梁燕媚

[摘 要]武漢爆發(fā)新冠肺炎疫情后，國家和各級地方政府采取了“封城”“延遲復工”等多種措施遏制疫情。隨后，世衛(wèi)組織宣布該疫情構成“國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，讓本已受中美貿(mào)易摩擦不利影響的廣大出口企業(yè)雪上加霜，突然面臨物流中斷、原材料價格急漲、勞動力緊缺、無法復工生產(chǎn)甚至商品可能被進口國排除在外等嚴峻挑戰(zhàn)，可能無法履約，遭受巨大損失。明確出口企業(yè)可以根據(jù)實際情況主張新冠肺炎疫情屬于不可抗力事件并免除責任，指出主張免責時的注意事項，并提出相應的建議。

[關鍵詞]外貿(mào)出口企業(yè);新冠肺炎疫情;不可抗力;違約;免責

[中圖分類號] D996.1? ? ? ? ? ?[文獻標識碼] A? ? ? ? ? ?[文章編號] 2095-3283（2020）04-0006-04

Abstract： After the outbreak of novel coronavirus pneumonia in Wuhan， various measures have been taken to prevent the spreading of epidemic， such as "city closure" and "delay returning to work". Subsequently， WHO announced that the epidemic constituted a "public health emergency of international concern"， which worsens the situations faced by the vast number of export enterprises that had been adversely affected by the Sino-US trade war. All of a sudden， they are faced severe challenges such as logistics interruption， sharp rise prices of raw materials， shortage of labor force， inability to resume production and even exclusion of goods by the importing countries. Therefore， they may not be able to perform the contract and suffer great losses. This article clearly indicates novel coronavirus pneumonia cases can be regarded as force majeure incidents and exempted from liability according to actual situation. The matters needing attention when claiming exemption are pointed out and corresponding suggestions are put forward.

Key Words： Export Enterprises; Novel Coronavirus Pneumonia; Force Majeure;Default;Exemption

2020年1月中，武漢爆發(fā)新型冠狀病毒肺炎疫情。隨后，確診病例不斷增加并蔓延至全國，全國30多個省市自治區(qū)已啟動公共衛(wèi)生事件一級響應機制。國務院以及各地方政府部門相繼出臺采取“封城”“延遲復工”等一系列措施遏制疫情。1月31日，世界衛(wèi)生組織宣布正在發(fā)生的新型冠狀病毒疫情已經(jīng)構成了“國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，與此同時，部分國家相繼采取入境管制措施。到目前為止，疫情發(fā)生的原因仍然未知，且尚未得到有效的控制，導致是進口國急需的、原本鼓勵進口的商品，也可能無法進行交易。加上疫情當前，生產(chǎn)、物流、原材料價格、人工成本等各方面因素在短期內(nèi)都發(fā)生了較大變化，出口企業(yè)面臨多重嚴峻的挑戰(zhàn)，可能蒙受巨大損失。

我們堅信，黑暗終將會過去，但在當前疫情下，陷入困境的外貿(mào)出口企業(yè)在履行買賣合同的過程中如何維護自身的合法權益，將損失降至最低，成為當務之急。如何主張新冠肺炎疫情屬于不可抗力事件并免除責任，是大多數(shù)企業(yè)最為關心的問題。值得注意的是，由于出口企業(yè)的情況不盡相同，既不可一概而論，盲目主張免責，也不可掉以輕心，誤認為疫情一定構成免責金牌，造成不必要的損失。

一、主張新冠肺炎疫情構成“不可抗力”的依據(jù)

在大陸法系中，不可抗力是合同當事人得以免除不履約責任的最主要法定條件。因為自身有意識的行為，合同當事人不得免責，不可抗力必定是獨立于當事人意志之外的“事件”，既可以是地震、海嘯等自然事件，也可以是戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等人為事件?！笆录北徽J為構成不可抗力，必須滿足不可抗力的要件。新冠肺炎疫情爆發(fā)，成為社會生活中的一種客觀存在，是一種法律事實，它是一種新型病毒傳染，并非由人有意識的活動引起，因此，無論是疫情本身的發(fā)生，還是具體個人患上新冠肺炎，都應屬于“事件”。

國際貿(mào)易進出口雙方訂立的國際商品買賣合同中，通常會包括不可抗力（Force Majeure）條款。一方面，根據(jù)我國《合同法》第117條第2款規(guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免并且不能克服的客觀情況。另一方面，按照《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》解釋，不可抗力是指非當事人所能控制，而且沒有理由預期其在訂立合同時所能考慮到或能避免或克服它或它的后果而使其不能履行合同義務的障礙。因此，無論是國內(nèi)的法律還是國際公約，我們都可以看出，構成不可抗力的障礙有三大要件，即不能合理預見、不能合理控制以及不能避免或不能克服。新冠肺炎疫情是一種新型病毒，人們對其的認知較為有限，普遍認為可以通過少去公共場所、避免與他人密切接觸、勤洗手、戴口罩等辦法盡量避免傳播與感染。但事實證明，由于新冠肺炎傳染性非常強，即使防護措施得當，也不能絕對避免傳染。因此，新冠肺炎具備不可抗力的“不能合理預見”“不能合理控制”的特征。至于“不能避免”或“不能克服”的特征，據(jù)悉，治療新冠肺炎的特效藥目前尚未找到，一旦確診，有關人員雖然可能通過隔離、治療，最后可能康復從而減輕對合同履行的障礙，但就目前的醫(yī)療診斷技術而言，這種障礙總體而言不可克服。

綜上所述，新冠肺炎具備不可抗力的“不能合理預見”“不能合理控制”以及“不可避免或不能克服”的特征，屬于不可抗力范疇。出口企業(yè)可以向相關機構申請開具不可抗力事實性證明。在中國，該證明是指由中國貿(mào)促會及其授權的分支機構應申請人申請，對與不可抗力有關的事實進行的證明，是企業(yè)依法減免違約責任的重要證明文件，是貿(mào)促會為企業(yè)提供的特色國際商事法律服務之一，屬于認證業(yè)務中商事證明里的事實性證明，該證明已得到全球200多個國家和地區(qū)政府、海關、商會和企業(yè)的認可，在域外具有較強的執(zhí)行力。

二、主張新冠肺炎疫情構成“不可抗力”免責的成功例子

企業(yè)因疫情造成合同違約的處理辦法，可以借鑒2003年“非典”時期的做法?！胺堑洹北l(fā)后，最高人民法院于2003年06月11日頒發(fā)了《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》，該通知第三條第三款規(guī)定，“非典”時期的合同糾紛案件將按照不可抗力來處理。針對最近爆發(fā)的新冠肺炎疫情，雖然最高院目前尚未出臺最新的司法解釋性文件，但受疫情影響的企業(yè)可參照2003年“非典”的規(guī)定及時采取一些措施以減免損失。

浙江湖州某汽配制造企業(yè)為法國標致公司非洲工廠轉(zhuǎn)向機殼體供貨商，受本次新型冠狀病毒肺炎疫情影響，無法按時向境外客戶交付產(chǎn)品。如不能及時提供無法履行合同原因的合法證明，企業(yè)不僅要承擔價值240萬人民幣的直接合同損失，還有可能會因?qū)е聦Ψ缴a(chǎn)線停產(chǎn)2周造成約3000萬人民幣的損失被追償，商譽受到的影響更是不可估量。按照雙方簽訂的國際商務合同規(guī)定，外方要求該公司2月3日開工，但在目前疫情防控情況下該公司不能按時復工，為此，該企業(yè)向市貿(mào)促會緊急求助，希望能為其無法履行合同的原因提供證明，降低損失。2月2日，中國貿(mào)促會向該企業(yè)出具全國首份新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實性證明書。

海瑞克為廣州保稅區(qū)的一家德資企業(yè)，2019年與新加坡客戶簽訂了2臺價值1.3億元的隧道挖掘機銷售合同，雙方約定于2020年2月5日從南沙南偉碼頭裝船出口。在廣東省政府因應疫情影響發(fā)布關于企業(yè)復工和學校開學時間的通知后，國內(nèi)運輸公司和南偉碼頭的復工日期均調(diào)整為2月10日，所有裝船出口手續(xù)都會相應延遲，公司不得不面臨每天高達1.2萬美元的船舶滯港費以及延遲交貨產(chǎn)生的巨額罰金。為此，該公司向廣州市貿(mào)促會緊急求助。接到消息后，廣州市貿(mào)促會立即以“不見面辦公”的方式，指導企業(yè)通過中國貿(mào)促會商事認證線上平臺提交佐證材料，于2月3日的當天為海瑞克（廣州）隧道設備有限公司出具了新型冠狀病毒肺炎疫情不可抗力事實性證明書，及時為企業(yè)挽回因疫情影響造成的巨額損失。

此后，寧波等多個地方的貿(mào)促會也紛紛應企業(yè)申請向企業(yè)出具相關證明書。這意味著，肺炎疫情將有望被列為法律條文中的不可抗力，能在很大程度上減輕出口企業(yè)受疫情的沖擊。但值得注意的是，不能籠統(tǒng)地主張新冠肺炎疫情構成不可抗力而想當然地認為國際商務合同的違約責任可以免除，而是需要結合企業(yè)的具體情況來分析疫情因素與合同不履行之間的直接因果關系。譬如，春節(jié)期間廣州某企業(yè)提出因假期無法獲得海關簽發(fā)的東盟優(yōu)惠證書要求辦理不可抗力證明，廣州市貿(mào)促會則沒有按其要求出具相關證明，而是指導該企業(yè)改為申辦貿(mào)促會東盟優(yōu)惠原產(chǎn)地證書，助其順利實現(xiàn)該批貨物在印尼零關稅。

三、主張新冠肺炎疫情構成不可抗力免責的注意事項

獲得了相關證明書后，出口企業(yè)可以根據(jù)合同中不可抗力條款的詳細內(nèi)容來確定和操作。主張以疫情為由進行合同免責需要做到以下五點。

（一）抓住“訂立合同”與“障礙消除”的兩個時間節(jié)點

《公約》第79條第（1）款明確規(guī)定，障礙應在“訂立合同時”不能合理預見到。出口企業(yè)需要確定的是，雙方簽署合同的時間是在企業(yè)所在地啟動公共衛(wèi)生事件一級響應機制，出臺采取“封城”“延遲復工”等一系列措施之前。至于疫情何時能得到有效控制，相關禁令何時解除，也就是“障礙消除”的時間目前還不能確定，出口企業(yè)需要密切關注官方疫情動態(tài)。

（二）確保在合理時間內(nèi)將通知送達受影響方

無論是2003年國際商會不可抗力示范條款，還是《公約》第79（4）款，均規(guī)定了受不可抗力影響的一方有及時通知對方的義務。出口企業(yè)在綜合評估后確定無法履約，需要第一時間通知對方，主張免責。如果對方未能在合理時間內(nèi)收到通知，則受影響一方不得主張免責。值得注意的是，關于“通知”，《公約》采用的到達（receipt）主義，因此，通知送達后，須以對方的確認為準。

（三）如因第三方責任造成違約，免責更為困難

按照《公約》第79條第2款的規(guī)定，如果當事人不履行義務，是因為履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三方不履行義務所致，且在滿足一定條件的情況下，才可主張免責。值得注意的是，除了需要滿足第2款規(guī)定的兩項條件，出口企業(yè)還要清楚“履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三方”中的第三方，通俗講即分包或轉(zhuǎn)包的關系，原材料供應商并不包括在內(nèi)。因此可以假設，某口罩生產(chǎn)企業(yè)，舉出其上游原材料供應商所在區(qū)域停工證明，僅主張因為不能按期采購原材料導致生產(chǎn)困難無法按時發(fā)貨，很大可能不會被支持。

（四）主張生產(chǎn)成本上漲構成“障礙”難度較大

如果受新冠肺炎疫情的影響造成某類商品的原材料奇缺、人工和物流成本急劇上漲，出口企業(yè)繼續(xù)履行合同會造成利潤大幅壓縮甚至造成巨大虧損，這種情形就并非不可抗力，而是類似于羅馬統(tǒng)一私法協(xié)會《國際商事合同通則》的艱難情形（Hardship）了。從目前聯(lián)合國貿(mào)法會統(tǒng)計的第79條適用案例的情況看，當事人因市場波動、價格急劇上漲/下跌等因素不履行合同，而主張免責，各國法院或仲裁庭通常傾向于此類風險屬于賣方/買方應該承擔的正常風險，特別是鋼鐵、大宗農(nóng)產(chǎn)品等本身價格波動就較大的交易，不構成障礙。

因此，可以預見的是，如果出口企業(yè)主張疫情導致成本上漲，繼續(xù)履行合同會導致不公平等情形而要求免責，會存在較大難度。但仍然要看具體情況，如果能滿足第79條各項要求，還是有可能得到支持。

（五）免責的范圍僅限違約責任

按照《公約》第79條第5款的規(guī)定，本條規(guī)定不妨礙任何一方行使本公約規(guī)定的要求損害賠償以外的任何權利。也就是說，受不可抗力影響的一方，免除的是不能履行合同的違約責任，非違約方的其他權利不受影響。例如，如果不履行義務導致合同目的不能實現(xiàn)，守約一方仍然可以根據(jù)第49條、第64條解除合同。

四、給外貿(mào)出口企業(yè)的操作建議

（一）及時通知對方并保留證據(jù)

受不可抗力影響的一方如未能及時通知另一方，很可能會喪失主張免責的權利。獲得不可抗力事件證明書后，出口企業(yè)應及時向?qū)Ψ桨l(fā)出通知，并附上相關證明，主張免責，并妥善保存可證明對方已收到通知及證明材料的證據(jù)，以免日后引起糾紛。

（二）積極與對方溝通并消除其焦慮

特殊時期，出口企業(yè)更應該積極與進口商溝通，了解對方所在國的檢疫新規(guī)以及進口商的焦慮點。世界衛(wèi)生組織雖然將新冠肺炎疫情列為“國際關注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，但并沒有推薦統(tǒng)一的檢疫標準和措施。隨著疫情的不斷發(fā)展，世界各國的檢疫隨時可能更新，而各國也有權根據(jù)自身的判斷采取檢疫措施。因此，出口企業(yè)必須及時更新了解進口國對中國商品進口的檢疫新規(guī)。

此外，通過積極溝通，可以了解到進口商的焦慮點，并采取相應措施消除對方的疑慮。除了進口國層面的檢疫要求，出口企業(yè)也要關注進口商對檢疫的要求。進口商的憂慮程度可能是不同的，有的可能拒收所有來自中國的貨物，有的可能拒收來自特定中國省市的貨物。出口企業(yè)要準確了解進口商的商業(yè)訴求，在合同中加以明確。對于可以接受特定省市之外中國商品的進口商，中國企業(yè)應當做好物流安排，避免這些貨物在運輸途中經(jīng)過客戶明確排除的特定省市，并就貨物的物流鏈保留實時記錄，以打消客戶的疑慮。

（三）盡快尋找替代貨源并加快送貨

如上所述，如因原材料問題企業(yè)不能供貨，造成出口企業(yè)不履約，通常不被認為是第79條項下的“障礙”。因此，如出口企業(yè)了解到上游原材料企業(yè)確實受疫情影響造成供貨困難，也應該盡快尋找替代貨源，并保存已采取盡力降低損失的措施的相關證據(jù)。

另一方面，出口企業(yè)需要積極協(xié)調(diào)物流，加快送貨的節(jié)奏。隨著疫情的變化，進口國的檢疫標準和客戶的心態(tài)都在快速變化，因此，一旦敲定商業(yè)安排后，出口企業(yè)應該積極協(xié)調(diào)好物流安排，盡快將貨物完成出口，以免進口國檢疫標準或者客戶心態(tài)發(fā)生變化而產(chǎn)生新的爭議。

（四）做好貨物退運或者拋棄的預案

疫情當前的特殊時期，在尋找替代貨源，加快送貨節(jié)奏的同時，出口企業(yè)也要未雨綢繆，做好最壞的打算，也就是貨物可能被退運或者拋棄?？梢蕴崆皽y算成本，并想好對策，以便在商品無法順利出口時盡量減少自身的損失。否則，出口企業(yè)除了經(jīng)濟損失，還有可能受到進口國海關或者中國海關的處罰。

（五）障礙消除后應盡快履約

《公約》第79條規(guī)定，免責有效期是障礙存續(xù)期間。因此，出口企業(yè)應密切關注有關疫情動態(tài)的政府相關文件，一旦頒布疫情得以控制或要求復工的文件，如買賣合同尚未解除，也未與客戶達成新的約定，出口企業(yè)應盡最大可能履行合同義務，以便挽回損失，維護企業(yè)的權益和聲譽。

（六）及時尋求專業(yè)協(xié)助

由于外貿(mào)出口企業(yè)的業(yè)務不盡相同，所簽訂的國際商務合同情況各異，在處理因疫情導致無法履約的情況時不能生搬硬套。出口企業(yè)如果有疑問，應及時咨詢?nèi)缰袊Q(mào)促會商事法律服務中心等法律專業(yè)機構，制定有針對性的、具體有效的解決方案，以便將疫情給企業(yè)造成的沖擊降至最低。

[參考文獻]

[1]郭偉奇.“非典”作為不可抗力能否免除國際商務合同違約責任？[J].價格月刊，2003（10）：41-42.

[2]楊曉琳.淺析國際貨物買賣合同中不可抗力條款[J].東方企業(yè)文化，2010（5）：61.

[3]花園園，呂文學.不可抗力對履約的影響[J].國際經(jīng)濟合作，2018（2）：70-76.

[4]崔建遠.不可抗力條款及其解釋[J].環(huán)球法律評論，2019（1）：50-59.

[5]史軍，王永亮.新冠肺炎對中國出口企業(yè)的影響分析與海關合規(guī)建議[EB/OL].https：//www.allbrightlaw.com/CN/10475/f5e5e9670db6be4b.aspx？from=singlemessage

[6]面對疫情為企業(yè)硬核止損，廣州開出全省首份不可抗力證明[EB/OL].http：//www.sohu.com/a/370739422_161795

[7]湖州開具首份新冠病毒肺炎疫情不可抗力事實性證明[EB/OL].https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1657409925462141720&wfr=spider&for=pc

（責任編輯：郭麗春）