也要認(rèn)真顧及它所具有的司法性。正因?yàn)樾姓?fù)議權(quán)是一種具有司法性質(zhì)的行政權(quán)，其功能也主要體現(xiàn)為“通過(guò)解決行政爭(zhēng)議，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，這是行政復(fù)議的整體目標(biāo)?！币虼?，行政復(fù)議不作為在很大程度上也類似于司法不作為，其弊害主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）損害行政相對(duì)人合法權(quán)益

有權(quán)利必有救濟(jì)，行政復(fù)議與行政訴訟一樣，都是行政相對(duì)人維護(hù)自身權(quán)益的重要救濟(jì)途徑。保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，不僅是行政復(fù)議的首要功能，同樣也是行政訴訟最為核心的功能?！靶姓?fù)議存在的首要意義就是解決行政糾紛，而要解決糾紛，就必須以為相對(duì)人提供權(quán)利救濟(jì)作為其首要功能，否則必然導(dǎo)致該種機(jī)制的閑置。”行政復(fù)議不作為的直接結(jié)果就是行政復(fù)議的救濟(jì)功能不能發(fā)揮作用，進(jìn)而損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

行政復(fù)議不作為會(huì)造成行政相對(duì)人合法權(quán)益的損害，主要原因有以下兩點(diǎn)：一是在行政復(fù)議前置和行政復(fù)議終局的情況下，行政復(fù)議不作為會(huì)直接阻塞行政相對(duì)人的救濟(jì)渠道。其中，在行政復(fù)議前置的情況下，行政復(fù)議不作為不僅造成行政相對(duì)人通過(guò)行政復(fù)議維護(hù)自身權(quán)益的意圖落空，而且還會(huì)直接影響行政相對(duì)人通過(guò)行政訴訟來(lái)維護(hù)自身的權(quán)益。相比行政復(fù)議前置，在行政復(fù)議終局的情況下，行政復(fù)議不作為對(duì)行政相對(duì)人的影響更大，可能直接導(dǎo)致行政相對(duì)人的權(quán)利無(wú)法得到救濟(jì);二是行政復(fù)議不作為會(huì)導(dǎo)致行政相對(duì)人救濟(jì)成本的增加。在不是行政復(fù)議前置和行政復(fù)議終局的情況下，行政復(fù)議不作為同樣也會(huì)損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，這種損害主要體現(xiàn)為造成行政相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)的時(shí)間延遲和成本的增加。在行政相對(duì)人已經(jīng)申請(qǐng)行政復(fù)議的情況下，如復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)未作出復(fù)議決定，行政相對(duì)人可以有兩個(gè)選擇，即選擇起訴原行政行為或者起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為，其中，選擇起訴原行政行為的，原行政行為機(jī)關(guān)是被告，選擇起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。在此情況下，無(wú)論行政相對(duì)人作出何種選擇，均會(huì)造成行政相對(duì)人救濟(jì)權(quán)利的時(shí)間延遲和救濟(jì)成本的增加，在行政相對(duì)人選擇起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的情況下更是如此。因?yàn)樵谛姓鄬?duì)人選擇起訴行政復(fù)議不作為的情況下，行政相對(duì)人不能同時(shí)選擇起訴原行政行為，所以造成的局面就是先解決行政復(fù)議不作為的爭(zhēng)議，待此爭(zhēng)議解決后才能再解決原行政行為爭(zhēng)議，從而造成行政相對(duì)人救濟(jì)權(quán)利的時(shí)間延遲和救濟(jì)成本的增加。

（二）增加行政成本和司法成本

行政復(fù)議不作為還會(huì)造成行政成本和司法成本的增加。在行政復(fù)議不作為的情況下，行政相對(duì)人往往會(huì)選擇起訴行政復(fù)議不作為，在此情況下，行政爭(zhēng)議就由一個(gè)原行政行為爭(zhēng)議變成了兩個(gè)，即原行政行為爭(zhēng)議和行政復(fù)議不作為爭(zhēng)議。行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)訴訟需要付出一定的成本，具體包括行政復(fù)議工作人員的時(shí)間成本、交通出行成本、辦公成本以及律師費(fèi)用等。原行政爭(zhēng)議和行政復(fù)議不作為爭(zhēng)議同時(shí)涌入人民法院，同樣也會(huì)增加司法機(jī)關(guān)辦理案件的成本。

行政復(fù)議不作為同樣也不符合行政復(fù)議及時(shí)原則和便民原則，行政復(fù)議不作為導(dǎo)致原行政行為所引發(fā)的爭(zhēng)議長(zhǎng)期處于懸置狀態(tài)，行政糾紛得不到及時(shí)解決，復(fù)議申請(qǐng)人得不到及時(shí)救濟(jì)，合法權(quán)益得不到有效維護(hù)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)的行政效率大打折扣，行政復(fù)議高效便捷的制度優(yōu)勢(shì)也得不到發(fā)揮。在因行政復(fù)議不作為而導(dǎo)致復(fù)議不作為爭(zhēng)議的情況下，必然造成行政成本和司法成本的增加。而當(dāng)事人尋求通過(guò)行政復(fù)議獲得有效行政救濟(jì)的成本增加，必然導(dǎo)致公民傾向于選擇放棄行政復(fù)議救濟(jì)，從而最終導(dǎo)致行政復(fù)議救濟(jì)渠道的不斷萎縮。

（三）降低行政復(fù)議公信力

相較于行政訴訟，行政復(fù)議在公信力方面存在天然劣勢(shì)，很多國(guó)家都存在行政復(fù)議公信力不足的問題，“由于復(fù)議是由與作出原決定的官員同屬一個(gè)機(jī)關(guān)的人進(jìn)行，其可能的結(jié)果是，它只是成為申請(qǐng)人尋求有效救濟(jì)途徑的一個(gè)障礙，造成了拖延和附加的成本，而卻得不到一個(gè)真正中立與客觀的復(fù)議?！毙姓?fù)議的公信力危機(jī)在我國(guó)尤甚，這也成為阻礙我國(guó)行政復(fù)議制度在解決爭(zhēng)議方面發(fā)揮更大作用的主要因素之一。

行政復(fù)議不作為對(duì)行政復(fù)議公信力的損害十分明顯。無(wú)論是行政復(fù)議機(jī)關(guān)程序上的不作為，如對(duì)行政復(fù)議申請(qǐng)不予理睬或者依法應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)送而不予轉(zhuǎn)送等;還是實(shí)質(zhì)上的不作為，如遺漏行政復(fù)議請(qǐng)求或維持無(wú)效的被復(fù)議行政行為等，帶來(lái)的必然后果就是行政相對(duì)人對(duì)行政復(fù)議的進(jìn)一步不信任，甚至出現(xiàn)公民不申請(qǐng)行政復(fù)議而去信訪的現(xiàn)象。沒有行政復(fù)議的申請(qǐng)，行政復(fù)議的基本功能也無(wú)從發(fā)揮，行政復(fù)議公信力急劇下降，最終不利于法治政府、法治社會(huì)的形成。

三、行政復(fù)議不作為的根源

綜合來(lái)看，導(dǎo)致行政復(fù)議不作為的因素主要包括以下幾個(gè)方面：

（一）部分行政復(fù)議工作人員缺乏法治思維

行政復(fù)議工作人員思想上的懈怠導(dǎo)致了行政復(fù)議不作為的發(fā)生。而缺乏法治思維則是行政復(fù)議工作人員出現(xiàn)思想上懈怠的主因。

所謂“法治思維”，是指執(zhí)政者在法治理念的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對(duì)所遇到或所要處理的問題進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認(rèn)識(shí)活動(dòng)與過(guò)程。缺乏法治思維乃是導(dǎo)致行政復(fù)議工作人員出現(xiàn)思想上懈怠的主要原因，進(jìn)而導(dǎo)致行政復(fù)議不作為的發(fā)生，具體體現(xiàn)在：第一，因?yàn)椴糠中姓?fù)議工作人員缺乏受規(guī)范和程序約束、指引的思維，從而導(dǎo)致了超期、拒絕受理符合條件的行政復(fù)議申請(qǐng)、該轉(zhuǎn)送而不予轉(zhuǎn)送等現(xiàn)象的出現(xiàn);第二，因?yàn)椴糠中姓?fù)議工作人員缺乏限制、約束權(quán)力任意行使的思維，從而導(dǎo)致了在行政復(fù)議中無(wú)所謂的態(tài)度，致使發(fā)生行政復(fù)議不作為;第三，因?yàn)椴糠中姓?fù)議工作人員缺乏實(shí)現(xiàn)公平、正義，保護(hù)權(quán)利、自由的思維，從而導(dǎo)致了對(duì)復(fù)議申請(qǐng)不予理睬、遺漏行政復(fù)議申請(qǐng)、維持無(wú)效的原行政行為等不作為現(xiàn)象的發(fā)生。

（二）司法監(jiān)督的力度不足

解決行政爭(zhēng)議、保護(hù)相對(duì)人權(quán)益、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政是《行政訴訟法》為行政訴訟預(yù)設(shè)的三大功能。行政訴訟監(jiān)督行政的直接功能，首先體現(xiàn)在通過(guò)對(duì)被訴行政行為的合法性審查并作出相應(yīng)的判決，其次還可能體現(xiàn)在法院向有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)出的司法建議上。而在2014年《行政訴訟法》修改之前，由于行政復(fù)議機(jī)關(guān)在維持原行政行為的情況下不作被告，導(dǎo)致了部分行政復(fù)議機(jī)關(guān)消極復(fù)議并作出維持的復(fù)議決定。在2014年《行政訴訟法》修改后，由于在維持的情況下行政復(fù)議機(jī)關(guān)要作為共同被告，因而行政復(fù)議機(jī)關(guān)消極復(fù)議并作出維持的復(fù)議決定的情況有所減少，但是依然存在監(jiān)督力度不夠的情形。依照現(xiàn)行《行政訴訟法》第26條第3款的規(guī)定，只有復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)未作出復(fù)議決定且原告選擇起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的情況下，人民法院才會(huì)對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為進(jìn)行審查。而如果原告選擇起訴原行政行為機(jī)關(guān)，則行政復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為就會(huì)被“遺忘”，行政復(fù)議機(jī)關(guān)也不用承擔(dān)任何責(zé)任。與此同時(shí)，我國(guó)長(zhǎng)期存在的司法“行政化”與司法“地方化”也在一定程度了降低了司法監(jiān)督的力度。因此，司法監(jiān)督的力度不夠使得行政復(fù)議不作為有了更多的“生存空間”。

（三）法律責(zé)任規(guī)定存在疏漏以及依法行政考評(píng)指標(biāo)不完善

法律責(zé)任規(guī)定存在疏漏以及依法行政考評(píng)指標(biāo)不完善給行政復(fù)議不作為進(jìn)一步留下了“生存空間”。我國(guó)現(xiàn)行的《行政復(fù)議法》對(duì)行政復(fù)議不作為有一定的限制并規(guī)定了法律責(zé)任，如規(guī)定了無(wú)正當(dāng)理由不予受理依法提出的行政復(fù)議申請(qǐng)或者不按照規(guī)定轉(zhuǎn)送行政復(fù)議申請(qǐng)的，以及在法定期限內(nèi)不作出行政復(fù)議決定的，要給予相關(guān)責(zé)任人行政處分。但相關(guān)規(guī)定并未涵蓋所有的行政復(fù)議不作為的類型，顯然還達(dá)不到足以遏制行政復(fù)議不作為的效果。此外，當(dāng)下行政系統(tǒng)組織的法治政府考核以及評(píng)估對(duì)于推動(dòng)行政機(jī)關(guān)依法行政有著積極意義，“相比于當(dāng)被告，行政復(fù)議機(jī)關(guān)及其工作人員更為忌憚的是被考核與追責(zé)。”但在目前的一些地方法治政府考核以及評(píng)估中，幾乎均未將行政復(fù)議不作為納入考評(píng)范圍。以中央全面依法治國(guó)委員會(huì)辦公室2019年5月24日發(fā)布的《關(guān)于開展法治政府建設(shè)示范創(chuàng)建活動(dòng)的意見》中所附的《市縣法治政府建設(shè)示范指標(biāo)體系》為例，并未將行政復(fù)議不作為納入考評(píng)范圍。而在近年來(lái)頗具影響的中國(guó)政法大學(xué)法治政府研究院所作的《法治政府評(píng)估報(bào)告》中，也未將行政復(fù)議不作為的情況作為考評(píng)指標(biāo)。

四、行政復(fù)議不作為的法律治理路徑

在明晰了行政復(fù)議不作為的根源之后，行政復(fù)議不作為的治理路徑也就隨之確定了。對(duì)于行政復(fù)議不作為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行治理：

（一）提升行政復(fù)議工作人員的法治思維和法律素養(yǎng)

如前文所述，法治思維需要復(fù)議工作人員具備權(quán)力行使受規(guī)范和程序約束、限制權(quán)力任意行使、實(shí)現(xiàn)公平正義的思維以及良好的邏輯推理能力和法律解釋技術(shù)。因此，首先要強(qiáng)化行政復(fù)議人員的法律意識(shí)，依法行使行政復(fù)議權(quán)。從規(guī)范法學(xué)的角度看，法治思維最根本的是“根據(jù)法律的思考”，把法律當(dāng)成思考解決法律問題的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，在思維決策過(guò)程中釋放法律的意義。因此，行政復(fù)議人員應(yīng)嚴(yán)格按照《行政復(fù)議法》的相關(guān)規(guī)定，強(qiáng)化期限意識(shí)，提高辦案效率。除特別復(fù)雜、疑難的復(fù)議案件外，所有案件均堅(jiān)持在法定期限內(nèi)審結(jié)，不輕易延期，不隨便中止，不產(chǎn)生積案，充分發(fā)揮行政復(fù)議高效便民的制度特色。其次，行政復(fù)議人員要樹立公平正義意識(shí)。法治思維系以合法性為出發(fā)點(diǎn)，追求公平正義為目標(biāo)，按照法律邏輯和法律價(jià)值觀思考問題的方式。行政復(fù)議是由行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政爭(zhēng)議進(jìn)行居中裁決的活動(dòng)，因此復(fù)議必須具備公正性，否則相對(duì)人會(huì)趨向選擇行政訴訟、信訪等救濟(jì)渠道。行政復(fù)議人員必須是公正的，能夠排除行政干擾、獨(dú)立辦案。再次，要加強(qiáng)行政復(fù)議工作人員對(duì)行政法基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)。市、縣的行政復(fù)議能力建設(shè)尤為薄弱，機(jī)構(gòu)不健全、編制不到位、隊(duì)伍不穩(wěn)定、素質(zhì)不夠高等問題較為突出。行政復(fù)議不作為的頻繁出現(xiàn)，隱因之一是行政復(fù)議人員的行政法基礎(chǔ)理論匱乏。通過(guò)集中授課、疑案評(píng)析、專題講座等方式，對(duì)行政復(fù)議應(yīng)訴人員進(jìn)行專題培訓(xùn)，提升復(fù)議工作人員受程序規(guī)范和實(shí)體法律規(guī)范約束的意識(shí)，掌握良好的行政法律規(guī)范解釋技術(shù)。通過(guò)對(duì)典型案例的評(píng)析研討做到以案釋法、以案反思，深化對(duì)行政復(fù)議案件辦案規(guī)律的認(rèn)識(shí)，統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，減少行政復(fù)議權(quán)力的任意行使。此外，從事行政復(fù)議的工作人員還應(yīng)具備較高的法律素養(yǎng)，通過(guò)法律職業(yè)資格考試，熟悉行政復(fù)議的各項(xiàng)規(guī)定。

（二）擴(kuò)大司法建議的適用范圍

目前，我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定了在兩種情況下人民法院可以提出司法建議，一是被告經(jīng)傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭，二是行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定、調(diào)解書。此外，《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)行政訴訟法）的解釋》又分別規(guī)定了在行政首長(zhǎng)不出庭應(yīng)訴又拒絕說(shuō)明理由以及規(guī)范性文件不合法的情形下可以提出司法建議。如果從規(guī)范角度分析，我國(guó)并無(wú)司法建議監(jiān)督行政復(fù)議不作為的規(guī)范依據(jù)。但是，從行政訴訟司法建議的制度實(shí)踐來(lái)看，司法建議的功能擴(kuò)張已是大勢(shì)所趨。

行政訴訟司法建議實(shí)施之初是作為保障法院生效判決執(zhí)行的監(jiān)督機(jī)制而運(yùn)行的，而后隨司法政策的變遷，最高人民法院出臺(tái)一系列司法文件，尤其是以2007年《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法建議工作為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法服務(wù)的通知》為標(biāo)志，司法建議的作用得到了前所未有的重視，一些地方人民法院進(jìn)而創(chuàng)造性地運(yùn)用司法建議。如在“周致中訴張家港市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局行政處罰再審復(fù)查”案中，人民法院認(rèn)為：“鑒于該程序瑕疵并不足以影響張家港安監(jiān)局依據(jù)事實(shí)和法律對(duì)周致中作出行政處罰決定的結(jié)果，故二審判決駁回上訴，維持原判。同時(shí)就本案存在的程序瑕疵本院二審已向相關(guān)部門發(fā)出了司法建議?！毙姓V訟司法建議的范圍已經(jīng)從督促行政機(jī)關(guān)履行法院判決擴(kuò)張至對(duì)規(guī)范性文件不合法的修正以及行政程序的瑕疵補(bǔ)正等領(lǐng)域。行政訴訟司法建議既能彌補(bǔ)行政判決的不足，通過(guò)訴訟外途徑，間接維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，又能對(duì)行政活動(dòng)展開監(jiān)督，指出行政活動(dòng)中的個(gè)案問題，完善行政執(zhí)法活動(dòng)。行政訴訟司法建議在實(shí)踐中逐漸發(fā)展出兩種類型：其一是針對(duì)個(gè)案提出司法建議;其二是綜合性司法建議，針對(duì)某類相同案件或者一段時(shí)間內(nèi)反映出行政案件的共同問題，通過(guò)行政審判白皮書、行政審判年報(bào)等形式向行政機(jī)關(guān)提出司法建議。司法建議不斷擴(kuò)展的功能體現(xiàn)出行政訴訟司法建議事實(shí)功能與法定功能的疏離，維穩(wěn)壓力、協(xié)調(diào)和解政策與地方發(fā)展型政府的模式變遷，誘發(fā)了對(duì)于行政訴訟司法建議的制度性需求。

為了彌補(bǔ)司法判決的不足，對(duì)于行政復(fù)議機(jī)關(guān)沒有作為被告的，司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的，可以作出司法建議;如果行政復(fù)議不作為現(xiàn)象較為普遍，人民法院可以行政審判白皮書的形式告知行政復(fù)議機(jī)關(guān)。但是行政訴訟司法建議不能放棄“底線正義”，人民法院絕不能主動(dòng)指揮被告如何具體改變被訴具體行政行為，一旦被告接受人民法院提供的改變具體行政行為的事實(shí)、理由、依據(jù)和結(jié)果，后果不堪設(shè)想。

（三）拓寬司法機(jī)關(guān)對(duì)行政復(fù)議不作為的監(jiān)督范圍

行政復(fù)議制度實(shí)施之初，主要解決復(fù)議機(jī)關(guān)不作為，相對(duì)人選擇原行政行為作出機(jī)關(guān)為被告，行政復(fù)議機(jī)關(guān)逃避法律責(zé)任而避免做被告問題。受制于不告不理以及行政訴訟法的規(guī)定，立法者認(rèn)為這類問題不是人民法院能夠解決的，這類問題應(yīng)屬行政程序中的問題，應(yīng)通過(guò)建立行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)制來(lái)解決。行政訴訟對(duì)行政復(fù)議活動(dòng)的監(jiān)督側(cè)重對(duì)不予受理或者延期不作為答復(fù)行為的監(jiān)督，針對(duì)部分屬于行政復(fù)議終局裁決情形，行政復(fù)議不作為的，人民法院無(wú)法進(jìn)行司法監(jiān)督。針對(duì)部分行政復(fù)議前置情形，行政復(fù)議不作為的，司法救濟(jì)存在滯后性。

因此，一方面要明確規(guī)定復(fù)議前置與復(fù)議終局行為情形下行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的，相對(duì)人可以直接提起行政訴訟。立法之初，規(guī)定行政復(fù)議前置與行政復(fù)議終局情形，是為了便于發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的管理經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識(shí)優(yōu)勢(shì)，在方便申請(qǐng)人的前提下，通過(guò)較簡(jiǎn)便、經(jīng)濟(jì)的方式公正、合理、合法地解決行政爭(zhēng)議，不致使行政爭(zhēng)議久拖不決。終局復(fù)議僅是排除人民法院對(duì)某類行為實(shí)體上的司法審查權(quán)，并未排除人民法院對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)程序上的司法審查權(quán)，否則當(dāng)事人將喪失救濟(jì)手段?！缎姓?fù)議法》也部分規(guī)定了此種情形，但未形成嚴(yán)密的司法監(jiān)督體系。因此，未來(lái)修法應(yīng)當(dāng)明確將行政復(fù)議不作為納入行政訴訟的受案范圍。另一方面，應(yīng)修改《行政訴訟法》關(guān)于“復(fù)議不作為選擇被告”的規(guī)定，明確“起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告，人民法院對(duì)原行政行為作出判決的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)復(fù)議不作為一并予以審查”。針對(duì)實(shí)踐中行政復(fù)議機(jī)關(guān)普遍存在著“怕出庭，怕當(dāng)被告，怕敗訴”的心理，為了避免出現(xiàn)行政復(fù)議機(jī)關(guān)不作為并逃避司法審查的情況，規(guī)定在以原行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告的案件中，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)復(fù)議不作為行為一并予以審查，從而有效制約行政復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為。

（四）增大行政復(fù)議不作為的成本

要通過(guò)加大行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督力度，增加行政復(fù)議不作為的成本。一方面要發(fā)揮“依法行政考核”對(duì)復(fù)議工作的監(jiān)督作用，將是否存在行政復(fù)議不作為的情形作為重要指標(biāo)納入評(píng)判行政復(fù)議工作以及法治政府考核、政務(wù)環(huán)境評(píng)估的指標(biāo)范圍。此外，還可以通過(guò)執(zhí)法監(jiān)督程序請(qǐng)求上級(jí)機(jī)關(guān)予以監(jiān)督或督促解決，聯(lián)合組織、監(jiān)察等部門對(duì)復(fù)議不作為案件達(dá)到一定數(shù)量的，進(jìn)行約談、通報(bào)。針對(duì)行政復(fù)議不作為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)的上級(jí)行政機(jī)關(guān)顯然是最直接、最有效監(jiān)督行政復(fù)議決定的部門。

另一方面，對(duì)行政復(fù)議機(jī)關(guān)因不履行法定職責(zé)、逾期答復(fù)等玩忽職守行為導(dǎo)致敗訴的，要嚴(yán)肅追責(zé)?！缎姓?fù)議法》第六章專門規(guī)定了法律責(zé)任，行政復(fù)議法規(guī)定的責(zé)任雖然嚴(yán)格，但恰恰是因?yàn)闆]有追究的啟動(dòng)程序，責(zé)任還是不免被虛置。另外，對(duì)行政復(fù)議實(shí)踐中大量存在的形式作為而實(shí)質(zhì)不作為尚缺乏明確追責(zé)規(guī)定，如實(shí)踐中為了緩解行政應(yīng)訴和案件積壓帶來(lái)的壓力，行政復(fù)議機(jī)關(guān)常常主動(dòng)對(duì)行政復(fù)議案件采取復(fù)議中止的行為，行政復(fù)議中止的時(shí)間在半年到幾年不等，甚至出現(xiàn)“復(fù)議終止”現(xiàn)象。法院往往認(rèn)為復(fù)議中止行為對(duì)當(dāng)事人屬于程序性行為而不予受理，導(dǎo)致復(fù)議申請(qǐng)人救濟(jì)無(wú)門。因此，應(yīng)在《行政復(fù)議法》第25、34條，《行政復(fù)議實(shí)施條例》第64條基礎(chǔ)上，明確“行政復(fù)議不作為的，根據(jù)人員情節(jié)的輕重，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予警告、記過(guò)、記大過(guò)的處分，造成嚴(yán)重后果的，依法給予降級(jí)、撤職、開除的處分”。這里的“造成嚴(yán)重后果”應(yīng)理解為，由于行政復(fù)議機(jī)關(guān)的失職行為使得違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為不能得到及時(shí)糾正，從而給國(guó)家、公民、法人或者其他組織造成較大財(cái)產(chǎn)損失，或給公民人身自由和身體健康帶來(lái)較大傷害，或嚴(yán)重?fù)p害了人民政府的威信，影響了社會(huì)安定。

結(jié)語(yǔ)

行政復(fù)議制度依托復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)行政事務(wù)了解的高度專業(yè)性、便捷、簡(jiǎn)易的程序、相對(duì)較低的成本等優(yōu)勢(shì)，成為公民、法人或者其他組織實(shí)現(xiàn)行政救濟(jì)不可替代的重要制度。行政復(fù)議不作為不符合行政復(fù)議及時(shí)原則和便民原則，導(dǎo)致行政糾紛得不到及時(shí)解決，合法權(quán)益得不到及時(shí)救濟(jì)，不能發(fā)揮行政復(fù)議高效便捷的制度優(yōu)勢(shì)。行政復(fù)議不作為具有一定的隱蔽性，不易識(shí)別。本文在厘清行政復(fù)議不作為的概念和類型基礎(chǔ)上，給出行政復(fù)議不作為的法律治理路徑，助推行政復(fù)議制度成為解決行政爭(zhēng)議的主渠道。